Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 150/2006 de 31 de Octubre de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil siete.

En el recurso contencioso-administrativo nº 2/150/2006, interpuesto por la Entidad HOTEL JULIO CÉSAR PALACE, S.L. (antes Grand Hotel Costa del Sol Resort, S.L.), representado por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, con asistencia de letrado, contra Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 17 de febrero de 2006, por el que se declara el incumplimiento de condiciones para el disfrute de incentivos regionales en la Zona de promoción Económica de Canarias; habiendo intervenido como parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El 17 de febrero de 2006 el Consejo de Ministros tomó el Acuerdo por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra otro de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 14 de julio de 2005, por el que se declara el incumplimiento de una de las condiciones establecidas para el disfrute de incentivos regionales en la Zona de promoción Económica de Canarias, concedidos en el expediente TF/166/P06.

SEGUNDO.- Contra dicho acuerdo se interpuso por la Entidad HOTEL JULIO CÉSAR PALACE, S.L. el presente recurso contencioso administrativo en fecha 21 de abril de 2006, formalizando la demanda mediante escrito presentado el 22 de enero de 2007, en el que expresó los razonamientos que consideró pertinentes y solicitó se dicte sentencia estimatoria y, revocando las Resoluciones impugnadas, declare:

Primero.- que son inválidas y nulas las actividades administrativas previas de inspección y control realizadas con posterioridad a los cinco años que siguen al 13.9.1998.

Segundo.- la caducidad del procedimiento previo de inspección y control, con la consecuencia de que el tiempo de su tramitación no debe considerarse como de interrupción de la prescripción.

Tercero.- la prescripción del ejercicio del derecho de reintegro por parte de la Administración concedente.

Cuarto.- para el supuesto de que se decida a entrar en el fondo del asunto, declare que no ha habido incumplimiento de las condiciones pactadas para la concesión de la subvención, cuyo importe en ningún caso debe ser reintegrado.

Y como consecuencia de lo anterior, condene a la Administración al resarcimiento de los daños y perjuicios producidos por las resoluciones anuladas con especial referencia a los gastos dimanantes de los avales exigidos, así como las costas del presente recurso.

Interesando mediante otrosí el recibimiento a prueba del presente recurso y el trámite de conclusiones.

TERCERO.- Por providencia de esta Sala de fecha 23 de enero de 2007 se dio traslado a la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, que evacuó el traslado de contestación a la demanda mediante escrito de fecha 6 de febrero de 2007, en el cual, tras manifestar los argumentos que estimó oportunos, solicitó a la Sala dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso, mediante otrosí manifiesta que la demanda del pleito debe establecerse en la cantidad de 1.912.236,85 euros, no considerando necesario el recibimiento a prueba del recurso.

CUARTO.- Por Auto de la Sala, de fecha 8 de marzo de 2007 , se acuerda fijar la cuantía del presente recurso en 2.419.634,49 euros y recibir el proceso a prueba. Por providencia de la Sala, de fecha 11 de mayo de 2007 , se declara cerrado el periodo de proposición de prueba concedido, y conforme a lo solicitado por la recurrente, se acuerda el trámite de conclusiones, que fue evacuado por la parte recurrente mediante escrito de fecha 1 de junio de 2007 y por el Abogado del Estado mediante escrito de fecha 12 siguiente, en los que interesan se dicte resolución en los términos interesados tanto en el escrito de demanda como en el de contestación a la misma.

QUINTO.- Mediante providencia de fecha 8 de junio de 2007 se señaló para la votación y fallo del presente recurso contencioso administrativo el día 24 de octubre siguiente, en que tuvo lugar.

SEXTO.- Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La Compañía Mercantil HOTEL JULIO CÉSAR PALACE S.L. ha interpuesto el presente recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 14 de julio de 2005, por el que se declara el incumplimiento de la condición de creación y mantenimiento del empleo comprometido (121 puestos de trabajo) establecida para el disfrute de los incentivos regionales en la Zona de Promoción Económica de Canarias, con pérdida total de la subvención concedida (1.912.236,85 euros, equivalente a 318.169.441 pesetas) y con obligación de reintegro al Tesoro Público de las cantidades percibidas más el interés que corresponda.

SEGUNDO.- La recurrente aduce, en primer lugar, la falta de competencia para desarrollar las actuaciones de inspección, porque, según el artículo 33.2 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre , éstas sólo podrán realizarse "hasta transcurridos cinco años, contados desde la fecha en que concluya el período de vigencia de las correspondientes subvenciones", que era el 12 de septiembre de 2003, de tal forma que lo realizado desde ese momento es nulo de pleno derecho, sin que lo efectuado con anterioridad legitime todo lo posterior.

