Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1966/2013 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil dieciséis.

Visto por esta Sección Tercera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación número 1966/2013, interpuesto por Vodafone España S.A.U., representada por el Procurador de los Tribunales D. Cesáreo Hidalgo Senén, contra la sentencia de 13 de marzo de 2013, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso número 132/2010 , sobre determinación de operadores obligados a contribuir al Fondo Nacional del Servicio Universal, en el que han intervenido como partes recurridas, la Administración General del Estado representada por el Abogado del Estado, Telefónica de España S.A.U. representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Lanchares Perlado y Cableuropa S.A.U. representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Lanchares Perlado.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia el 13 de marzo de 2013 , con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

'PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de Vodafone España, SAU, contra la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 10 de diciembre de 2009, por ser ajustada a Derecho.

SEGUNDO.- Desestimar las demás pretensiones deducidas por la parte recurrente.

TERCERO.- No procede hacer expresa declaración en costas.'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se presentaron escritos por las representaciones de France Telecom España S.A. y de Vodafone España S.A.U., ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la Secretaria Judicial, por diligencia de ordenación de 28 de mayo de 2013, tuvo por preparados los recursos, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO.-Por la representación de Vodafone España, S.A.U. se presentó, con fecha 2 de julio de 2013, escrito de interposición del recurso de casación, en el que expuso los motivos en que se fundamentaba, y solicitó a esta Sala que dicte sentencia que dé lugar al mismo, y case y anule la sentencia recurrida, con los pronunciamientos que correspondan conforme a derecho y con expresa condena en costas a TESAU.

Por decreto de 2 de septiembre 2013 la Secretaria Judicial de esta Sala declaró desierto el recurso de casación preparado por France Telecom España, S.A.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto por VODAFONE ESPAÑA SAU, se dio traslado a las partes recurridas, para que manifestaran su oposición, lo que verificaron: (i) la representación de Telefónica de España S.A.U., por escrito de 24 de febrero de 2014, en el que solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que se inadmita y, en su caso, se desestime el recurso de casación, con imposición de costas a la parte recurrente, (ii) la representación de Cableuropa S.A.U., por escrito de 10 de marzo de 2014, en el que solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que inadmita y, subsidiariamente, desestime el recurso y confirme la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 13 de marzo de 2013 en el recurso contencioso-administrativo núm. 132/2010 , con imposición de costas a la recurrente, y (iii) el Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, por escrito de 13 de marzo de 2014, en el que solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que desestime el recurso de casación, con confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 19 de enero de 2016, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de 13 de marzo de 2013 , que desestimó el recurso interpuesto por la representación de Vodafone España S.A.U., contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), de fecha 10 de diciembre de 2009, sobre determinación de los operadores obligados a contribuir al Fondo nacional del servicio universal por el ejercicio 2006 (expediente AEM 2009/1021).

SEGUNDO.-El recurso de casación interpuesto por Vodafone España se articula en un motivo único, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , con dos submotivos.

El submotivo primero denuncia la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 47.3 del RSU, 13.3 de la Directiva 2002/22/CE, 23.2 LGTel y 9.3 y 14 CE , que determinan los criterios para excluir a determinados operadores del listado de operadores obligados a contribuir al Fondo nacional del servicio universal y de la jurisprudencia aplicable, amparando la arbitrariedad de la CMT.

El submotivo segundo alega la infracción de los artículos 34 del RD Ley 6/2000 , 54.1.c) de la Ley 30/1992 y 9.3 CE , de la STS de 29 de enero de 2008 y de la doctrina sobre actos propios, al amparar la sentencia recurrida, arbitrariamente y sin motivación alguna, la exclusión por la CMT de la utilización del concepto de 'unidad económica' o 'grupo empresarial', utilizado en ocasiones anteriores.

TERCERO.-Antes de examinar las cuestiones planteadas en el recurso de casación, hemos de pronunciarnos sobre las objeciones de admisibilidad del recurso que formulan las partes recurridas Telefónica de España S.A.U. y Cableuropa S.A.U.

Telefónica de España S.A.U. alega que el submotivo primero es inadmisible, pues no dedica el menor esfuerzo a refutar los fundamentos y el fallo de la sentencia de la Audiencia Nacional, sino que se limita a reproducir las consideraciones que expuso en la instancia al combatir el acuerdo de la CMT, de tal forma que los tres apartados en que se subdivide este submotivo I son reproducción -en muchos casos literal- del Fundamento de Derecho Primero del escrito de demanda y de las conclusiones.

