Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 112/2011 de 12 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil doce.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo ordinario número 1/112/2.011 , interpuesto por ESTELA EÓLICA, S.L., representada por el Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández, contra el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

Es parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 24 de enero de 2.011 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso- administrativo ordinario contra el artículo primero, apartado once, del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre , por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, el cual había sido publicado en el Boletín Oficial del Estado de 23 de noviembre de 2.010, siendo admitido dicho recurso por diligencia de ordenación de fecha 23 de febrero de 2.011.

SEGUNDO .- Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se decrete la nulidad del artículo primero, punto once. Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe considerarse la cuantía del recurso indeterminada, y solicita que se acuerde la realización del trámite de conclusiones.

TERCERO .- De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que sea declarado inadmisible el recurso o, en su defecto y subsidiariamente, sea desestimado, al ser el artículo 1.11 del Real Decreto impugnado plenamente conforme a Derecho.

CUARTO .- En decreto de 27 de junio de 2.011 el Sr. Secretario judicial ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada, acordando también conceder a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado, procediendo el Abogado del Estado a desistir de la alegación de inadmisibilidad del recurso formulada en su escrito de contestación a la demanda. A continuación se han declarado conclusas las actuaciones, por resolución de 19 de septiembre de 2.011.

QUINTO .- Por providencia de fecha 13 de diciembre de 2.011 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 27 de marzo de 2.012, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso.

La entidad mercantil Estela Eólica, S.L., impugna el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial. Solicita que se declare la nulidad del artículo 1.11, por el que se procede a la modificación del artículo 45.2 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

El recurso ha sido deliberado conjuntamente con otros dirigidos igualmente contra el mismo Real Decreto. En la Sentencia dictada en el recurso 1/40/2.011 hemos plasmado consideraciones generales que resultan aplicables a la mayor parte de los referidos recursos, sin perjuicio, claro está, de la debida atención a las alegaciones formuladas en cada caso. En el presente supuesto, si bien la primera alegación se diferencia de la generalidad de argumentos expuestos en los restantes recursos y debe ser respondida en términos específicos, no sucede lo mismo con la apelación al principio de confianza legítimo, que aun con los matices que veremos, coincide substancialmente con lo aducido en la mayoría de los recursos entablados contra el Real Decreto 1565/2010.

SEGUNDO .- Alegaciones de la parte actora.

Sostiene la empresa recurrente que la justificación expresada en la memoria que acompañaba al proyecto de Real Decreto para suprimir el derecho a la percepción de la prima para las instalaciones de tecnología eólica y solar -el agotamiento del régimen económico para dichas tecnologías-, no resulta de aplicación para las instalaciones sometidas al régimen ordinario. Esto es, afirma, el régimen económico para las instalaciones de régimen especial previsto en el artículo 1.a) del Real Decreto 661/2007 , no tiene nada que ver con la prima a favor de las instalaciones eólicas en régimen ordinario establecida en al letra c) del mismo precepto. En definitiva, concluye la recurrente, el agotamiento del régimen ordinario no puede justificar la supresión de una prima destinada a instalaciones de régimen ordinario.

En este mismo sentido resulta por completo contradictorio que se justifique la modificación del artículo 45.2 del citado Real Decreto 661/2007 y, con ello, la supresión de la prima para instalaciones eólicas sometidas al régimen ordinario en las disposiciones transitorias cuarta y quinta del Real Decreto-ley 6/2009 , cuando ambas disposiciones tienen por objeto únicamente el régimen especial.

En fin, según la actora es la previa inscripción y pre-asignación de las instalaciones sometidas al régimen especial la que determina el agotamiento de régimen económico para dicho régimen, y tal circunstancia no puede esgrimirse para suprimir un determinada prima para unas instalaciones ajenas a dicho régimen, las instalaciones eólicas de potencia superior a 50 MW.