Este motivo de impugnación debe rechazarse, pues, como se dijo en la sentencia de esta Sala de 11 de octubre de 2006 :

[...] El artículo 33.2 del Reglamento antes citado, en su versión modificada por el Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero , se limita a disponer que "las funciones de vigilancia e inspección" en relación con las subvenciones concedidas al amparo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos Regionales , podrán realizarse "hasta transcurridos cinco años contados desde la fecha en la que concluya el período de vigencia de las correspondientes subvenciones". La norma trataba de colmar el silencio de la regulación anterior, respecto del cual esta Sala ya había dicho que, en ausencia de plazo específico, regía el plazo (entonces quinquenal) de prescripción de los derechos de la Administración Pública, dentro del cual estaba facultada para ejercitar sus facultades de control e inspección en materia de subvenciones.

Quiérese decir con ello que si la Administración realiza dentro de dicho plazo quinquenal las correspondientes actuaciones (por ejemplo, como aquí ocurre, requiriendo una y otra vez en los años 1993, 1995, 1996, a la empresa beneficiaria los documentos que prueben el cumplimiento de las condiciones impuestas) la Sala de instancia acierta al rechazar el planteamiento de la demanda y admitir que las actuaciones sucesivas encaminadas a verificar el cumplimiento interrumpieron la prescripción a la que se refiere el precepto supuestamente impugnado.

Y es que, en efecto, el plazo fijado en el artículo 33 del Real Decreto 1535/1987 no es de "caducidad del expediente" como sostiene la recurrente sino de prescripción de la acción administrativa para vigilar e inspeccionar el cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones, de modo que transcurridos los cinco años -salvo que se hayan producido interrupciones legalmente relevantes- no cabe ya ejercitar dichas facultades."

En el presente caso las actuaciones inspectoras iniciadas, según la propia recurrente, el 24 de marzo de 2003, antes del transcurso de los cinco años a que se refiere el mencionado artículo 33.2 , han interrumpido el indicado plazo por lo que los argumentos que invoca en relación con la competencia serían rechazables, sin mayores razonamientos en orden a la calificación de una hipotética incompetencia temporal.

TERCERO.- A continuación, se alega en la demanda que el expediente de control de cumplimiento estaba caducado conforme al artículo 42.2 de la Ley 30/1992 de Procedimiento Administrativo , por haber transcurrido más de seis meses entre su iniciación y resolución.

También este motivo debe rechazarse. Con arreglo al criterio recogido en la mencionada sentencia de 11 de octubre de 2006, y en la de 24 de enero de 2007 , es preciso distinguir entre interrupción de la prescripción, que puede producirse por cualquier actividad inspectora, como en el presente caso ha ocurrido, y la iniciación formal del expediente. Antes de ésta se trata de recabar información en orden a determinar la procedencia o no de la apertura del expediente de incumplimiento, que por su propia naturaleza no puede estar sometida a plazo de caducidad, teniendo en cuenta que una investigación no puede quedar constreñida por los estrictos límites de un período corto de tiempo, ya que la averiguación de hechos requiere una mayor amplitud temporal. Ahora bien, cuando el órgano administrativo se decide a la apertura del expediente, lógico es que éste deba de tramitarse de la forma más rápida posible, y de aquí la procedencia de los plazos de caducidad establecidos en la Ley.

Pues bien, en el presente caso entre la fecha de iniciación -22/2/2005- y de la resolución - 14/7/2005-, no ha transcurrido el plazo de seis meses al que se refiere el artículo 35.8 del Real Decreto 1535/1987 , en su versión modificada por el Real Decreto 2315/1993, de 29 de diciembre , conforme al cual "el plazo máximo para resolver los procedimientos por incumplimiento será el de seis meses, computados desde el acuerdo de iniciación. Cuando transcurra el plazo de treinta días desde el vencimiento del plazo de seis meses sin resolver, el procedimiento se entenderá caducado, declarándose así de oficio o a instancia del interesado. Si la paralización del procedimiento fuere imputable al interesado, el plazo para resolver quedará interrumpido mientras subsista la causa que determinó la paralización".

CUARTO.- El recurrente alega que se ha producido la prescripción de la acción de reintegro por haber transcurrido el plazo de cuatro años señalado en el artículo 39 de la Ley General de Subvenciones de 17 de noviembre de 2003 , que es aplicable con carácter retroactivo al tratarse de una norma más favorable que amplia el plazo de cinco años hasta ese momento aplicable. Añade que, en cualquier caso el plazo de cinco años también habría transcurrido, si se tiene en cuenta que el "dies a quo" fue el 13 de septiembre de 1998.