Sin perjuicio de que el submotivo I del recurso de casación siga la estructura del escrito de demanda y reitere en buena parte su contenido, sin embargo, en su desarrollo, incluye numerosas referencias a consideraciones y razonamientos de la sentencia impugnada, que son objeto de crítica específica, por lo que no cabe el rechazo a limine del recurso que propone la parte recurrida.

A su vez, Cableuropa S.A.U. considera que el motivo único del recurso de casación ha sido defectuosamente articulado, pues, en primer lugar, el orden de los apartados 1 y 2 del motivo único del escrito de interposición no se corresponde con el de los anunciados en el escrito de preparación, y además, porque en el escrito de interposición no se identifican, en las rúbricas de los apartados 1 y 2 del motivo único, las disposiciones normativas que se consideran infringidas.

Es criterio jurisprudencial reiterado de esta Sala, recogido en los autos de 30 de junio de 2011 (recurso 6236/2010 ) y 13 de noviembre de 2014 (recurso 1230/2014 ) y sentencia de 30 de enero de 2014 (recurso 354/2012 ), que de conformidad con los artículos 88.1 y 89.1 de la Ley de la Jurisdicción , es carga del recurrente en casación indicar ya en la fase de preparación el concreto o concretos motivos en que se fundará el recurso, con indicación de los preceptos o jurisprudencia que se reputan infringidos o del contenido de las infracciones normativas o jurisprudenciales que se pretendan denunciar y desarrollar en el escrito de interposición del recurso de casación, aunque fuere de forma sucinta.

En este caso, la parte recurrente ha dado cumplimiento a las exigencias indicadas, pues en su escrito de preparación anticipó que su recurso de casación se formulaba al amparo del motivo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que indicaba de forma expresa y concreta, a saber, los artículos 47.3 del RSU, 9.3 y 14 CE, 23.2 LGTel , 54.1.c de la Ley 30/1992 , 34 del RDL 6/2000 , la STS de 29 de enero de 2008 y la jurisprudencia, recogida en las sentencias de esta Sala que cita, sobre la discrecionalidad técnica y la doctrina de actos propios.

Si se compara el motivo único y la relación de infracciones de normas y jurisprudencia del escrito de preparación con el motivo e infracciones del escrito de interposición, que antes hemos resumido, apreciamos que su coincidencia es prácticamente absoluta, con la salvedad de la infracción del artículo 13.3 de la Directiva 2002/22/CE , no anunciada e incluida en el escrito de interposición, si bien la ausencia de cita carece de relevancia, pues el escrito de preparación anunció la denuncia de la infracción de la disposición equivalente del RD 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprobó el Reglamento sobre el servicio universal (RSU), que culminó la trasposición de diversas Directivas comunitarias sobre comunicaciones electrónicas, entre ellas, la Directiva 2002/22/CE, relativa al servicio universal.

La circunstancia de que no sea coincidente, en los escritos de preparación e interposición, el orden en que aparecen expresadas las infracciones de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, no impidió que en el presente caso, el escrito de preparación, al anticipar las infracciones que se pretendían denunciar y desarrollar en el escrito de interposición, diera cumplimiento a su finalidad característica de proporcionar a las partes recurridas información acerca de los motivos en que se fundamentará el recurso de casación, a fin de que adopten la posición procesal que estimen conveniente.

Tampoco constituye causa de inadmisibilidad la falta de identificación de las disposiciones infringidas en las rúbricas de los submotivos 1 y 2 del motivo único del recurso, pues las normas que la parte recurrente considera infringidas aparecen citadas en el desarrollo del motivo, así como en las rúbricas de cada uno de los apartados en que se dividen los submotivos.

CUARTO.-Como antecedente de la sentencia impugnada, hemos de hacer referencia a la resolución de la CMT de 12 de marzo de 2009, que apreció que el coste neto del servicio universal soportado por Telefónica de España S.A.U., en el ejercicio 2006, alcanzó la suma de 75,34 millones de euros, y que asimismo declaró que el indicado operador había soportado 'una carga injustificada' al asumir dicho coste.

