Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 165/2010 de 14 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil once.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 165/2010 interpuesto por "ENEL UNIÓN FENOSA RENOVABLES, S.A.", representada por la Procurador Dª. Pilar Iribarren Cavallé, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 12 de febrero de 2010 que resuelve el recurso de reposición contra el de 13 de noviembre de 2009, por el que se procede a la ordenación de los proyectos o instalaciones presentados al registro administrativo de reasignación de retribución para las instalaciones de producción de energía eléctrica previsto en el Real Decreto-ley 6/2009 ; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

Primero.- "Enel Unión Fenosa Renovables, S.A." interpuso ante esta Sala, con fecha 13 de abril de 2010, el recurso contencioso-administrativo número 165/2010 contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 12 de febrero de 2010 que resuelve el recurso de reposición contra el de 13 de noviembre de 2009, por el que se procede a la ordenación de los proyectos o instalaciones presentados al registro administrativo de reasignación de retribución para las instalaciones de producción de energía eléctrica previsto en el Real Decreto-ley 6/2009 .

Segundo.- En su escrito de demanda, de 22 de septiembre de 2010, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "en la que, estimando las pretensiones de esta parte, declare la nulidad de pleno derecho o, subsidiariamente, la anulabilidad de la resolución impugnada, en cuanto confirmatoria del Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009 y, por consiguiente, la disconformidad a Derecho del sistema de priorización establecido en este último, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba y el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad.

Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 8 de noviembre de 2010, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que sea desestimado el recurso interpuesto por Enel Unión Fenosa Renovables, S.A., contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 12 de febrero de 2010, que confirma en reposición el precedente de 13 de noviembre de 2009, al ser el mismo plenamente conforme a Derecho".

Cuarto.- Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 16 de noviembre de 2010 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, por providencia de 21 de septiembre de 2011 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 8 de noviembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

Fundamentos

Primero.- "Enel Unión Fenosa Renovables, S.A." impugna ante esta Sala el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009 por el que se procede a la ordenación de los proyectos o instalaciones presentados al registro administrativo de reasignación de retribución para las instalaciones de producción de energía eléctrica previsto en el Real Decreto-ley 6/2009. Impugna asimismo el acuerdo del Consejo de Ministros de 12 de febrero de 2010 que confirma, en reposición, aquél.

La demanda de la sociedad recurrente va dirigida en primer lugar contra el Real Decreto-ley en su conjunto y, de modo más específico, contra su artículo 4 . Considera que el Real Decreto-ley resulta contrario a la Constitución por varios motivos, el primero de las cuales es que no concurren las circunstancias de excepcionalidad y de '"urgente y extraordinaria necesidad" que justifiquen su adopción, conclusión a la que llega tras subrayar, además, "la falta de relación entre la supuesta urgencia y las medidas adoptadas" y destacar que la "aplicación del RDL 6/2009 no fue inmediata".

La censura de inconstitucionalidad del artículo 4 del Real Decreto-ley 6/2009 , en concreto, se basa en motivos de fondo. A juicio de "Enel Unión Fenosa Renovables, S.A." dicho precepto vulnera, sucesivamente, el "régimen competencial de la Constitución", el "derecho fundamental a la igualdad" y los "principios de irretroactividad, seguridad jurídica y confianza legítima". Afirma que la medida legislativa no era previsible y critica que no contenga ningún período transitorio.

En lo que se refiere, más específicamente, a los acuerdos del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009 y 12 de febrero de 2010, objeto de recurso, "Enel Unión Fenosa Renovables, S.A." afirma que vulneran el derecho fundamental a la igualdad y que suponen una extralimitación competencial, por razón de la materia, del Consejo de Ministros. Critica que se haya omitido el procedimiento legalmente establecido para su aprobación y sostiene que no concurren las circunstancias que pudieran "motivar la aplicación de restricciones a la ejecución y puesta en operación de proyectos según el RDL 6/2009". Apoya esta última afirmación en que no se ha superado el objetivo de potencia previsto y que no existen razones de carácter económico ni técnico (relativas a la sostenibilidad del sistema) que puedan justificar el establecimiento de las restricciones. Y concluye que estas medidas infringen el principio de libertad de empresa.

Segundo.- Esta Sala se ha pronunciado ya en sentencias de 11 de abril de 2011 (recurso directo 181/2010 ) y 11 de octubre de 2011 (recurso directo 187/2010 ) desestimando sendas demandas dirigidas contra los mismos acuerdos del Consejo de Ministros. En la segunda de dichas sentencias hemos rechazado el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad (solicitada en términos más limitados que la petición a la que acto seguido daremos respuesta) que auspiciaba la sociedad "Iberdrola Renovables de Castilla y León, S.A." en su recurso 187/2010.

