Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1399/2004 de 15 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil seis.

En el recurso de casación nº 1399/2004, interpuesto por la Entidad EMPRESA RAUL, S.A., representada por el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque, y asistida de letrado, contra la sentencia nº 926/2003 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 18 de diciembre de 2003, recaída en el recurso nº 4591/1999, sobre adjudicación definitiva de una concesión del servicio público regular de uso general de transporte de viajeros por carretera; habiendo comparecido como parte recurrida la Entidad AUTOMOVILES DE TUY, S.A., representada por la Procuradora Doña Isabel Julia Corujo, y asistida de letrado, y la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Segunda) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por la Entidad EMPRESA RAUL, S.A., contra la resolución del Consejero de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda de fecha 21 de abril de 1999, que adjudicó a la empresa VIUDA DE J. DOMINGUEZ, S.L. la concesión del servicio público regular permanente de uso general de transporte de viajeros por carretera Mosende-Bouzas, con anexos V- 2432: XG-233 entre Abelenda y Bouzas, con anexos.

Razonó el Tribunal de instancia para fundamentar su fallo que:

""En nuestra sentencia de 26 de junio de 2003 , ya recordábamos que la impugnación indirecta de disposiciones generales no puede basarse en supuestos defectos procedimentales en la elaboración de las mismas, y que era preciso destacar que corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva en materia de transportes por carretera cuyo itinerario se desarrolle íntegramente en el territorio de la propia Comunidad (artículo 27.8 del Estatuto de Autonomía ) y de ahí que la disposición transitoria 2ª de la Ley 16/1987, de 30 de julio , de Ordenación de los Transportes Terrestres, en lo que aquí afecta podría considerarse de carácter básico en cuanto al derecho mismo por parte de los concesionarios de poder optar por el mantenimiento o sustitución de las concesiones, pero una vez que precisamente se mantiene y respeta tal posibilidad de opción, no cabría entender incluida en el ámbito de una regulación de carácter básico el aspecto procedimental meramente referido a los plazos para poder formular las solicitudes. También hemos dicho que no integra un exceso competencial el que la Comunidad Autónoma en el decreto 302/1988, de 3 de noviembre , regule las posibilidades de modificación de las concesiones vinculadas a la solicitud de sustitución, cuando precisamente en la propia disposición se contempla la necesidad de mantener el equilibrio económico de las concesiones que pudieran verse afectadas, por todo lo cual el referido decreto supone el ejercicio de competencias propias de la Administración autonómica sin infracción de normativa básica estatal, y sin que por tanto sea tampoco procedente o pueda prosperar una alegación relativa al principio de jerarquía normativa. Y si todo lo dicho afecta a los aspectos sustantivos de la cuestión, también el procedimiento es competencia autonómica, estando regulado en el artículo 3 del indicado decreto.

[...] La resolución recurrida carece en sí misma de motivación suficiente, y la contestación de la Xunta de Galicia se ve obligada, aunque trate de disimularlo, a reconocerlo así y a apelar para encontrarla al contenido global del expediente; lo cierto es que ese vicio no puede desengancharse del principio general de que los defectos formales de procedimiento solo dan lugar a la anulabilidad de los actos administrativos cuando les impidan alcanzar su finalidad o produzcan indefensión a los interesados (artículo 63.2 de la Ley 30/1992 ), ninguna de cuyas dos alternativas se produce en el presente caso, en el que tras la cita de los hechos previos, de los informes recibidos y de la normativa legal, se pueden conocer las razones que avalan la resolución impugnada, y de hecho la parte actora ha podido articular con amplitud los motivos de su pretensión que han quedado definitivamente explicitados en el presente recurso por lo que una declaración de nulidad con base en la falta de motivación solo contribuiría a dilatar más las actuaciones sin mayor trascendencia práctica y en contra de las exigencias de la economía procesal.