Las consecuencias económicas de la decisión de la CMT suponían que el coste neto del servicio universal, esto es, del conjunto de servicios mínimos garantizados a todos los usuarios finales, con independencia de su localización geográfica, lo que incluye a los situados en zonas económicamente no rentables y a aquellos que disfrutan de tarifas especiales, no debía ser asumido en solitario por el operador encargado de su prestación, Telefónica de España S.A.U., sino repartido entre el resto de operadores de telefonía.

Vodafone España S.A.U., ahora parte recurrente, mostró su disconformidad con la resolución de la CMT, al estimar improcedentes la metodología y los criterios y cálculos seguidos para determinar el coste neto, y la impugnó ante la Sala de este orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional, que desestimó el recurso en sentencia de 9 de mayo de 2011 (recurso 397/2009 ). El recurso de casación de la misma parte contra la sentencia de la Audiencia Nacional, fue desestimado por la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2015 (recurso 4825/2011 ).

Fijado el coste neto del servicio universal del ejercicio 2006 en 75,34 millones de euros, con la estimación de que Telefónica de España S.A.U. soportó una carga injustificada, la CMT inició el procedimiento administrativo AEM 2009/1021, con el objeto, en relación con el ejercicio 2006, de especificar los operadores obligados a contribuir al Fondo nacional del servicio universal (FNSU), los criterios de reparto, la cuantía de la contribución de cada uno de ellos y los operadores exentos, que finalizó con la resolución de 10 de diciembre de 2009, que determinó que los operadores obligados a contribuir al FNSU para el año 2006, y sus contribuciones, eran las siguientes:

- Telefónica de España, en 29.301.278,84 € (38,89 % del total).

- Telefónica Móviles de España en 22.975.044,93 € (30,50 % del total).

- Vodafone España, en 15.032.417,92 € (19,95 % del total).

- France Telecom España, en 8.031.258,31 € (10,66 % del total).

y declaró al resto de operadores exentos de contribuir al FNSU del ejercicio 2006.

El recurso contencioso administrativo interpuesto por Vodafone España S.A.U. contra la anterior resolución de la CMT fue desestimado por la sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de marzo de 2013 , anteriormente citada, que Vodafone España impugna en el presente recurso de casación.

Cabe añadir que el recurso de casación se plantea en términos similares a los resueltos por esta Sala en sentencias de 12 de febrero de 2014 (recurso 1119/2011 ) y de 19 de octubre de 2015 (recurso 966/2013), interpuestos por la misma parte recurrente, Vodafone España S.A.U ., contra las sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional, de 22 de noviembre de 2010 (recurso 863/2008 ) y 11 de febrero de 2013 (recurso 909/2010), de desestimación de los recursos contencioso administrativos interpuestos contra los acuerdos de la CMT de 25 de septiembre de 2008 y 8 de julio de 2010, sobre determinación de los operadores obligados a contribuir al FNSU por los ejercicios 2003, 2004 y 2005 (la primera resolución) y 2007 (la segunda resolución), por lo que nos remitiremos a lo razonado en nuestras precedentes sentencias, en relación con las cuestiones que ahora se suscitan con los mismos planteamientos que en los recursos anteriores.

QUINTO.-Como decíamos, el primer submotivo del motivo único del recurso de casación, estima que la sentencia recurrida ha infringido las normas que determinan los criterios para excluir a determinados operadores del listado de operadores obligados a contribuir al FNSU, y como primer argumento en apoyo de la indicada infracción, alega Vodafone España S.A.U. que la aceptación por la sentencia recurrida de la creación artificial de un 'universo objetivo', sobre el que aplicar de forma arbitraria un doble criterio, para exonerar a la mayoría de los operadores obligados a contribuir al FNSU, sin estar contemplado en el marco regulatorio vigente en cada momento, vulnera el artículo 47.3 del RSU y, por tanto, el artículo 13.3 de la Directiva 2002/22/CE .

Estima la parte recurrente que la CMT ha inventado y ha utilizado dos criterios distintos, no previstos por la normativa, para determinar los operadores obligados a contribuir al FNSU, el criterio del umbral de volumen de negocios establecido por el artículo 47.3 del RSU, fijado por la CMT en 6.010.121,04 € y el criterio de los operadores con mayores ingresos a nivel nacional, que no deja de ser incompatible con la normativa aplicable al caso, pues tanto la normativa española como la europea autorizan la utilización de un solo criterio, y no permiten varios criterios a efectos de exonerar a los operadores de la obligación de contribuir a la financiación del FNSU.