Las razones formales esgrimidas para que elevemos al Tribunal Constitucional la cuestión sobre la supuesta inconstitucionalidad del Real Decreto-ley no son convincentes. La acertada síntesis de la doctrina de aquel Tribunal que hace la recurrente en el apartado primero de los fundamentos de derecho de su demanda (doctrina respecto de la cual ella misma subraya algunas críticas académicas "por entender que vacía de contenido el tenor literal del artículo 86 de la Constitución") pone de relieve la admisibilidad del uso de este instrumento normativo en circunstancias de urgencia que requieran un acción normativa inmediata, sin esperar al más lento proceso parlamentario, singularmente cuando la coyuntura económica no admite sino una rápida respuesta.

Pues bien, a nuestro juicio, la magnitud a que había llegado en aquel momento el déficit tarifario (que es precisamente la razón básica justificadora, según el preámbulo del Real Decreto-ley, de la adopción del conjunto de medidas en él insertas) puede considerarse como una circunstancia que requería la inmediata respuesta normativa, precisamente del rango adecuado para modificar disposiciones legislativas precedentes. En este sentido, no consideramos que se haya obviado el presupuesto de hecho habilitante que exige el artículo 86 de la Constitución. Es cierto que los riesgos para la sostenibilidad económica del sistema eléctrico derivados de la existencia de aquel déficit venían de antes, pero también lo es que su volumen en un momento dado (abril de 2009), cuando la situación de crisis económica generalizada era ya innegable, podía justificar la apelación a la figura del Real Decreto-ley, cuya vigencia inmediata el Gobierno consideraba "imprescindible" para salvaguardar la sostenibilidad y seguridad de un subsector energético capital.

No puede negarse que exista una relación medial entre la urgencia y las medidas adoptadas en el Real Decreto-ley por más que algunas de ellas requirieran, a su vez, el desarrollo reglamentario o ejecutivo ulterior, lógicamente necesitado de tiempo para su implementación. La propia demandante admite aquella relación en lo que concierne a la financiación del déficit de tarifa (sección primera) aunque la discute en lo relativo a la bonificación en las facturas domésticas (el "bono social"), la financiación de las actividades del plan general de residuos radiactivos o el mecanismo del registro de preasignación, al que dedica la mayor parte de sus criticas en el apartado correspondiente de la demanda.

Lo cierto es, sin embargo, que una vez admitida la "creciente incidencia" que sobre el déficit de tarifa tenía el sistema retributivo de las instalaciones del régimen especial (en el preámbulo del Real Decreto-ley se afirmará incluso que, de seguirse esta tendencia, se podría poner en riesgo en el corto plazo la sostenibilidad del sistema tanto desde el punto de vista económico, por su impacto en la tarifa eléctrica, como desde el punto de vista técnico), resulta coherente con el designio del propio Real Decreto-ley adoptar una medida de urgencia que trate de corregir aquella situación reordenando, entre otros extremos, el escenario retributivo del régimen especial. Podrá discutirse el acierto o el desacierto del mecanismo o registro creado a tal fin pero no cabe duda de que con él se pretende cumplir una de las finalidades sustanciales del propio Real Decreto-ley.

En fin, destaca la actora que entre el Real Decreto-ley y uno de los varios acuerdos o disposiciones de desarrollo (en concreto, el relativo a la titulización del déficit) transcurrió un tiempo que, a su entender, desmentiría la pretendida urgencia. Pero el argumento no basta para invalidar la existencia del presupuesto habilitante que justifica la aprobación del Real Decreto-ley en su conjunto pues, aunque la titulización se hubiera demorado (y en esa tardanza intervienen factores que afectan a la situación de los mercados financieros), la mera aprobación de las medidas legislativas surte efectos inmediatos, entre ellos el de dar comienzo a los complejos trámites para la constitución del fondo de titulización al que se cederían los derechos de cobro correspondientes al déficit del sistema.

Tercero.- Tampoco consideramos procedente la cuestión de inconstitucionalidad limitada al artículo 4 del Real Decreto -ley. La creación de un nuevo registro estatal (de pre-asignación de retribución) en el que han de inscribirse las instalaciones que pretendan tener derecho al régimen económico establecido en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, no vulnera las competencias de las Comunidades Autónomas para autorizar aquellas instalaciones. A esta cuestión nos hemos referido con mayor extensión en otras sentencias precedentes (entre ellas, la ya citada de 11 de abril de 2011, recurso 181/2010 ).