[...] Sobre la base normativa establecida en el anterior fundamento segundo, se han de desestimar los argumentos empleados en la demanda referidos a la presunta extemporaneidad de la solicitud - que no concurre al haberse presentado dentro del plazo de seis meses recogido en el artículo 2 del decreto - cuanto a la prohibición de hacer ampliaciones por vía de sustitución, que está expresamente contemplada en el citado artículo, incluso cuando afecten (artículo 4º ) a otras concesiones, siempre que se respete el equilibrio económico, y este equilibrio se salva con la prohibición de tráfico entre Porriño y el Polígono que viene siendo servido por la empresa actora y codemandada, con lo que se respeta la exclusividad de que éstas gozan, sin que pueda acogerse el argumento del difícil control de cumplimiento de tal prohibición, pues en primer lugar, la Administración debe poner los medios para evitar los fraudes pero no puede partir de la presunción de que se van a cometer, ni puede prohibir actuaciones lícitas por el solo riesgo de que puedan llegar a utilizarse abusivamente; y en segundo lugar, efectivamente, la Administración debe proveer a la oportuna vigilancia pudiendo siempre colaborar los interesados por vía de denuncia. Y en cuanto al interés público, es evidente que viene representado por las posibilidades de comunicación por transporte público para los vecinos de las localidades cubiertas por las nuevas hijuelas, respecto de las cuales el decreto no marca límite de extensión en relación con la concesión originaria.

[...] Todo lo dicho es aplicable a las modificaciones efectuadas al socaire de la sustitución de la concesión, y concretando los aspectos particulares de cada una tal como hace la demanda cabe añadir, por lo que hace al anexo Abelenda-Cuvi (Centro Universitario de Vigo) que aunque este centro esté ubicado dentro del término municipal de Vigo, su distancia al caso urbano, que se puede apreciar perfectamente en el mapa obrante al folio 415 del expediente, muestra que con esta autorización no se está violando la prohibición de tráfico entre Vigo y Porriño, pues esta prohibición está referida al propio casco urbano como lo demuestran, por ejemplo, las expresiones "El itinerario entre Abelenda y Bouzas, de 25 kms. de longitud, pasará por Porriño y Vigo" o "prohibición de realizar tráfico... entre Vigo y Bouzas y viceversa" que carecerían de sentido en caso de tratarse de todo el término municipal en el que se integra la parroquia de Bouzas. Y por lo que se refiere al anexo Porriño-Polígono, resta tan solo añadir a lo dicho que ya la demanda reconoce que había vecinos de Atios que no estaban debidamente atendidos cuando en 26 de marzo de 1999 -diez años después de la solicitud de la demandada y un mes antes de que se le concediera solicitó autorización para atender dicho servicio"".

SEGUNDO.- Notificada esta sentencia a las partes, por la Entidad recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 15 de enero de 2004 , al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.- Emplazadas las partes, la recurrente (EMPRESA RAUL, S.A.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 12 de febrero de 2004 , el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por vulneración de los artículos 54, a ) y f), en relación con el art. 89,5, 62, apartado 1, a) y g), y apartado 2 , y 63 de la LRJAPyPAC, en relación con el art. 9, apartado 1 y 3 , art. 23,2 , art. 103 y 106,1, de la Constitución.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de la Disposición Transitoria Segunda 1, b) y 4, a) y b) de la Ley 16/1987 , de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, en relación con los arts. 70, 71, 72, 73, 74, 75, 81 de la misma y concordantes y arts. 64, 70, 75, 77, 80 y 82, y concordantes de su Reglamento , y doctrina jurisprudencial contenida en diversas sentencias de este Tribunal Supremo.

Terminando por suplicar dicte sentencia estimándose el recurso interpuesto, casándose la sentencia recurrida, dictándose otra:

1º.- Declarando la nulidad de la resolución recurrida y, subsidiariamente, su anulación por falta de motivación.

2º.- Subsidiariamente revocar la orden recurrida, sustituyendo la concesión de Vda. de J. Domínguez, S.L. por otra con idénticos itinerarios a la original; o, en su caso, modificar el itinerario del anexo Porriño-Polígono Industrial, iniciándose en Abelenda, pasando por Mosende y Ribadelouro hasta Polígono Industrial, y viceversa; y el de Porriño-CUVI, modificándolo en el sentido de iniciarse en Mosende, pasando por Abelenda, y CUVI; y por lo tanto sin que tales itinerarios discurran o pasen por Porriño; manteniéndose las prohibiciones de tráfico de la concesión base.