El artículo 24 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (LGTel), autoriza a la CMT a determinar si la obligación de la prestación del servicio universal puede implicar una carga injustificada para los operadores obligados a su prestación, en cuyo caso prevé diversas vías de financiación del coste neto de la prestación del servicio universal, entre ellas, un mecanismo de reparto entre todas o determinadas categorías de operadores, señalando al respecto el apartado 3 del citado artículo 24 LGTel:

2. El coste neto de la obligación de prestación del servicio universal será financiado por un mecanismo de compensación, en condiciones de transparencia, por todas o determinadas categorías de operadores en las condiciones fijadas en los apartados siguientes de este artículo. Mediante real decreto se fijarán los términos y condiciones en los que se harán efectivas las aportaciones al citado mecanismo de compensación.

3. En caso de aplicarse total o parcialmente un mecanismo de reparto entre los operadores referidos en el apartado anterior y una vez fijado este coste, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones determinará las aportaciones que correspondan a cada uno de los operadores con obligaciones de contribución a la financiación del servicio universal.

Dichas aportaciones, así como, en su caso, las deducciones y exenciones aplicables, se fijarán en las condiciones que se establezcan en el reglamento citado en el apartado anterior.

En base a la anterior habilitación legal, el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de usuarios (RSU), aprobado por RD 434/2005, de 15 de abril, dispuso en su artículo 47.3 lo siguiente:

La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá exonerar a determinados operadores de la obligación de contribuir a la financiación del servicio universal cuando su volumen de negocios a escala nacional se sitúe por debajo de un umbral preestablecido por ella.

La declaración de exención sólo tendrá efecto para el período que en ella se especifique, y el operador al que afecte deberá asumir la obligación de contribución al Fondo nacional de financiación del servicio universal una vez transcurrido, salvo que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones expresamente lo prorrogue.

No puede aceptarse que la resolución de la CMT de 10 de diciembre de 2001 haya utilizado dos criterios distintos, no previstos por la normativa aplicable, para determinar los operadores obligados a contribuir al FNSU por el ejercicio 2006, sino que el criterio tenido en cuenta ha sido uno solo, el del volumen de ingresos de los operadores, que fue el mismo criterio que la CMT aplicó en su resolución de 25 de septiembre de 2008, sobre determinación de los operadores obligados a contribuir al FNSU por los ejercicios 2003 a 2005 y en su resolución de 8 de julio de 2010, sobre igual determinación de operadores por el ejercicio 2007.

Si bien el criterio de determinación de los operadores es uno sólo, basado en el respectivo nivel de ingresos, en su aplicación ha diferenciado la CMT dos fases o etapas, por razones de eficacia administrativa y con la finalidad de evitar actuaciones desproporcionadas.

En efecto, la decisión de la CMT de excluir de la obligación de contribuir al FNSU a determinados operadores, en base al criterio único del volumen de ingresos, se llevó a cabo en dos fases. En la primera fase, la CMT, en lugar de solicitar información de la actividad económica a todos los operadores existentes, que superan la cifra de mil quinientos, decidió, por razones de eficacia, limitar la comprobación de datos a aquellos operadores que, según la información de la propia CMT, tenían ingresos relevantes, considerando como tales los que superaron en 2006 la cifra de 6.010.121,04 €, y en la segunda fase, una vez realizada la anterior acotación, la CMT procedió a solicitar información adicional a los operadores cuyos ingresos habían superado la citada cifra de 6.010.121,04 €, que fueron los que se relacionan en el Fundamento de Derecho II.4 de la resolución de la CMT de 10 de diciembre de 2009, y sobre esta lista de operadores así delimitada, procedió la CMT a determinar los operadores obligados a contribuir, para lo que mantuvo el criterio de los ingresos, lo que justifica en el Fundamento de Derecho II.5 de la resolución, en atención a la gran diferencia existente entre el nivel de ingresos de los cuatro primeros operadores, Telefónica de España S.A.U., Telefónica Móviles de España S.A.U., Vodafone España S.A.U. y Orange, y el resto de operadores, pues los cuatro primeros sumaban en total el 84,56 % de los ingresos declarados del mercado en el ejercicio 2006.

