Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 151/2008 de 22 de Julio de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de julio de dos mil nueve

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 151/2.008, interpuesto por ALQUILER DE HORMIGONERAS VALLADOLID, S.L., representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril, contra el auto dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid en fecha 11 de diciembre de 2.007 en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo número 1.314/2.007, por el que se desestima el recurso de súplica interpuesto contra el auto de 11 de octubre de 2.007, que denegaba la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución objeto del recurso.

Es parte recurrida la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN, representada por la Sra. Letrada de dicha Comunidad.

Antecedentes

PRIMERO .- En la pieza separada de medida cautelares del proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid dictó auto de fecha 11 de octubre de 2.007 , denegando la suspensión de la ejecución de la Orden del Consejero de Economía y Empleo de la Junta de Castilla y León de fecha 6 de junio de 2.007. Por esta resolución se desestimaba el recurso de reposición contra una anterior Orden del mismo Consejero de 27 de junio de 2.006, en la que se decretaba el mantenimiento de la suspensión de los trabajos en la concesión de explotación "Rocal" nº 117, situada en el término municipal de Quintanilla de Enésimo (Valladolid), hasta que dispusiera de una declaración de impacto ambiental favorable.

Contra dicho auto la representación procesal de la demandante interpuso recurso de súplica, que, previos los trámites procesales, fue resuelto por auto de fecha 11 de diciembre de 2.007 , desestimatorio del recurso.

SEGUNDO .- Notificado el auto denegatorio del recurso de súplica a las partes, la representación procesal de Alquiler y Hormigoneras Valladolid, S.L. presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 19 de diciembre de 2.007 , al tiempo que ordenaba remitir la pieza separada al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO .- Emplazadas las partes, la recurrente ha comparecido en forma en fecha 12 de febrero de 2.008, mediante escrito interponiendo recurso de casación, formulando un único motivo al amparo del apartado 1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción del artículo 130.1 de la misma norma.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule el auto impugnado y decrete la medida cautelar interesada.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 19 de noviembre de 2.008 .

CUARTO .- Personada la Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que el mismo sea inadmitido o, subsidiariamente, desestimado, confirmando la resolución impugnada, con imposición de costas a la parte recurrente.

QUINTO .- Por providencia de fecha 23 de abril de 2.009 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 14 de julio de 2.009, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto y planteamiento del recurso de casación.

La entidad mercantil Alquiler de Hormigoneras Valladolid, S.L., impugna en casación los Autos de 11 de octubre y 11 de diciembre de 2.007, por los que se rechazó la suspensión de la Orden de 6 de junio de 2.007 de la Consejería de Economía y Empleo de la Junta de Castilla y León, confirmatoria de la de 27 de junio de 2.006, que mantenía la suspensión de los trabajos de explotación en la concesión "Rocal" hasta que dispusiera de una declaración de impacto ambiental favorable.

Los autos impugnados justifican el mantenimiento de la suspensión en los siguientes términos. El Auto de 11 de octubre de 2.007 dice así:

" SEGUNDO. Si analizamos la pretensión suspensiva desde la óptica de los perjuicios que pueden causarse por la paralización de la explotación minera, es obvio que tales eventuales perjuicios no pueden entenderse de imposible o difícil reparación a consecuencia de la ejecución de dicho acto administrativo, y ello por que siempre cabría la reparabilidad de los mismos, a través de las oportunas compensaciones, dada la solvencia de la Administración para efectuar las mismas, y ello incluso pese a la eventual tardanza que se denuncia por la actora en la resolución del recurso, pues los riesgos de desaparición de la empresa expresados, no se encuentran acreditados, y en general todos los perjuicios que se corroboren podrán ser satisfechos por la Administración.

Desde tal perspectiva no cabe pues entender que se den los presupuestos necesarios para adoptar la medida suspensiva interesada.

TERCERO. Se utilizan también argumentos relativos a la viabilidad de la explotación en cuanto que se trata de una explotación minera autorizada y cuenta con proyecto técnico para la explotación, tal planteamiento para que tuviera virtualidad suspensiva del acuerdo impugnado, sería acogible desde la óptima del "fumus boni iuris".