Afirmamos entonces y reiteramos una vez más que en lo que concierne al régimen económico del sistema eléctrico las competencias normativas del Estado pueden configurar, como así ha sido, una regulación única y uniforme para todo el territorio nacional. El Estado es competente en cuanto a la gestión económica (en concreto, la retribución) del sistema eléctrico, en coherencia con la concepción unitaria de dicho sistema que asumió en su momento la Ley del Sector Eléctrico. La constitucionalidad de este régimen económico único y uniforme ha sido refrendada, entre otras, por la reciente sentencia 18/2011, de 3 de marzo, del Tribunal Constitucional (véase a estos efectos su fundamento jurídico decimonoveno). En la gestión del referido régimen económico las Comunidades Autónomas no asumen atribuciones ejecutivas, esto es, no intervienen en la gestión del mecanismo retributivo de liquidaciones por la venta de electricidad o, en general, en la aplicación de los incentivos económicos a la producción de energía eléctrica procedente de fuentes renovables.

Pues bien, a partir de estas premisas (que en otros pronunciamientos también hemos aplicado al análisis del Real Decreto 1003/2010 ) la creación del registro de preasignación de retribución llevada a cabo por el artículo 4 del Real Decreto -ley se inserta en el bloque de competencias normativas (estatales) sobre el régimen económico y no en las relativas a las autorizaciones administrativas (autonómicas) exigibles para la construcción y explotación de determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica

Cuarto.- Tampoco estimamos procedente la censura de inconstitucionalidad del artículo 4 del Real Decreto-ley 6/2009 que "Enel Unión Fenosa Renovables, S.A." formula basada en que dicho precepto vulnera el "derecho fundamental a la igualdad" por no atender a las singularidades de cada una de las tecnologías de régimen especial, criticando que haya "favorecido a las termosolares en detrimento de las eólicas". Lo cierto es, sin embargo, que el propio Real Decreto-ley incluye un tratamiento diferenciado para la tecnología solar (apartado décimo del artículo 4 ) y nada obsta a que la norma parifique, a los efectos registrales de que aquí se trata, la tecnología eólica con la termosolar, sin perjuicio de que el propio artículo 4 incorpora algunas exigencias diferentes (así por ejemplo la relativa a los avales en el apartado 3, letra i). Por lo demás, el Real Decreto-ley habilita al Gobierno para modificar mediante real decreto lo dispuesto en los apartados 3 y siguientes del artículo 4 , a fin de "adaptarlo a las necesidades y evolución de las distintas tecnologías".

Además de lo anterior, lo cierto es que el Real Decreto-ley mantiene como factor de relevancia la potencia asociada a los proyectos inscritos en aplicación de su disposición transitoria cuarta para cada uno de los grupos y subgrupos a los que se refiere el Real Decreto 661/2007 , Real Decreto que, como es bien sabido, clasificó las diferentes instalaciones en categorías, grupos y subgrupos en función de las energías primarias utilizadas, de las tecnologías de producción empleadas y de los rendimientos energéticos obtenidos.

En cuanto a la vulneración de los "principios de irretroactividad, seguridad jurídica y confianza legítima", las alegaciones de "Enel Unión Fenosa Renovables, S.A." destacan que la medida legislativa no era previsible y critican, como ya se ha dicho, que no contenga ningún período transitorio. Esta última afirmación no es exacta pues el Real Decreto-ley contiene, entre otras, una Disposición transitoria cuarta . referida a las instalaciones del régimen especial que a la entrada en vigor de aquél cumplieran los requisitos del registro de preasignación de retribución y otra transitoria (la quinta) que regula asimismo un régimen especial en orden al cumplimiento de los objetivos de potencia instalada del régimen especial a la misma fecha. Tampoco son acogibles las censuras sobre la falta de previsibilidad de la medida siendo como es el energético un sector regulado en el seno del cual las propias empresas del sector eléctrico propugnaban, ya antes del año 2009, la adopción de medidas legislativas que pusieran corrección y remedio a la creciente generación del déficit.

Las consideraciones que en el tercer fundamento jurídico de la sentencia de 11 de octubre de 2011 hemos hecho respecto a la supuesta vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima (que en aquel proceso se imputaba tan sólo a la Disposición transitoria quinta, apartado primero, del Real Decreto -ley) son igualmente aplicables a su artículo 4. A ellas nos remitimos sin necesidad de transcribirlas en su integridad, bastando con reiterar la legitimidad, en principio, de las sucesivas, y no necesariamente predeterminadas por las precedentes, respuestas legislativas ante la evolución de los datos económicos y el desarrollo tecnológico de un sector en permanente cambio como es el de las energías de régimen especial. Lógicamente no corresponde a los órganos jurisdiccionales valorar ni el acierto ni la oportunidad de aquellas respuestas ni terciar en el debate sobre la deseable conveniencia de una mayor estabilidad regulatoria.