CUARTO.- Por providencia de la Sala, de fecha 4 de enero de 2006, la Sala acuerda admitir a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 8 de febrero de 2006 entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (XUNTA DE GALICIA y AUTOMOVILES DE TUY, S.A.), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo; lo que hizo la Xunta mediante escrito de fecha 29 de marzo de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Mediante escrito de fecha 29 de marzo de 2006, la representación procesal de AUTOMOVILES DE TUY, S.A. suplica a la Sala se tenga por apartada en el presente procedimiento a la referida Entidad, dictándose providencia en fecha 31 de marzo de 2006 teniéndola por apartada.

QUINTO.- Por providencia de fecha 28 de junio de 2006, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 8 de noviembre siguiente, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia desestimó el recurso interpuesto por EMPRESA RAUL S.A. contra la resolución del Consejero de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda de 21 de Abril de 1999, en virtud de la cual se adjudicó a la empresa VIUDA DE J. DOMÍNGUEZ S.L. la concesión del servicio público regular permanente de uso general de transporte de viajeros por carretera Mosende-Bouzas, con anexos V- 2432; XG-233, por sustitución de la concesión V-2432: XG 233 entre Abelenda y Bouzas, con anexos.

El Tribunal de Instancia después de señalar que corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva en materia de transporte por carreteras cuyo itinerario se desarrolle íntegramente en el territorio de la propia Comunidad, considera que la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 16/87, de 30 de julio de Ordenación de los Transportes Terrestres, tiene carácter básico, sin que integre un exceso competencial el que la Comunidad Autónoma regule en el Decreto 302/1988, de 3 de noviembre la posibilidad de modificación de las concesiones vinculadas a la solicitud de sustitución, cuando en la propia disposición se contempla la necesidad de mantener el equilibrio económico de las concesiones que pudieran verse afectadas. Añade que si bien el acto impugnado carece de motivación suficiente, no puede dar lugar a su nulidad cuando de los hechos previos, informes recibidos y de la normativa legal se pueden conocer las razones que avalan la resolución impugnada, pudiendo la parte actora articular con amplitud los motivos de su pretensión. Estima, a continuación, que no se ha producido extemporaneidad de la solicitud al haberse presentado en el plazo de seis meses del art. 2 del Decreto , y considera que en su art. 4 se prevé la posibilidad de hacer ampliaciones por vía de sustitución, incluso cuando afecten a otras concesiones, siempre que se respete el equilibrio económico, que en el caso de autos se salva con la prohibición de tráfico entre Porriño y el Polígono que viene siendo servido por las empresas actora y codemandada, con lo que se respeta la exclusividad de que éstas gozan. Rechaza el argumento de que es difícil el control de dicha prohibición, pues ello no afecta a la validez del acto, y considera que el interés público viene representado por las posibilidades de comunicación por transporte público para los vecinos de las localidades cubiertas por las nuevas hijuelas, respecto de las cuales el Decreto no marca límite de extensión en relación con la concesión originaria. En concreto, con relación al caso, añade que respecto al Anexo Abelenda-CUVI (Centro Universitario de Vigo), aunque este Centro esté situado dentro del término municipal de Vigo, está distanciado del casco urbano, que se aprecia en el mapa del folio 415 del expediente, por lo que no se viola la prohibición de tráfico entre Vigo y Porriño, al estar referida esta prohibición al propio casco urbano, y, por lo que se refiere al Anexo Porriño-Polígono indica que había vecinos de Atios que no estaban debidamente atendidos.