La aplicación de la doctrina del "fumus", siempre lo es de una forma un tanto restrictiva, en cuanto nos encontremos ante un supuesto de nulidad radical fácilmente apreciable, sin prejuzgar la resolución definitiva que se adopte.

Sobre la aplicación de tal doctrina ha de decirse con la sentencia del Tribunal Supremo de 5 junio 2000 , y la que en ellas se citan, que el análisis de una cuestión de fondo en una pieza de suspensión solo es posible cuando se invoca un supuesto de nulidad radical "o que la apariencia del buen derecho en el recurrente sea palmaria y evidente", habiéndose precisado por este Tribunal, en orden a la primera, que sólo "en los casos en que tal nulidad apareciese como algo ostensible y evidente podría resultar justificada una suspensión basada en la misma (la nulidad) y una vez acreditada la producción de daños y perjuicios" (Sentencias de 4 de noviembre de 1997 y 5 de marzo de entre otras)".

La misma sentencia en cuanto a la aplicación de la doctrina del "fumus boni iuris" expresa que para su aplicación "... es necesario que concurran una apariencia razonable de buen derecho en la posición del recurrente y la falta de una argumentación sólida de la Administración que destruya aquella apariencia. El primero de los requisitos citados consisten en que en las actuaciones aparezcan datos relevantes que anuncien el buen éxito de la pretensión sin necesidad de efectuar un análisis detenido de la legalidad del acto impugnado, ya que este estudio debe hacerse en el proceso principal" (Sentencia de esta Sala de 27 de enero de 1998 , entre otras).

En el presente caso la Sala, sin perjuicio de la decisión de fondo que se adopte al resolver de forma definitiva el recurso, no aprecia ya, por las alegaciones de la recurrente la existencia de un vicio de nulidad radical.

Ha de estarse, por ello, al juego normal de la ejecutividad del acto administrativo, no procediendo, por lo tanto, el juego de la suspensión del acto solicitada por no causarse perjuicios de imposible o difícil reparación a consecuencia de su ejecución, siendo superior el posible prejuicio que se causaría al interés público a consecuencia de la no ejecución del acto recurrido." (razonamientos jurídicos segundo y tercero)

Por su parte, el Auto desestimatorio del recurso de súplica contra el anterior justifica su decisión de la siguiente forma:

" PRIMERO. Ningún argumento nuevo se aporta por la representación procesal de la parte actora que viene a reiterar argumentos que ya fueron objeto de análisis en el auto recurrido.

Así ha de reiterarse que desde la óptica de los perjuicios que pueden causarse por la paralización de la explotación minera, es obvio que tales eventuales perjuicios no pueden entenderse de imposible o difícil reparación a consecuencia de la ejecución de dicho acto administrativo, y ello por que siempre cabría la reparabilidad de los mismos, a través de las oportunas compensaciones, dada la solvencia del Administración para efectuar las mismas.

Hemos de reiterar que los riesgos de desaparición de la empresa expresados no se encuentran acreditados, y en general todos los perjuicios que se corroboren pueden ser satisfechos por la Administración, incluso la hipótesis no acreditada de la desaparición de la empresa supuesto que la misma no pudiera imputar a la Administración.

Desde tal perspectiva no cabe pues entender que se den los presupuestos necesarios parar adoptar la medida supensiva interesada.

SEGUNDO. Se utilizan también argumentos de fondo, como son los relativos al derecho de la actora a efectuar la explotación minera, que lleva ya desplegando desde hace más de 25 años, o sobre la carencia de la falta de evaluación del impacto ambiental, argumentos que solo serían acogibles desde la óptica del "fumus boni iuris".

Se ha de reiterarse, asimismo, que la aplicación de la doctrina del "fumus", siempre lo es de una forma un tanto restrictiva, en cuanto nos encontremos ante un supuesto de nulidad radical fácilmente apreciable, sin prejuzgar la resolución definitiva que se adopte.