En fin, la censura de retroactividad vulneradora del artículo 9.3 de la Constitución debe ser igualmente rechazada. La recurrente limita su crítica a la situación de los promotores que iniciaron sus proyectos acogiéndose al Real Decreto 661/2007 y cuyas instalaciones no habían sido autorizadas a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley. Admite, a estos efectos, que los requisitos exigidos en el artículo 4.3 del Real Decreto -ley coinciden en lo sustancial con las habilitaciones requeridas según el Real Decreto 661/2007 . A su entender, el Real Decreto-ley sólo debería haberse aplicado a los proyectos cuya tramitación no hubiese comenzado antes del 7 de mayo de 2009 o, al menos, debería haber concedido un "período de gracia" para que los titulares de proyectos en curso de tramitación "pudiesen pedir a las Administraciones competentes que agilizaran los trámites".

Por nuestra parte -y de nuevo sin juzgar la mayor o menor conveniencia de la medida- no consideramos que la implantación del nuevo registro, con sus consecuencias económicas derivadas, infrinja el artículo 9.3 de la Constitución. No afecta a las situaciones jurídicas ya consolidadas sino a expectativas en curso de consolidación, y ni siquiera priva a éstas de toda su virtualidad. En efecto, la Disposición transitoria quinta del Real Decreto -ley contempla la existencia de un "régimen económico suficiente y adecuado" en el seno de un nuevo marco jurídico -a fijar por Real Decreto- para las instalaciones que se inscriban en el registro administrativo de preasignación una vez agotado el régimen retributivo previsto en el Real Decreto 661/2007. El hecho de que pudieran diferir uno y otro no implica, repetimos, vulneración del artículo 9.3 de la Constitución si partimos de la inexistencia de derechos inmodificables a gozar de los beneficios inherentes a un determinado sistema retributivo de matriz pública en su origen.

Quinto.- La impugnación de los acuerdos del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009 y 12 de febrero de 2010, por razones específicas a ellos imputadas, comienza con la censura de que vulneran el derecho fundamental a la igualdad. La desigualdad ilícita se produciría, según la recurrente, por haberse fijado como criterio de priorización de proyectos para el calendario de eventuales restricciones, el correspondiente a la fecha de autorización administrativa, dependiente de la mayor o menor complejidad de la normativa autonómica que se aplique.

Corroboramos la validez de aquel criterio en las dos sentencias antes citadas y lo volveremos a hacer en ésta, remitiéndonos a las consideraciones expuestas en la de 11 de abril de 2011 y en los fundamentos jurídicos quinto y sexto de la de 11 de octubre de 2011 . En ellos manifestábamos lo siguiente:

"[...] El motivo de impugnación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009, sustentado en la falta de justificación del criterio de priorización elegido, no puede prosperar, porque, aunque efectivamente se podían haber seleccionado otros criterios, como aduce la parte demandante -obtención de los derechos de acceso y conexión a la red, aprobación del proyecto de ejecución, grado de ejecución del proyecto, autorización de explotación-, no por ello cabe tachar de irrazonable o arbitraria la decisión gubernamental de que la fecha de la autorización administrativa de las instalaciones constituye un criterio cronológico objetivo e idóneo para proceder a la ordenación de los proyectos presentados al procedimiento de preasignación y priorizar su entrada en operación.

El escenario comparativo de proyectos eólicos que ofrece la recurrente, en aras de demostrar que resulta injustificada la elección del criterio de priorización determinado en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009 impugnado, no permite, sin embargo, declarar su nulidad, dada la dificultad de tomar en consideración criterios alternativos, adicionales o complementarios de priorización, atendiendo a los hitos relevantes de la instalación, distintos de la autorización y el acta de puesta en marcha.

[...] El último motivo de impugnación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009, fundamentado en que el criterio cronológico de priorización determinado vulnera el artículo 14 de la Constitución, por generar efectos discriminatorios, debe ser rechazado, siguiendo los criterios expuestos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2011 (RCA 181/2010 ), porque la circunstancia de que algunas Comunidades Autónomas hayan aprobado normas reguladoras aplicables a los procedimientos de autorización administrativa de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, no implica, necesariamente, reconocer la falta de justificación del criterio de priorización temporal elegido.