En segundo lugar, la mercantil actora denuncia la infracción del principio de confianza legítima, reconocido tanto en el derecho comunitario como en el ordenamiento jurídico español ( artículo 3.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -Ley 30/1992, de 26 de noviembre -). La recurrente considera que al promulgar el Real Decreto 661/2007 estableciendo un incentivo para determinadas instalaciones eólicas se crearon unas expectativas de estabilidad que no pueden alterarse sobre la base de justificaciones más que discutibles, como se ha visto en la anterior alegación. La quiebra del principio de confianza legítima se evidencia todavía más con la ausencia de un régimen transitorio para la supresión de las primas a las instalaciones eólicas de potencia superior a 50 MW.

TERCERO .- Sobre la supuesta falta de justificación de la supresión de la prima para las instalaciones eólicas de potencia superior a 50 MW.

El argumento de la mercantil recurrente no puede prosperar. Ni la justificación de la memoria del proyecto del Real Decreto impugnado ni la circunstancia de que las instalaciones con potencia superior a los 50 MW no queden incluidas dentro del régimen especial de producción eléctrica ( art. 27.1 de la Ley del Sector Eléctrico ) son argumentos que puedan fundamentar la ilegalidad de la modificación del artículo 45.2 del Real Decreto 661/2007 efectuada por el punto 11 del artículo 1 del Real Decreto 1565/2010 que se impugna.

Ciertamente el Real Decreto recurrido se dirige básicamente -y así reza su denominación- a modificar determinados aspectos de la producción de energía eléctrica en régimen especial. Pero ello no impide que pueda modificar también otros aspectos de determinadas instalaciones, aunque no estén comprendidas en dicho régimen, como sucede con las instalaciones de más de 50 MW. En primer lugar, es precisamente la propia Ley del Sector Eléctrico la que, al regular el régimen especial, hace una excepción con las instalaciones de potencia superior a 50 MW de las energías sometidas al régimen especial, admitiendo en el mismo artículo 30 en el que se regula dicho régimen que el Gobierno contemple una prima para las mismas en su apartado 5. En congruencia con ello, el Real Decreto 661/2007 que se reforma por el impugnado, aun dedicado a regular la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, también contiene una regulación de más amplitud, como lo prueba su artículo 1, que incluye entre sus objetivos la letra c), a la que se refiere la propia recurrente, y que trata precisamente de la determinación de una prima que complemente el régimen retributivo de las instalaciones de más de 50 MW a las que se refiere el citado artículo 30.5 de la Ley del Sector Eléctrico .

Así pues, el artículo 30.5 de la Ley del Sector Eléctrico, al igual que el 1.c) y el 45.2 del Real Decreto 661/2007 , evidencian que no se puede efectuar una separación tan tajante como pretende la actora entre el régimen especial de producción de energía eléctrica y cualesquiera otra previsión sobre otras instalaciones de las mismas tecnologías afectadas por dicho régimen. En particular, las incluidas en el citado artículo 30.5 de la Ley del Sector Eléctrico , aunque no queden comprendidas en el régimen especial debido a su potencia, no dejan de pertenecer a las mismas tecnologías que quedan sometidas al régimen especial y de beneficiarse de una característica propia de dicho régimen como lo es, precisamente, la percepción de una prima. Por consiguiente, en una modificación del régimen especial que se caracteriza, aparte de por prever determinadas exigencias técnicas, por la supresión o limitación de determinadas ventajas a las tecnologías sometidas al régimen especial, es perfectamente comprensible que esta política afecte también a las instalaciones eólicas de más de 50 MW sin que ello pueda calificarse ni de falto de justificación ni contrario a las previsiones de la Ley.

CUARTO .- Sobre el principio de confianza legítimo.

Tal como resumíamos en el primer fundamento de derecho, la segunda alegación en la que la sociedad mercantil recurrente funda su recurso es la supuesta quiebra del principio de confianza legítima que ha supuesto la supresión de las primas efectuada por el punto 11 del artículo 1 del Real Decreto impugnado, al modificar el artículo 45.2 del Real Decreto 661/2007 .