Sobre la aplicación de tal doctrina ha de reiterarse el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 5 junio 2000 , y la que en ellas se citan en relación con la posible concurrencia de supuestos de nulidad radical "o que la apariencia del buen derecho en el recurrente sea palmaria y evidente", habiéndose precisado por este Tribunal, en orden a la primera, que sólo "en los casos en que tal nulidad apareciese como algo ostensible y evidente podría resultar justificada una suspensión basada en la misma (la nulidad) y una vez acreditada la producción de daños y perjuicios" (Sentencia de 4 de noviembre de 1997 y 5 de marzo de entre otras)".

Tal vicio de nulidad radical, sin perjuicio de la resolución definitiva que pueda adoptarse, y dentro del ámbito propio de la cognición limitada de este incidente, no puede apreciarse en el presente momento procedimental." (razonamientos jurídicos primero y segundo)

El recurso de casación se fundamenta en un único motivo, amparado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , en el que se aduce la infracción del artículo 130.1 del mismo cuerpo legal, por no haber apreciado debidamente los riesgos que la suspensión de labores entraña para la subsistencia de la explotación, así como porque el interés público queda satisfactoriamente garantizado con la medida cautelar solicitada.

SEGUNDO .- Sobre las circunstancias de la suspensión solicitada.

Para una adecuada resolución del presente recurso es preciso hacer una sucinta exposición de los antecedentes fácticos, detalladamente expuestos en la Orden de la Consejería de Economía y Empleo de 27 de junio de 2.006 y no contradichos por la parte, en lo que a los propios hechos se refiere. La explotación de caliza Rocal fue otorgada en 1.982 y tras la compraventa a su anterior titular, autorizada por Orden de 31 de mayo de 2.004 de la Consejería de Economía y Empleo de la Junta de Castilla y León, pertenece a la recurrente en casación. A raíz de que en abril de 2.005 el Servicio Territorial de Industria, Comercio y Turismo de Valladolid de la referida Consejería solicitase un informe jurídico sobre la situación legal de la concesión, tanto la Asesoría Jurídica como el Servicio Territorial de Medio Ambiente de la Consejería llegaban a la conclusión de que dicha explotación debía someterse al procedimiento de evaluación de impacto ambiental.

Por otra parte, la empresa titular presentó en agosto de 2.005 el plan de restauración correspondiente tanto a las zonas ya explotadas como a los terrenos por explotar en el futuro, de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto 2994/1982, de 15 de octubre , sobre Restauración de Espacios Naturales afectados por Actividades Extractivas, la Orden de desarrollo del anterior de 20 de noviembre de 1.984 y el Decreto 329/1991, de 14 de noviembre, sobre Restauración de Espacios Naturales Afectados por actividades mineras.

Con fecha de 18 de mayo de 2.006 el citado Servicio Territorial de Medio Ambiente remitió al de Industria, Comercio y Turismo un informe en el que se explicaban las razones que justificaban la exigencia de que la explotación se sometiera al procedimiento de evaluación de impacto ambiental, según lo dispuesto en la Ley 6/2001, de 8 de mayo , que modifica el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental y en el artículo 45.1 de la Ley 11/2003, de 8 de abril, de Prevención Ambiental de Castilla y León. Asimismo, concluía con la no aceptación del Plan de Restauración presentado, al no estar contemplado en lo previsto en el artículo 4 del Decreto autonómico 329/1991, de 14 de noviembre , ya mencionado.

Como consecuencia de la no aceptación por el Servicio Territorial de Medio Ambiente del Plan de Restauración presentado por la empresa titular de la explotación, el Servicio Territorial de Industria, Comercio y Turismo de Valladolid acuerda ordenar a la Empresa concesionaria la suspensión provisional de los trabajos, en orden a la protección del medio ambiente, hasta que la concesión cuente con una Declaración de Impacto Ambiental favorable, lo que se le notifica el 13 de junio. La Orden de 27 de junio de 2.006 acuerda mantener dicha suspensión provisional en los referidos términos, resolución confirmada en reposición por la Orden de 6 de julio de 2.007. Estas dos órdenes son las impugnadas en el recurso contencioso administrativo a quo .