En el planteamiento de este motivo de impugnación subyace, en realidad, la preocupación por la falta de coordinación de los procedimientos de autorización para la construcción de instalaciones eólicas que puede producir desigualdades de carácter temporal en su otorgamiento, pero no deriva en que la aplicación del criterio de priorización, adoptado en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009, produzca resultados discriminatorios al ampararse en criterios objetivos y razonables".

Sexto.- "Enel Unión Fenosa Renovables, S.A." mantiene que el Consejo de Ministros incurre en una extralimitación competencial, por razón de la materia, al aprobar los acuerdos impugnados. Basta, sin embargo, leer la Disposición final tercera del Real Decreto -ley para llegar a la conclusión contraria pues en ella se habilita al Gobierno, a la Ministra de Economía y Hacienda y al Ministro de Industria, Turismo y Comercio, en el ámbito de sus respectivas competencias, para dictar las disposiciones necesarias para su desarrollo y ejecución. Habilitación que excluye, ya de entrada, la denunciada falta de competencia ratione materiae del Consejo de Ministros.

No hay base, además, para mantener que las facultades de desarrollo atribuidas al Consejo de Ministros por la Disposición transitoria quinta del Real Decreto-ley 6/2009 no comprendan la regulación de la prioridad de los proyectos de instalación, estando como están ambas figuras (las restricciones o dilaciones a la entrada en funcionamiento de las instalaciones y los criterios de prioridad) necesariamente relacionadas. Aquella Disposición transitoria quinta autorizaba al Gobierno, cuando la potencia asociada a los proyectos inscritos en el Registro de preasignación fuese superior al objetivo previsto, a "establecer restricciones anuales a la ejecución y entrada en operación de las instalaciones inscritas y la priorización de las mismas al objeto de no comprometer la sostenibilidad técnica y económica del sistema".

En los acuerdos ahora impugnados el Consejo de Ministros toma en consideración las solicitudes presentadas a registro para destacar cómo la potencia solicitada para las instalaciones de tecnología solar termoeléctrica (4499 MW) y de tecnología eólica (13.462 MW), sumada a la potencia ya instalada, excede los objetivos de potencia recogidos en el Real Decreto 661/2007 . Ante esta situación fue solicitado un informe al Operador del Sistema y Gestor de la Red de Transporte sobre las posibilidades y el ritmo de integración a medio plazo (periodo 2009-2014) de la energía eléctrica procedente de fuentes de generación renovable y otro sobre el impacto económico de la entrada en funcionamiento de las instalaciones generadoras.

Las conclusiones de ambos informes fueron, en los términos del preámbulo del Acuerdo, que "el sistema de gestión eléctrica permite la incorporación de 3.100 MW de potencia de nuevas instalaciones renovables al año, hasta el año 2014, sin comprometer la sostenibilidad técnica y económica del Sistema Eléctrico". Y ante el hecho de que a las instalaciones de la tecnología solar fotovoltaica no les eran aplicables las disposiciones del artículo 4 y las disposiciones transitorias cuarta y quinta del Real Decreto-ley 6/2009 , el Consejo de Ministros considera que concurre la hipótesis prevista en esta última disposición (quinta ) para las instalaciones de tecnología eólica y solar termoeléctrica.

En consecuencia, dado que dichas instalaciones "deben acompasarse a las capacidades de absorción técnica y económica del sistema" pues las potencias solicitadas bajo ambas modalidades, eólica y solar termoeléctrica, exceden "de forma importante el ritmo de implantación previsto hasta el momento", se programa su entrada gradual en servicio, de modo escalonado, a fin de "no comprometer la seguridad técnica y económica del Sistema Eléctrico, teniendo en consideración el ritmo de implantación previsto por el resto de tecnologías, y las restricciones técnicas y económicas referidas". Para ello el Consejo de Ministros fija las restricciones anuales a la ejecución y entrada en operación de las instalaciones inscritas.

El paso siguiente, una vez constatada "la necesidad de diferir en el tiempo la entrada en funcionamiento de algunas instalaciones que, al amparo de la disposición transitoria cuarta y quinta , han de obtener o han obtenido la inscripción en el Registro de Preasignación", es fijar el criterio de prioridad al que se refiere, sin concretarlo, la Disposición transitoria quinta del Real Decreto-ley 6/2009 . El Consejo de Ministros, por las razones que se explican en el apartado sexto del preámbulo de su Acuerdo, vistas las dificultades de acoger cualquier otro criterio (en concreto, los referidos en el apartado 5 del artículo 4 del Real Decreto-ley 6/2009 ), opta por otorgar prioridad a la fecha de la autorización administrativa de las instalaciones inscritas en el registro de preasignación, en cuanto "acto administrativo otorgado por el órgano sustantivo y con competencia en materia energética [...] ligada a la propia autorización como instalación de producción de energía eléctrica".