El Real Decreto 1565/2010 tiene como objeto principalmente, como se explica en la exposición de motivos, la introducción de determinadas exigencias técnicas a diversas tecnologías de régimen especial, y la modificación de algunos aspectos del régimen económico de las tecnologías sometidas al régimen especial, entre las que se cuentan la supresión de la prima que se combate en el presente recurso, en este caso en relación con las instalaciones de más de 50 MW. Pues bien, frente a todas las citadas modificaciones se ha aducido la infracción de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, a las que hemos respondido con consideraciones que son plenamente aplicables al recurso que se debate. Así, en la referida Sentencia dictada en el asunto 1/40/2.011 hemos dicho en relación con el principio de confianza legítima:

" Cuarto.- La exclusión de la retroactividad de la medida impugnada -en los términos que acabamos de exponer- no nos dispensa de analizar si contraviene los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, precisamente porque, como también hemos afirmado en el fundamento jurídico precedente, son principios generales del Derecho cuya significación y alcance no se identifica con la garantía que para los ciudadanos supone la proscripción de las normas retroactivas en los estrictos supuestos ya descritos.

El análisis no puede hacerse sin recordar el marco en el que se insertan las medidas impugnadas y determinadas características del sistema de tarifa regulada, cuya limitación a treinta años -tras la reforma ya dicha- es objeto de litigio.

A) En primer lugar, la introducción de la tarifa regulada como mecanismo incentivador de las inversiones no es sino una más de las medidas de fomento auspiciadas por los poderes públicos en el marco de su política favorable a las instalaciones fotovoltaicas. No puede, pues, desligarse de otras de signo análogo como la prioridad en el acceso y la preferencia para el despacho en el mercado de la energía eléctrica, las subvenciones directas o indirectas a las instalaciones correspondientes, un eventual régimen tributario más beneficioso (por ejemplo, mediante deducciones por inversión o mediante una regulación específica y más ventajosa del régimen de amortizaciones), las facilidades para la obtención de créditos y otras similares.

La apelación a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima ha de ser tratada no con la vista puesta en los cambios que se produzcan sobre una sola de las medidas de fomento sino en relación con todo el conjunto de ellas, esto es, con el marco regulatorio jurídico-económico aprobado por las autoridades españolas en favor de este sector de las energías renovables. El análisis "reducido" no permitiría, entre otras cosas, tomar en la debida consideración las eventuales "compensaciones" que, en el seno de aquel conjunto de reglas favorables, pudieran haberse introducido mediante la ampliación de determinados componentes favorables a cambio de la reducción o limitación (en este caso, meramente temporal) de otros.

B) En segundo lugar, como tantas veces hemos afirmado, los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial no tienen un "derecho inmodificable" a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones, cuando ellos mismos han optado por no acudir al mercado (posibilidad que siempre les queda abierta) sino beneficiarse de un sistema público de fijación de aquéllas.

La práctica eliminación del riesgo empresarial que supone acogerse a la tarifa regulada, sin competir en precios con el resto de agentes en el mercado, es de suyo una ventaja sobre los operadores del sector eléctrico sujetos a las vicisitudes de la libre competencia, ventaja cuyo reverso lo constituye precisamente, entre otras, la posibilidad de alteración de las medidas administrativas ante cambios de las circunstancias ulteriores (con el respeto a unos mínimos de rentabilidad que en este momento no es el caso recordar).