A los hechos anteriores puede añadirse que la Administración regional declaró la lesividad de la autorización del anterior titular de la concesión a la ahora recurrente, declaración que fue recurrida por la afectada y anulada judicialmente con carácter firme. Asimismo cabe señalar que en el informe de 20 de abril de 2.005 de la Sección de Minas del Servicio Territorial de Industria, Comercio y Turismo de Valladolid, se afirmaba que el proyecto técnico presentado por la empresa recurrente para la autorización de la transmisión suponía "un aumento considerable de la producción minera prevista, con nuevas instalaciones de tratamiento, con cambio en los usos o destinos de la producción, no previstos en el proyecto inicial", afirmación luego recogida en las Órdenes impugnadas.

En las circunstancias descritas, la empresa recurrente titular de la concesión impugnó, como se ha indicado, las dos órdenes que suspendían provisionalmente la explotación hasta tanto la actora no obtuviese la declaración favorable de impacto ambiental, por entender que dicha declaración no le era exigible. Y, en el marco de dicho proceso solicitó la medida cautelar de suspender la paralización provisional de la explotación.

Los argumentos de la recurrente son, en síntesis, los siguientes: que se trata de una explotación ya existente respecto de la que se autorizó la transmisión sin formular la exigencia de declaración de impacto ambiental; el peligro para la subsistencia de la explotación de la duración del contencioso administrativo sobre la exigibilidad de la declaración de impacto ambiental; y, finalmente, que el interés público queda perfectamente garantizado con la medida cautelar solicitada, que se circunscribe al levantamiento de la suspensión de la explotación en las parcelas catastrales 49.a, 51 y 52, ya que, de acuerdo con un informe técnico, si los trabajos se limitan en ellas no habría perturbación para los valores medioambientales que se pretenden preservar.

Por otra parte, como se comprueba en los Autos impugnados en casación transcritos supra , la Sala de instancia deniega la suspensión señalando la inexistencia de periculum in mora por la resarcibilidad económica de los hipotéticos perjuicios causados por la suspensión de labores y rechazando que concurra un fumus boni iuris sobre la nulidad radical de las órdenes impugnadas en el contencioso administrativo.

TERCERO .- Sobre la ponderación de los intereses en juego.

La adecuada ponderación de los intereses en juego en el presente supuesto conduce a la estimación del motivo. En efecto, al margen de circunstancias colaterales sin trascendencia al objeto de resolver la cuestión controvertida, lo que nos encontramos es la existencia de una explotación en curso, concedida inicialmente y transmitida de forma regular a la sociedad actual titular de la misma, respecto a la que con ocasión de la revisión de su situación jurídica la Administración resuelve que a la luz de la regulación ahora en vigor, está obligada no ya a la presentación de un determinado plan de restauración, sino a una declaración de impacto ambiental favorable.

Nada tenemos que decir aquí sobre la procedencia o no de la exigibilidad de la declaración de impacto ambiental, objeto del pleito principal. El hecho cierto es que se trata de una concesión que, en principio, se encuentra en explotación regular y respecto de la que la Administración exige un nuevo requisito por entender que así lo requiere la legislación aplicable. Y en tanto no cumplimente dicho requisito, se le impone una suspensión cautelar de actividades.

Pues bien, parece que el procedimiento regular, a salvo de una situación de urgencia o imprevista, es que la Administración hubiera otorgado un plazo razonable para cumplir dicha nueva exigencia, y no el perentorio y prima facie inviable plazo de diez días que se le notifica a la empresa titular el 13 de junio de 2.006. Y es importante destacar que la exigencia de la declaración de impacto ambiental favorable ahora requerida no tiene una directa relación con las diversas irregularidades que la resolución de 6 de junio de 2.007, denegatoria del recurso de reposición, menciona. Tales circunstancias podrían haber determinado la apertura de un expediente de infracción o el requerimiento de adoptar las medidas que la Administración considerase pertinentes, pero no tienen relación con la exigencia del nuevo requisito, actualmente sub iudice , que no justifica por sí propio la suspensión de una actividad minera que, aun con las deficiencias que la Administración señala en la citada Orden, se explota de forma regular.

