Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1292/2009 de 10 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil doce.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 1.292/2.009, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DE ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria en fecha 5 de diciembre de 2.008 en el recurso contencioso-administrativo número 330/2.007 , sobre denegación de licencia para prestación del servicio portuario de carga, estiba, descarga, desestiba y trasborde de mercancías en Puerto del Rosario.

Antecedentes

PRIMERO .- En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria (Sección Primera) dictó sentencia de fecha 5 de diciembre de 2.008 , estimatorio del recurso promovido por Gramelcan, S.L. contra las resoluciones del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Las Palmas de fechas 21 de diciembre de 2.006 y 1 de marzo de 2.007, confirmatoria ésta última de la anterior al desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la misma. Por dichas resoluciones se desestimaba la solicitud formulada por la demandante para que le fuera concedida licencia para la prestación del servicio portuario de carga, estiba, descarga, desestiba y trasbordo de mercancías en el Puerto del Rosario (Fuerteventura). Al estimarse el recurso se anulan las citadas resoluciones administrativas y se reconoce el derecho de la demandante a la concesión de la licencia.

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, la Administración demandada presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 12 de febrero de 2.009, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO .- Recibidas las actuaciones tras haberse efectuado los emplazamientos, se ha hecho entrega de las mismas al Abogado del Estado para que manifieste si sostiene el recurso, lo que ha hecho en el plazo concedido a través de su escrito de interposición del recurso de casación, que realiza al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, formulando un único motivo por infracción del artículo 67.1 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , de régimen económico y de prestación de servicios de los puestos de interés general.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida para en su lugar resolver desestimando el recurso interpuesto contra la resolución de 1 de marzo de 2.007 dictada por el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Las Palmas y declarando su conformidad a derecho.

El recurso ha sido admitido por providencia de la Sala de 28 de mayo de 2.009.

CUARTO .- No habiéndose personado ninguna otra parte se han declarado conclusas las actuaciones por resolución de 24 de septiembre de 2.008, y por providencia de fecha 9 de abril de 2.012 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 26 de junio de 2.012, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto y planteamiento del recurso.

La Administración del Estado interpone el presente recurso de casación contra la Sentencia dictada el 5 de diciembre de 2.008 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria (Sección Primera ). La Sentencia impugnada había estimado el recurso contencioso administrativo entablado por la sociedad mercantil Gramelcan, S.L., en relación con la solicitud de licencia para prestación del servicio portuario de carga, estiba, descarga, desestiba y transbordo de mercancías en Puerto del Rosario (Fuerteventura).

La Sentencia de instancia funda la estimación de la demanda contencioso administrativa en las siguientes razones:

" PRIMERO.- Aunque la recurrente lo esgrime como último motivo del recurso, por razones que pronto se comprenderán la Sala juzga conveniente examinar en primer lugar el argumento de la demanda según el cual la solicitud litigiosa debió entenderse estimada por silencio positivo.

Vaya por delante que es un hecho incontrovertido que la solicitud se formuló el día 10 de mayo del 2006 y que la resolución desestimatoria se adoptó por el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria el día 21 de diciembre del mismo año, notificándose a la entidad interesada el día 5 de enero del 2007.

SEGUNDO.- Si bien no es de aplicación al caso el artículo 43 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , puesto que la estimación de la solicitud de Gramelcán supone transferirle facultades relativas al servicio público, sin embargo, sí es aplicable, aquí y ahora, el artículo 67.1 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general, cuyo tener literal es el siguiente:

"Las licencias para la prestación de servicios portuarios básicos podrán solicitarse en cualquier momento a la Autoridad Portuaria correspondiente, salvo que haya sido limitado el número de prestadores, en cuyo caso se otorgarán por concurso de acuerdo con lo previsto en el apartado 3 de este artículo.

El plazo máximo para notificar resolución expresa sobre las solicitudes de licencia será de tres meses. Transcurrido dicho plazo sin que se notifique la resolución, se entenderá estimada la solicitud, salvo que se oponga a lo establecido en el pliego regulador o en las prescripciones particulares del servicio.".

Este es, pues, el precepto al que debemos atenernos para resolver este motivo del recurso, sin que esta afirmación ni la efectuada en las primeras líneas del presente fundamento jurídico sean óbice para recordar el primero de los dos párrafos que la Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 dedica al silencio administrativo con significado positivo: "No podemos olvidar -advierte el legislador- que cuando se regula el silencio, en realidad se está tratando de establecer medidas preventivas contra patologías del procedimiento ajenas al correcto funcionamiento de la Administración que diseña la propia Ley. Pues bien, esta situación de falta de respuesta por la Administración -siempre indeseable- nunca puede causar perjuicios innecesarios al ciudadano, sino que, equilibrando los intereses en presencia, normalmente debe hacer valer el interés de quien ha cumplido correctamente con las obligaciones legalmente impuestas.".

Lógicamente, a la luz de estas reflexiones debe interpretarse la norma contenida en el artículo 67.1 de la Ley 48/2003 .

TERCERO.- A juicio de la Autoridad Portuaria, no se ha producido la estimación, por silencio positivo, de la solicitud de "Gramelcán" porque "la entidad solicitante no cumple con los requisitos del Pliego de Explotación".