Es, pues, consistente con el designio que inspira la tan citada Disposición transitoria quinta que el Consejo de Ministros fije el criterio cronológico antes dicho, para lo que sin duda goza de competencia normativa tras la habilitación que le proporciona el propio Real Decreto-ley.

Séptimo.- Afirma "Enel Unión Fenosa Renovables, S.A." que se ha "omitido el procedimiento legalmente establecido" para la aprobación de los acuerdos objeto de recurso. Pero en realidad su crítica no se dirige contra el procedimiento que ha conducido al Consejo de Ministros a aprobarlos (respecto a cuyos trámites ninguna censura se hace) sino a la falta de una previa disposición reglamentaria "específica" que estableciera los criterios de prioridad de las instalaciones. El núcleo de su argumentación es que la Disposición final tercera del Real Decreto -ley (que, según ya hemos expuesto, habilita al Gobierno, entre otros órganos, para dictar las disposiciones necesarias en "desarrollo y ejecución" del Real Decreto-ley) exigiría la intermediación de un reglamento que, a su vez, amparara los ulteriores acuerdos gubernativos.

Por nuestra parte, sin embargo, consideramos que aquella Disposición final, al referirse tanto al "desarrollo" como a la "ejecución" del Real Decreto-ley, habilitaba al Gobierno para actuar del modo en que procedieron los acuerdos impugnados, tanto más cuanto que, según también hemos advertido, la Disposición transitoria quinta le confería la atribución singular de proceder a la fijación de las restricciones anuales a la ejecución y entrada en operación de las instalaciones inscritas, así como de sus pautas de priorización.

Octavo.- En el fundamento jurídico cuarto de su demanda mantiene "Enel Unión Fenosa Renovables, S.A." que no concurren las circunstancias que pudieran "motivar la aplicación de restricciones a la ejecución y puesta en operación de proyectos según el RDL 6/2009" pues: a) no se ha superado el objetivo de potencia previsto, y b) no existen razones de carácter económico ni técnico que puedan justificar el establecimiento de las restricciones.

En el desarrollo argumental de esta parte del recurso la sociedad demandante considera "presuntas, parciales e incompletas" las conclusiones de los dos informes citados en el propio acuerdo impugnado, informes que en nuestra sentencia de 11 de abril de 2001 admitimos, por el contrario, como suficientemente justificativos de la razonabilidad de las medidas adoptadas. Lo cierto es, por lo demás, que no se han aportado a estos autos otros informes técnicos y económicos con análogas garantías de rigor que contradigan aquéllos.

La alegación central de esta parte del recurso es que los Acuerdos no sólo tienen en cuenta la potencia asociada a las instalaciones ya inscritas con carácter definitivo en el registro administrativo de producción de energía eléctrica en régimen especial antes del 7 de mayo de 2009, sino también la potencia "solicitada", lo que sería contrario a la Disposición transitoria quinta. Y ciertamente el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009 se basa (apartado tercero) en que "la potencia solicitada para las tecnologías solar termoeléctrica y eólica, sumada a la potencia ya instalada, excede los objetivos de potencia recogidos en el Real Decreto 661/2007, de 26 de mayo ".

El Consejo de Ministros, al resolver el recurso de reposición, aclara suficientemente que los cálculos se han hecho teniendo en cuenta los objetivos de potencia de referencia previstos en el Plan de Energías Renovables 2005-2010 (PER) de 500 MW y 20.155 MW para cada una de ellas y que el total de solicitudes de instalaciones de tecnología solar termoeléctrica y eólicas presentadas al procedimiento de preasignación al finalizar el plazo de presentación a principios del mes de junio de 2009 había sido de 104 para las primeras con una potencia solicitada de 4.499 MW y 536 para las segundas, a las que corresponde una potencia de 13.462 MW.

El acuerdo inicial del Consejo de Ministros suma la potencia ya inscrita hasta el momento en que se adopta más "la solicitada asociada a las instalaciones con derecho a inscripción", lo cual no es irrazonable si se advierte que las peticiones correspondientes que cumplieran los requisitos establecidos en el artículo 4 del Real Decreto -ley, precisamente por tener derecho a la inscripción, debían ser tomadas en cuenta a la hora de efectuar el cómputo sobre los valores de referencia para los años sucesivos. La conclusión era que, en efecto, aquella suma superaba el objetivo de los 500 MW y 20.155 MW asignado a cada una de las dos tecnologías pues la potencia con derecho a inscripción excedía en más de 2.000 MW (la solar termoeléctrica) y en más de 6.000 MW (la eólica) las cifras de potencia respectivamente previstas en el Real Decreto 661/2007 para cada una de ellas.