En efecto, las deficiencias que la Administración menciona en la referida Orden de 6 de junio de 2.007 son las siguientes: la no presentación de ningún plan de restauración desde el inicio de la explotación hasta la presentación el 11 de agosto de 2.005, por parte del actual titular, del que ha sido rechazado por la Administración, y que el proyecto técnico presentado para la autorización de la segunda transmisión -al actual titular- suponía cambios sustanciales (aumento de la producción, nuevas instalaciones de tratamiento, cambio en los usos o destinos de la producción). Tampoco procede ahora valorar la realidad y trascendencia de ambos factores, pero tiene razón la actora cuando señala que ninguno de ellos impidió a la Administración autorizar la transmisión. Quiere ello decir que sin perjuicio de que la Administración pudiera reaccionar como estimase oportuno en defensa del interés público ante tales hechos, los mismos no tienen una relación directa con la constatación de que la actual legislación medioambiental exigía una declaración de impacto ambiental y con el requerimiento de que fuera presentada por la titular de la explotación.

Queda por examinar en qué medida la adopción de la medida cautelar de levantamiento de la suspensión provisional mientras se desarrolla el procedimiento contencioso administrativo puede perjudicar al interés público. Como ya se ha indicado, ninguna circunstancia de especial trascendencia aduce la Administración, fuera del cumplimiento de la legalidad medioambiental, que sin duda es, en sí mismo, de gran interés público. Pero este interés genérico debe decaer ante la realidad de una explotación que funcionaba regularmente y ante la limitación de la medida cautelar a determinadas parcelas de la explotación, que quedan fuera, según reconoce la Administración, del espacio de interés europeo "El Carrascal", que sería uno de los objetivos de protección que justifican la exigencia de la declaración de impacto ambiental; y las restantes razones que justifican la decisión de la Administración de entender exigible dicha declaración de acuerdo con la normativa vigente (extensión afectada de más de 25 hectáreas -también reducida por la limitación de la solicitud a sólo tres parcelas-, cercanía a un municipio de más de 1.000 habitantes y cercanía a otras explotaciones o concesiones mineras a cielo abierto) ni son nuevas ni presentan apariencia de grave urgencia.

Por lo demás es claro que de surgir circunstancias fácticas nuevas de suficiente entidad, siempre podrá la Administración solicitar la modificación o levantamiento de la medida cautelar ahora adoptada por esta Sala, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 132.1, último inciso, de la Ley de esta Jurisdicción.

Lo decisivo, en conclusión, es que la suspensión adoptada y cuyo levantamiento cautelar solicita la parte, es una medida que se adopta por la Administración al comprobar la situación jurídica de una explotación minera regular, pero sin aducir una circunstancia medioambiental grave, nueva o imprevista, y sin que se trate tampoco de una medida adoptada como consecuencia de una supuesta infracción o de un procedimiento sancionador.

Por todas las razones citadas, debe pues estimarse el motivo.

CUARTO .- Conclusión y costas.

De acuerdo con lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, procede estimar el motivo y el recurso de casación, adoptando la medida cautelar solicitada de levantar la suspensión provisional de explotación de la concesión "Rocal" nº 117, en las parcelas catastrales 49.a), 51 y 52.

No concurren las circunstancias para imponer costas ni en la instancia ni en la casación, según lo prevenido en los artículos 95.3 y 139.1 y 2 de la Ley jurisdiccional.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Fallo

1. Que HA LUGAR y por lo tanto ESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por Alquiler de Hormigoneras Valladolid, S.L. contra los autos de 11 de octubre y 11 de diciembre de 2.007 dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo 1.314/2.007, autos que casamos y anulamos.

2. Que DECRETAMOS LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN de las Órdenes del Consejero de Economía y Empleo de la Junta de Castilla y León de 27 de junio de 2.006 y 6 de junio de 2.007, procediendo el LEVANTAMIENTO DE LA SUSPENSIÓN DE LOS TRABAJOS en la concesión de explotación "Rocal" nº 117 en las parcelas catastrales 49 a), 51 y 52.

3. No se hace imposición de las costas ocasionadas por el incidente de medidas cautelares ni las del recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .Ramon Trillo Torres.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Alfonso Llamas Soubrier.-Firmado.-