Al margen de las consideraciones teóricas sobre la aplicación o no de la Ley más favorable, se debe partir de un dato que es irrefutable: cuando el 24 de marzo de 2003 se inicia la actividad inspectora, no había transcurrido el plazo de prescripción de cinco años que en ese momento estaba vigente por aplicación del artículo 40 de la Ley General Presupuestaria (Real Decreto legislativo 1091/1988 ). Es, por tanto, un hecho consumado la interrupción de la prescripción, cuya realidad no podía ser alterada por disposiciones ulteriores reductoras del plazo de prescripción, salvo que se llevara la retroactividad a extremos tales de permitir con base en ella la eliminación de situaciones ya consolidadas, con grave riesgo de la seguridad jurídica, que hubieren requerido una expresa declaración de la nueva norma en tal sentido, y que no se ha hecho ni por la Ley General Presupuestaria 47/2003, de 26 de noviembre , ni por la Ley de Subvenciones 38/2003, de 17 de noviembre, por lo que sus disposiciones tendrán efecto a partir de su entrada en vigor, y en especial, para las subvenciones, establece la Disposición Transitoria Segunda de esta última, que la retroactividad sólo es para el régimen sancionador más favorable. Acotada de esta forma la retroactividad, el resto de los procedimientos que carezcan de esa naturaleza sancionadora, se regirán por la normativa que estaba vigente en cada momento, como la propia Disposición Transitoria se encarga de señalar.

Interrumpida la prescripción el 24 de marzo de 2003, no ha habido con posterioridad a esta fecha lapso de tiempo superior a los cuatro años establecidos en esas normas para que la prescripción se produjese, por lo que aún admitiendo su aplicabilidad al caso, el motivo de impugnación debe ser rechazado, sin que se opongan a esta conclusión las sentencias que se citan en la demanda, que se refieren a cuestiones sancionadoras, pero no a casos como el presente de incumplimiento de condiciones y el de las diligencias previas al mismo ya que la pérdida de la subvención en este supuesto no es una sanción sino el efecto derivado de la relación contractual que une a la Administración concedente y el subvencionado, sometida a una serie de condiciones que deben ser cumplidas, y que en caso contrario originan la resolución con devolución de lo percibido.

Por último, efectuada la interrupción, para que la prescripción se produzca con posterioridad es necesario que el plazo establecido corra íntegramente, sin que quepa acumular los diversos períodos de inercia administrativa como pretende defender la parte recurrente, en contra de la doctrina comúnmente admitida basada en la prescripción del Código Penal, y de las sentencias de esta Sala de 2 de junio de 1987 y 21 de mayo de 1997 .

QUINTO.- Con referencia a la cuestión de fondo, la parte reconoce que la condición relativa al empleo no se cumplió respecto del Hotel Julio Cesar, pero sostiene que los cómputos no deben referirse individualmente a dicho Hotel, sino al Grupo a que pertenece, al haberse redistribuido los puestos de trabajo de nueva creación a otras empresas del mismo Grupo Mare Nostrum Resort.

El motivo debe desestimarse pues no se tiene en cuenta que la subvención fue concedida a una determinada empresa, con una finalidad específica de inversión y creación de empleo en esa entidad con un proyecto de promoción y explotación de un Hotel concreto. En efecto, si se examina el acto de otorgamiento de los incentivos se verá que el proyecto de inversión lo es para un hotel, indicándose en la condición particular 2.3 que "La empresa queda obligada a crear 121 puestos de trabajo en el establecimiento que es objeto de este proyecto y a mantenerlos hasta el fin del plazo de vigencia". No cabe pues cambiar el destino del empleo en otros hoteles aunque pertenezcan al mismo Grupo empresarial, máxime cuando esos otros proyectos también han sido objeto de incentivos regionales, como se deduce del Informe Definitivo de Control de Cumplimiento, conforme al cual se ha originado el traslado de trabajadores entre hoteles que también habían sido subvencionados.

En dicho informe se indica la evolución del empleo, llegándose a la conclusión de que a la finalización del período de vigencia el referido Hotel solo contaba con 24 puestos de trabajo, lo que frente a los 121 señalados obliga a calificar el incumplimiento de total, conforme al artículo 37.4 del Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero , sin que a esta conclusión pueda oponerse la realidad social de Canarias en orden a la distribución y movilidad laboral ni la buena fe, y otras circunstancias que la recurrente invoca en su demanda, pues al aceptar la subvención aceptó también las condiciones establecidas en el acto de otorgamiento, que además se dictó sobre la base de un proyecto formulado por la propia peticionaria de los beneficios en el que se hace referencia a la creación de los 121 puestos de trabajo fijos en el "centro de trabajo objeto del proyecto" (apartado H-pág. 281 del expediente).

SEXTO.- No procede hacer declaración de condena en costas, por falta de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional para su imposición.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,

Fallo

Que declaramos no haber lugar y, por lo tanto, DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo nº 2/150/2006, interpuesto por la Entidad HOTEL JULIO CÉSAR PALACE, S.L. (antes Grand Hotel Costa del Sol Resort, S.L.), contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 17 de febrero de 2006 por el que se declara el incumplimiento de condiciones para el disfrute de incentivos regionales en la Zona de promoción Económica de Canarias; sin expresa condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.