Noveno.- En cuanto a la supuesta falta de razones técnicas y económicas que justifiquen las medidas adoptadas por el Consejo de Ministros, hemos de reiterar, ante todo, lo que ya manifestamos en nuestra sentencia de 11 de octubre de 2011 :

"[...] El motivo de impugnación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009, basado en el argumento de que es contrario al Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , [...], al no concurrir el presupuesto habilitante de que esté en riesgo la sostenibilidad técnica y económica del sistema, no puede ser acogido, puesto que, en primer término, desde la perspectiva del análisis económico de la decisión adoptada, resulta incuestionable, para esta Sala jurisdiccional, que la entrada en operación gradual de las instalaciones de tecnología solar termoeléctrica y eólica implica un ahorro en el abono de primas de régimen especial suficientemente significativo para el sistema, ya se acepten las estimaciones realizadas por el Secretario de Estado de Energía (2.500 millones de euros en el periodo acumulado 2010-2013), como si tomamos como referencia los análisis realizados por la Consultora NERA sobre el impacto económico del régimen especial, que cifra el ahorro en 2.532 millones de euros, si se produjera la entrada en 2010, o en 806 millones de euros, si se produjera la entrada en funcionamiento en un hipotético escenario «coherente» que se propugna, que tiene en cuenta la situación de las dos terceras partes de los expediente termosolares y el periodo de construcción de estas instalaciones.

Desde una perspectiva técnica, consideramos que la decisión de diferir temporalmente la puesta en funcionamiento de determinadas instalaciones con tecnología solar y eólica, no es contraria al principio de sostenibilidad técnica del sistema eléctrico, porque, aunque pueda cuestionarse la aptitud o extensión de los riesgos reales, derivados de la integración, sin restricción alguna, de la producción de energía eléctrica de las renovables en el sistema, como se advierte en el Informe elaborado por la Consultora NERA, aportado a las actuaciones, no podemos obviar, como se desprende del Informe de RED Eléctrica DE ESPAÑA, que las características de producción intermitente y la diversificación de fuentes de producción de energía eléctrica condicionan la operatividad del sistema en su conjunto, pudiendo ser la base de referencia para fijar límites relativos a la capacidad anual de incorporación de potencia de nuevas instalaciones de fuente de energías renovables al sistema (3000 MW de potencia al año hasta 2014), atendiendo también a las fluctuaciones de la demanda de energía eléctrica en un escenario de bajo crecimiento económico o de recesión.

En último término, cabe rechazar que la decisión adoptada por el Consejo de Ministros sea desproporcionada, pues advertimos que la medida de restringir temporalmente la puesta en funcionamiento de determinadas instalaciones de energía de producción de energía eléctrica en régimen especial resulta necesaria para alcanzar el objetivo de reducir el déficit tarifario, que se encuentra limitado expresamente por el Real Decreto-ley 6/2009 , lo que incide en la sostenibilidad económica del sector eléctrico en su conjunto; y, en cuanto, no supone la imposición de excesivos sacrificios sobre las expectativas de los productores de energía eléctrica en régimen especial ya que se tiene en cuenta, para establecer las fases de entrada en funcionamiento, los beneficios de carácter medioambiental, tecnológicos, económicos, de desarrollo sostenible, que promueve que esta modalidad de generación de energía eléctrica conserve su régimen retributivo especial.

Asimismo, apreciamos que la relación existente entre la medida regulatoria impugnada, que limita la puesta en funcionamiento de las instalaciones eólicas, es congruente con la finalidad pretendida y el resultado previsible de su aplicación, de modo que, aunque pudiera haberse adoptado otra regulación más favorable a los intereses de la mercantil recurrente -aplicar el régimen retributivo ordinario a sus instalaciones afectadas por el Acuerdo recurrido-, consideramos que se mantiene el equilibrio resultante de la ponderación de los intereses públicos y privados concurrentes".

El Acuerdo recurrido se apoya, efectivamente, en las consideraciones del operador técnico del sistema ("Red Eléctrica de España", operador sin intereses propios en el sector de la generación) que invoca razones asociadas a la seguridad de suministro y al desarrollo eficiente de la red y del conjunto del sistema. Son estas razones las que justifican, repetimos, atemperar el ritmo de crecimiento de las energías renovables a unas cifras gestionables en condiciones de seguridad dentro del sistema único. Las restricciones técnicas introducidas por los acuerdos impugnados se vinculan también al desarrollo de la red de transporte necesaria para evacuar la energía generada, factor relevante que puede legítimamente ser utilizado para programar el ritmo de crecimiento de la generación según los preceptos del Real Decreto-ley que los acuerdos impugnados ponen en práctica.