Contra esta sentencia se ha interpuesto el presente recurso de casación con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedente, y cuyos fundamentos son en síntesis los siguientes: 1º Reconocido por la sentencia la falta de motivación del acto no cabe su sustitución por la Sala de instancia, cuando se ha permitido la ampliación de itinerarios y captación de tráficos, pertenecientes en exclusivas a otras empresas concesionarias, lo que no permite soslayar la falta de motivación al vulnerarse derechos de los que son titulares otras empresas concesionarias; 2º La protección del equilibrio económico financiero de la concesión a que se refiere la Disposición Transitoria 2ª de la LOTT lo es del solicitante de la sustitución, pero no de los demás concesionarios, de aquí la infracción cometida por el TSJ de Galicia al exigir al recurrente que acreditase si las modificaciones llevadas a cabo en la concesión de VDA. de J. Domínguez S.L. afectaba a su equilibrio económico financiero, no siendo admisible que a través del sistema de sustitución se desnaturalice las concesiones anteriormente existentes, conculcándose la razón de su otorgamiento que hicieron aconsejable la misma; pues las modificaciones a que se refiere la DT 2ª son apéndices de la concesión principal, pero no a un alargamiento concesional con captación de nuevos tráficos (en concreto el Polígono Industrial de Porriño), cuyo itinerario es muy superior al 50% del anterior recorrido, sin justificar su necesidad, su entidad propia para su explotación independiente, y captando tráficos correspondientes a otros concesionarios (Empresa Raúl, y Automóviles Tuy), sin seguir el procedimiento previsto en el art. 75.3 de la LOTT y art. 80.1.2.3 de su Reglamento ; 3º Los principios establecidos en la DT 2ª de la LOTT no pueden ser modificados por norma de desarrollo, ya que las limitaciones que impone garantizan los derechos de los demás concesionarios, cuya privación o cercenación ha de regularse por Ley.

SEGUNDO.- La jurisprudencia ha delimitado claramente el alcance de la Disposición Transitoria 2ª de la LOTT desde la temprana sentencia de 16 de junio de 1995, hasta las más recientes de 11 de abril de 2003, 2 de junio de 2003, 19 de mayo de 2004, 14 de febrero de 2006 y 11 de mayo de 2006. De ellas se puede extraer sintéticamente la siguiente doctrina:

a) La DT 2ª reconoce a los titulares de las concesiones anteriores la posibilidad de optar por la sustitución del derecho de obtener la modificación de su concesión para mejorar las condiciones de explotación, racionalizarla y adecuarla a las necesidades de los usuarios, sin necesidad de acudir al procedimiento ordinario previsto en la LOTT y en su Reglamento para la adjudicación o modificación de concesiones futuras.

b) El interés publico que permite la modificación está representado en gran medida por el mejor servicio de los usuarios, vinculado a la consideración de la prestación del servicio de transporte de viajeros como servicio público, que asegura el ejercicio de la libertad de circulación que garantiza el art. 19 de la Constitución y que pretende garantizar el derecho de los usuarios a la movilidad personal, que justifica la imposición al titular de una autorización o concesión de un conjunto equilibrado y armonizado de derechos y obligaciones orientados a tal fin público, fin que es el que ha de servir de canon de interpretación de la DT 2ª..

c) No es posible confundir la adjudicación de nuevas concesiones, cuyo régimen contiene la Ley en los artículos 72 y siguientes LOTT, con la previsión contenida en la DT 2ª , que se refiere a las anteriores concesiones otorgadas antes de su entrada en vigor, y que están sometidas a un régimen distinto y singular no regido, en términos generales, por los principios de aquellas.

d) Cuando la DT 2ª se refiere al respeto al equilibrio económico de la concesión lo refiere al de los concesionarios afectados por la modificación, que será quienes deben justificar si sus líneas se ven alteradas económicamente por la modificación o sustitución.

e) No pueden alterarse en casación las valoraciones fácticas realizadas en la sentencia de instancia, salvo en los supuestos de error manifiesto o arbitrariedad, respecto del trazado de las concesiones, y la ruptura o no del equilibrio económico financiero de las concesiones afectadas, así como de su mayor o menor afectación.

TERCERO.- Partiendo de los anteriores criterios, ajenos a la sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 2002 citada por la recurrente, que no es aplicable al presente caso al referirse a modificación de concesiones posteriores a la LOTT sujetas a su art. 75.3 . el recurso debe desestimarse.