Los agentes u operadores privados que "renuncian" al mercado, aunque lo hagan más o menos "inducidos" por una retribución generosa que les ofrece el marco regulatorio, sin la contrapartida de la asunción de riesgos significativos, sabían o debían saber que dicho marco regulatorio público, aprobado en un determinado momento, del mismo modo que era coherente con las condiciones del escenario económico entonces vigente y con las previsiones de demanda eléctrica realizadas entonces, no podía ulteriormente ser ajeno a las modificaciones relevantes de los datos económicos de base, ante las cuales es lógica la reacción de los poderes públicos para acompasarlo a las nuevas circunstancias. Si éstas implican ajustes en otros muchos sectores productivos, con obvias dificultades para su actividad, no resulta irrazonable que aquéllos se extiendan también al sector de las energías renovables que quiera seguir percibiendo las tarifas reguladas en vez de acudir a los mecanismos de mercado (contratación bilateral y venta en el mercado organizado). Y ello tanto más ante situaciones de crisis económica generalizada y, en el caso de la energía eléctrica, ante el crecimiento del déficit tarifario que, en una cierta parte, deriva del impacto que sobre el cálculo de los peajes de acceso tiene la retribución de aquéllas por la vía de la tarifa regulada, en cuanto coste imputable al sistema eléctrico.

C) El régimen económico administrativamente fijado trata de fomentar la utilización de energías renovables incorporando medidas incentivadoras que, sobre no tener asegurada su permanencia sin modificaciones para el futuro, según acabamos de significar, descansa en una serie de presupuestos implícitos que cualquier operador del mercado diligente -o que hubiera acudido a un asesoramiento previo de calidad- no podía desconocer.

Uno de esos condicionamientos implícitos es que las medidas de fomento (en este caso, la percepción de una muy favorable tarifa regulada) no pueden considerarse "perpetuas" o ilimitadas en el tiempo. No es razonable pensar que el Real Decreto 661/2007 garantizase la percepción de la tarifa regulada durante un período infinito, esto es, sin límite temporal alguno. Por el contrario, aun cuando hablase -en su versión inicial- de un período "posterior" a los 25 años, bien puede entenderse que implícitamente marcaba como tope o término la fecha final de vida útil de las instalaciones fotovoltaicas, considerada en promedio, término que según la mayoría de las opiniones técnicas por entonces emitidas -de modo especial, según las estimaciones del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía- no excedía de treinta años (incluyendo en este plazo las operaciones adecuadas de mantenimiento preventivo y correctivo). Y no puede olvidarse que en el informe emitido por el órgano especializado en la regulación energética (la Comisión Nacional de Energía) sobre la versión no modificada del Real Decreto 1565/2010 se reputaba que era procedente "la supresión de las tarifas de las instalaciones a partir del año 25 de su vida útil, lo que a juicio de la CNE parece coherente con la vida económica (amortización) y la retribución que ha recibido hasta entonces".

Aun cuando en algunos casos singulares aquel período de referencia pudiera, en el futuro, excederse más allá de los 30 años, los correspondientes cálculos económicos oficiales de retribución deben atender a la media del conjunto, y de hecho aquél fue utilizado por buena parte de los operadores del sector en el marco de sus previsiones y proyectos de financiación. La restricción a los 30 años que finalmente ha prevalecido tras la modificación del Real Decreto 1565/2010 es, pues, coherente con lo que hemos denominado "presupuesto implícito" subyacente en el Real Decreto 661/2007.

D) En fin, otro de los condicionamientos -éste ya explícito- que, de manera muy destacada, ha de ser sopesado es que las previsiones y las magnitudes de la tarifa regulada que contemplaba el Real Decreto 661/2007 (artículos 21 y 22 ) obedecían a -y estaban limitadas por- una determinada estimación de los objetivos de potencia eléctrica derivada de fuentes de energías renovables (también para el grupo o categoría de instalaciones fotovoltaicas) precisada en el Plan de Energías Renovables 2005- 2010.

Si el tope se sobrepasaba, como en efecto ocurrió (basta a estos efectos la lectura del preámbulo del Real Decreto 1578/2008, con referencia a los datos proporcionados por la Comisión Nacional de Energía) pues el crecimiento de la potencia instalada experimentado por la tecnología solar fotovoltaica fue muy superior al esperado -de modo que en agosto de 2007 se superó el 85 por 100 del objetivo de potencia instalada fotovoltaica para 2010 y en el mes de mayo de 2008 se alcanzaron ya los 1.000 MW de potencia instalada-, si todo ello es así, repetimos, el sector en su conjunto no podía desconocer que la retribución establecida en el Real Decreto 661/2007 no podía ser sin más aplicable a todas y cada una de las instalaciones fotovoltaicas que, en su conjunto, habían incurrido en aquel "exceso".