Ciertamente, con arreglo a lo que previene el artículo 67.1 de la Ley 48/2003 , han de cumplirse, de modo simultáneo, los requisitos de orden formal y los de naturaleza sustantiva para que las solicitudes puedan considerarse estimadas en virtud del silencio. Pero quedaría esa norma prácticamente vacía de contenido si no la interpretáramos en el sentido de entender que el incumplimiento de los requisitos sustantivos, como causa de exclusión del silencio positivo, ha de ser claro, manifiesto y ostensible, puesto que, en otro caso, es decir, si a la Administración, que ha incumplido su obligación de resolver en el plazo establecido, le estuviera permitido afirmar en una resolución tardía, con base en complejas y muy discutibles argumentaciones y enrevesadas operaciones, que la solicitud no había sido, en realidad, estimada, al no concurrir todos los requisitos establecidos en el artículo 67.1 para la eficacia del silencio positivo, ¿qué diferencia práctica habría entre que el legislador haya entronizado el silencio positivo como regla general y lo contrario?. Evidentemente ninguna, como muy claro se desprende de la siguiente meditación de la codemandada: "Es evidente que la solicitud...no cumple con los requisitos (se refiere a los del silencio positivo), ya que no cumple con los requisitos por no cumplir los requisitos establecidos en la citada cláusula 3ª".

El recurso, en definitiva, debe ser estimado ya que la licencia solicitada no es aparentemente -ni, en todo caso, lo sería sustancialmente- contraria a la cláusula tercera c.1 del Pliego de Clausulas de Explotación del Servicio Público de Estiba y Desestiba de Buques para el Puerto del Rosario, debiendo entenderse concedida dicha autorización por silencio positivo." (fundamentos de derecho primero a tercero)

El recurso se articula mediante un único motivo, acogido al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . Se aduce la infracción del artículo 67.1 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general, cuyo segundo párrafo estipula que la solicitud se entenderá estimada a los tres meses salvo que se oponga a lo establecido en el pliego regulador o en las prescripciones particulares del servicio.

SEGUNDO .- Sobre la estimación del silencio positivo por parte de la Sentencia de instancia.

Como se expresa en los fundamentos que se han reproducido de la Sentencia impugnada, la Sala de instancia apreció que se había producido silencio positivo, pues entendió que la negativa a admitirlo por parte de la Administración suponía entrar en una compleja argumentación que privaría de sentido al instituto del silencio positivo.

La Administración, por su parte, considera que no se produjo silencio positivo porque el artículo 67.1, segundo párrafo, de la Ley 48/2003 , cuya infracción denuncia, excluye que se produzca el silencio positivo aunque transcurra el plazo que contempla para notificar la resolución administrativa sobre petición de licencias para la prestación de servicios portuarios básicos cuando la solicitud "se oponga a lo establecido en el pliego regulador o en las prescripciones particulares del servicio".

En el caso de autos, la razón por la que la Administración del Estado entendió que no podía operar el silencio positivo es que el incumplimiento de las condiciones establecidas en el pliego regulador del servicio era claro y sólo precisaba una mera operación aritmética, puesto que en la cláusula 3.c.1) de dicho pliego se requería a las empresas solicitantes un movimiento de carga mínimo de al menos 89.925 Tn. -cuyo cálculo, entiende la recurrente, no requería complejas argumentaciones, en contra de lo que afirma la Sala juzgadora-, mientras que la empresa solicitante se comprometió únicamente a tramitar 75.000 toneladas.

Pues bien, tiene razón la Administración recurrente en que si nos atenemos a la cifra expresa a la que se comprometió la empresa solicitante, podría sostenerse que el incumplimiento de los requerimientos fue claro, al depender de una simple operación aritmética. En efecto, la citada cláusula requería que el solicitante se comprometiese a una actividad mínima calculada como la suma de las toneladas totales de mercancía general, containerizado o no, más el cincuenta por ciento de los graneles secos sin instalación especial, lo que había de equivaler al menos al diez por ciento del total de movimiento del puerto calculado por el mismo procedimiento. Y dicha fórmula, afirma la Administración recurrente, suponía un compromiso de más de ochenta y nueve mil toneladas frente al compromiso de setenta y cinco mil ofrecido por la solicitante.

Sin embargo, tiene razón la codemandada en que junto a ese compromiso numérico expreso, la mercantil había insistido en el trámite de audiencia durante la tramitación de su solicitud que, en todo caso, se comprometía a los resultados requeridos por la Administración (folio 110 del expediente, apartado g), segundo párrafo). Así las cosas, aunque la concreta cifra antes mencionada resultase insuficiente, lo cierto es que la mercantil recurrente había insistido expresamente en que se comprometía al resultado exigido por las bases de la convocatoria, por lo que la referida cifra no podía considerarse como el compromiso único y definitivo. Esta circunstancia excluye, en efecto, que se pueda hablar de un incumplimiento claro y palmario de las condiciones del servicio por parte de la solicitud presentada por la solicitante, requisito inexcusable para entender que no se había producido el silencio positivo y que la Sala infringiera el precepto antes señalado. Debe pues desestimarse el recurso.

TERCERO.- Conclusión y costas.

A tenor de lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, no ha lugar al recurso de casación. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se impone como costas a la parte recurrente hasta un máximo de 2.000 euros por todos los conceptos.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Fallo

Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado contra la sentencia de 5 de diciembre de 2.008 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria (Sección Primera) en el recurso contencioso-administrativo 330/2.007 . Se imponen las costas de la casación a la parte recurrente conforme a lo expresado en el fundamento de derecho tercero.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Firmado.-