En efecto, no se explica, en primer lugar, en que consiste la falta de motivación del acto impugnado, acto que contiene todos los datos sobre itinerario, expediciones, calendarios y tarifas con la suficiente amplitud como para conocer los criterios en que se funda, máxime cuando a lo largo del expediente figuran hechos e informe que ilustran sobre la decisión tomada. En cualquier caso, aún admitiendo que en si misma fuere insuficiente, al extraerse la motivación del conjunto del expediente, es acertada la conclusión a la que llega la sentencia recurrida de que, como vicio formal que es, debe ligarse a la indefensión del interesado, de tal manera que si éste ha tenido oportunidad de alegar y defender su derecho con plena amplitud, tal cual ha hecho en el presente caso, el defecto de motivación queda relegado a una irregularidad no invalidante, pues resultaría contrario al principio de economía procesal, retrotraer las actuaciones para corregir el defecto, si iba a resultar un acto del mismo sentido, al derivarse la consecuencia de otros datos que figuran en el expediente.

Fue acertada, en segundo término, la decisión de la Sala de instancia de promover la iniciativa de la recurrente en orden a que demostrara los perjuicios económicos que con los nuevos itinerarios se le iban a producir, de tal forma que correspondiéndole la carga de la prueba conforme a lo que anteriormente se ha razonado, no es ilógico, frente a otros datos que hubiera podido aportar la recurrente, la conclusión a la que se llega en la sentencia de que el equilibrio se salva con la prohibición de tráfico entre Porriño y el Polígono, respetándose la exclusividad que gozan las otras concesionarias, conclusión que al contener una valoración de hechos no puede ser rectificada en casación. La Sala de instancia explica suficientemente el respeto de las prohibiciones de tráficos entre Vigo y Porriño, y en la de Porriño y Polígono, y añade el interés público que justifica el establecimiento de los nuevos itinerarios para el mejor servicio de los vecinos, lo que permite el alargamiento de la concesiones anteriores en la longitud que sea necesaria para satisfacerlo, sin que quede mermada esta posibilidad por el hecho de que se capten nuevos tráficos antes inexistente si el servicio al público así lo demandare.

Por último, las Comunidades Autónomas con competencias transferidas pueden desarrollar mediante Decreto las normas estatales básicas en relación con los transportes que discurran íntegramente por su territorio, respetando los principios y criterios contenidos en aquellas. De esta forma debe considerarse que el Decreto Gallego 302/1988 de 3 de noviembre , sobre sustitución de concesiones del transporte regular de viajeros, está dictado en el ejercicio su competencia transferida, y conforme al art. 27.8 del Estatuto de Galicia , y como se dijo en la sentencia de esta Sala de 11 de mayo de 2006 , los principios de la Disposición Transitoria 2ª son respetados al ser análogos los de ambas normas.

En efecto, la DT 2ª tantas veces citada, establece una amplia potestad de la Administración para, a través del sistema de sustitución instaurado en la misma, realizar las modificación de los servicios y de sus condiciones de prestación que sean precisas para una más racional configuración y explotación de la red de transportes regulares. Señalándose como únicas limitaciones las del plazo de duración, y la del mantenimiento del equilibrio económico anteriormente existente.

Pues bien, dentro de estos criterios básicos no se observa que el Decreto Gallego de desarrollo contenga contradicciones con aquéllos. En su artículo 2 determina en que puede consistir las modificaciones a que se refiere la norma básica, y comprende tanto las unificaciones y segregaciones, como incorporar nuevos tramos a la explotación, que es precisamente lo que se ha hecho en el caso presente, con la posibilidad incluso, prevista en el art. 4º , de modificar la concesión aunque afecte a otra u otras concesiones, siempre que se respete el equilibrio económico de éstas últimas, que es lo que de forma explícita o implícita se ha razonado que se deduce de la DT 2ª de la LOTT, por lo que cualquier afectación a derechos individuales, estaría amparada por norma de adecuada jerarquía.

Por todo lo anteriormente razonado procede la desestimación del recurso de casación, tanto en su principal petición como en las subsidiarias, al ser válido el acto originariamente impugnado.

CUARTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional , procede la condena en costas del recurso a la parte recurrente.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,

Fallo

Que declaramos no haber lugar y, por lo tanto, DESESTIMAMOS el presente recurso de casación nº 1399/2004, interpuesto por la EMPRESA RAÚL, S.A., contra la sentencia nº 926/2003 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 18 de diciembre de 2003 , recaída en el recurso nº 4591/1999; con condena a la parte recurrente en las costas del mismo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.