En la Memoria sobre el impacto normativo que acompañaba a la propuesta de Real Decreto se analizaba esta cuestión en términos que también serían subrayados por el Consejo de Estado al informar sobre aquélla: "El objetivo de potencia para esta tecnología (fotovoltaica) recogido en el Plan de Energías Renovables 2005-2010 era de 371 MW, y durante los años 2007 y 2008 se ha producido un crecimiento explosivo alcanzándose los 3.300 MW a final de 2008, como consecuencia del atractivo régimen económico del Real Decreto 661/2007, "es decir, se superó en casi 9 veces el objetivo previsto". Ello en un marco -el recogido en el Real Decreto 661/2007- en el que la tarifa regulada de estas instalaciones "era de 460 euros/MWh, casi 10 veces superior al del mercado, y mayor que el de cualquier otra tecnología del régimen especial".

Quedaba así justificada una restricción ulterior que, del mismo modo que se adoptó con la fórmula de la limitación temporal de la tarifa regulada en los términos ya expuestos, pudo haberse hecho mediante otras medidas de signo diferente. Y, una vez más, aquella restricción puede fijarse en atención a la situación del sector fotovoltaico en su conjunto, esto es, en atención al dato objetivo de que la potencia instalada antes del 29 de septiembre de 2008 era muy superior a la prevista y en cuya consideración se había calculado la retribución establecida en el Real Decreto 661/2007." (fundamento de derecho cuarto)

Aunque en el presente recurso lo que se impugna, como ya se ha indicado, es la supresión de la prima que el artículo 45.2 del Real Decreto 661/2007 contemplaba para las instalaciones eólicas de potencia superior a los 50 MW, las consideraciones generales que se han expuesto son igualmente aplicables al presente caso. De forma análoga, al igual que se rechaza en el fundamento jurídico reproducido la queja por la reducción del período primado para las instalaciones de energía solar ( artículo 1, punto 10 del Real Decreto 1565/2010 ), debemos hacerlo igualmente respecto a la pérdida de la prima en el supuesto del presente recurso.

En definitiva se trata de una consecuencia del riesgo regulatorio y de que, tal como hemos indicado con frecuencia, no existe un derecho ilimitado en el tiempo a la percepción de determinadas ventajas que en un determinado momento pueda prever el legislador o el Gobierno con la debida habilitación legal. En el presente caso ha de tenerse en cuenta que, si bien las instalaciones de potencia superior a 50 MW quedan en principio fuera del régimen especial de las instalaciones de producción de energía eléctrica, la previsión de dicha prima en el artículo 1.c) del Real Decreto 661/2007 se debe a que se trata, en definitiva, de las mismas tecnologías que con potencia inferior reciben un tratamiento especialmente incentivado. Esto es, que en último término es una manifestación más del deseo del legislador de favorecer dichas tecnologías y que, en consecuencia, en un momento en que el Gobierno opta por limitar tales beneficios, la prima en litigio en este recurso ha quedado igualmente afectada. Debemos pues rechazar también esta segunda alegación, pues no puede sostenerse que la previsión de una prima (que no está exigida por la Ley del Sector Eléctrico, sino tan solo permitida por ella) ni su posterior aprobación por el Gobierno creen de manera ineludible la expectativa de su duración indefinida.

QUINTO .- Conclusión y costas.

De acuerdo con las consideraciones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho debemos desestimar el recurso entablado contra el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, por la mercantil Estela Eólica, S.L. No concurren las circunstancias previstas en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción para la imposición de costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo ordinario interpuesto por Estela Eólica, S.L. contra el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial. No se hace imposición de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Jose Manuel Sieira Miguez.-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Firmado.-