Y sin duda existían igualmente razones de orden económico, vinculadas a la reducción del déficit, que justificaban retrasar la entrada en operación de determinadas instalaciones de producción de electricidad cuya incidencia en la producción de aquél (incluso si fuera debida a una deficiente planificación anterior) no era posible desconocer. En este sentido los acuerdos del Consejo de Ministros objeto de recurso se atienen también a la norma legal de cobertura.

Décimo.- Las alegaciones finales de la demanda (fundamento jurídico quinto) insisten en que las medidas acordadas infringen el principio de libertad de empresa y, más en concreto, la libertad de producción de energía eléctrica. Tras unas referencias más bien genéricas a los objetivos de la Unión Europea sobre el incremento de la producción de energía a partir de fuentes renovables, la tesis central de esta parte de la impugnación es que las restricciones adoptadas por el Consejo de Ministros vulneran el artículo 38 de la Constitución al "no ser necesarias ni proporcionadas a las verdaderas circunstancias de planificación y de mercado". La conclusión tiene como premisa la inexistencia de las razones de orden técnico y económico que, a juicio de "Enel Unión Fenosa Renovables, S.A.", se producía. Dado que en los fundamentos precedentes hemos rechazado dicha premisa, decae la conclusión propugnada por la recurrente.

Y es que, en efecto, la libertad de empresa -y más en concreto, la libertad de producir energía eléctrica a partir de fuentes renovables- no puede invocarse sin más para mantener las ventajas asociadas a un régimen de retribución administrativamente fijado (y, por lo tanto, administrativamente modificable) cuando se trata de un sector como el energético respecto del cual , según afirmábamos en la sentencia de 11 de octubre de 2011 , "[...] el legislador conserva amplias facultades para establecer los criterios regulatorios de aquellos aspectos relacionados con la planificación de la actividad eléctrica y con la gestión económica y técnica del sistema eléctrico, que no están dominados exclusivamente, en toda su extensión, por el principio de liberalización de las actividades de generación de energía eléctrica".

Desde una perspectiva más limitada, las alegaciones de este epígrafe de la demanda inciden finalmente en las restricciones acordadas respecto del período de pruebas de las instalaciones, limitaciones que "Enel Unión Fenosa Renovables, S.A." considera excesivas pues las pruebas no comprometen la sostenibilidad técnica del sistema ni generan derecho económicos. En concreto, censura la prohibición de comenzar el vertido de energía a la red eléctrica, en su modalidad de pruebas, hasta que se cumplan las fechas indicadas en el apartado cuarto del acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009.

Siendo cierto que el vertido en pruebas no equivale plenamente al vertido en explotación comercial, y que aquél podría ser gestionado ad casum por el operador del sistema según sus propios procedimientos, también lo es: a) que el vertido en pruebas requiere los mecanismos de evacuación correspondientes, como el vertido de explotación comercial; y b) que nada impide extender el régimen de restricciones a ambas modalidades de vertidos de energía eléctrica cuando el designio de la medida prohibitiva de carácter temporal es, entre otros, precisamente el de garantizar la seguridad del propio sistema desde el punto de vista técnico. En cuanto medida general limitadora el Consejo de Ministros podía adoptarla sin sobrepasar los límites de la Disposición transitoria quinta del Real Decreto -ley, evitando de este modo la mutiplicidad de solicitudes al gestor del sistema y de la red de transporte que éste debería responder, caso por caso, aprobando o rechazando los correspondientes programas de pruebas, todo ello en relación con unas instalaciones cuya entrada en funcionamiento comercial se ve necesariamente aplazada hasta las fechas consignadas en el referido apartado cuarto del acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009.

Undécimo.- Procede, en suma, la desestimación del recurso, sin condena en costas al no existir temeridad o mala fe en las pretensiones de las partes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

No ha lugar al recurso contencioso-administrativo número 165/2010, interpuesto por "Enel Unión Fenosa Renovables, S.A." contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 12 de febrero de 2010 por el que se resuelve el recurso de reposición contra el de 13 de noviembre de 2009, que procede a la ordenación de los proyectos o instalaciones presentados al registro administrativo de reasignación de retribución para las instalaciones de producción de energía eléctrica previsto en el Real Decreto-ley 6/2009 . Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.