Por tanto, la CMT no ha tenido en cuenta dos criterios distintos, como sostiene la parte recurrente, sino un único criterio, que ha sido aplicado en dos pasos o fases sucesivas, consistiendo dicho criterio en el nivel de ingresos de explotación de los operadores, que tiene perfecto encaje en el artículo 47.3 RSU, antes citado.

SEXTO.-La CMT también atendió al criterio de la cifra de negocios para determinar los operadores obligados a contribuir al FNSU por los ejercicios 2003 a 2005 y 2007, y dicho criterio fue estimado conforme a derecho en las sentencias de la Audiencia Nacional y de esta Sala del Tribunal Supremo antes referenciadas.

De la aplicación del mencionado criterio de la cifra de negocios resultó la selección, en los ejercicios 2003 a 2005 y 2007, de los mismos cuatro primeros operadores que los determinados en el ejercicio 2006 en la resolución de que trae causa este recurso, con la sustitución en el cuarto lugar de Orange (ejercicios 2003 a 2005) por France Telecom España S.A. (ejercicios 2006 y 2007), con unas diferencias en las cifras de volúmenes de negocios entre los cuatro primeros operadores seleccionados y el resto muy similar en todas las ocasiones, con un ligero incremento de dichas diferencias, pues en los ejercicios 2003 a 2005 el segmento cualificado de operadores, es decir, los cuatro primeros en volumen de negocios, sumaban entre si aproximadamente el 80% de los ingresos del mercado, mientras que en el ejercicio 2006, a que se refiere este recurso, los ingresos de esos primeros cuatro operadores aumentaron al 84,56% de los ingresos totales del mercado y en el ejercicio 2007 esa suma representó el 84,90 % de los ingresos totales del mercado.

Las sentencias de esta Sala de 12 de febrero de 2014 y 19 de octubre de 2005 estimaron que el criterio aplicado por la CMT, para la determinación de los operadores obligados a contribuir al FNSU, era conforme a derecho, sin que pudiera apreciarse arbitrariedad, con los siguientes razonamientos (FD 5º):

La selección, por parte de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de los operadores obligados a contribuir al fondo del servicio universal se basó en su cifra de negocios, criterio sin duda válido tanto desde el punto de vista de las normas reglamentarias españolas -antes reseñadas- como desde su ajuste al artículo 13 de la Directiva 2002/22/CE , en cuya virtud precisamente el factor 'volumen de negocios a escala nacional' puede utilizarse para fijar el umbral preestablecido por debajo del cual los operadores quedan exentos de contribuir a la financiación del servicio universal.

En efecto, de la información económica en poder de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones -expresada en las tablas cuyos datos no han sido contradichos- se deducía con facilidad que existía un segmento cualificado de operadores, constituido por cuatro de ellos (TESAU, TME, Vodafone y Orange), que sumaban entre sí el 80 por ciento de los ingresos del mercado durante el período 2003-2005. Esos cuatro 'grandes operadores', precisamente por la cuota significativa de ingresos del sector que ostentaban, en conjunto e individualmente, mantenían una posición muy alejada del resto de los agentes del mismo mercado. Ninguno de los operadores siguientes se acercaba a la cifra de negocios del cuarto de la lista: en concreto, las diferencias entre el último de los cuatro obligados (Retevisión Móvil, después Orange) y el siguiente (Auna, el primero de los excluidos) eran, a tenor de aquellos datos, muy destacadas pues '[...] Retevisión Móvil tiene en el año 2003 un 133,92% más de ingresos que Auna Telecomunicaciones, S.A. que es el operador que le sigue en ingresos. En los años 2004 y 2005 estos porcentajes alcanzan el 162,72% y el 186,18%'.

La razón justificativa de que sólo cuatro operadores cofinanciaran el coste neto del servicio universal en los periodos de referencia, con exclusión del resto, se atenía a las normas -nacionales y de la Unión Europea- antes transcritas, basada como estaba en el muy superior volumen de negocios que, en conjunto e individualmente, alcanzaban aquéllos. El criterio utilizado era igualmente respetuoso con el principio, inserto en la Directiva 2002/22/CE, de que la financiación del coste del servicio universal por operadores distintos de aquel a quien se adjudica la prestación de dicho servicio no empeorara la situación competitiva del resto, lo que podría suceder en los primeros años del período de liberalización de las telecomunicaciones. El principio de que la cofinanciación ha de suponer la menor distorsión posible de la competencia permitía, en aquel momento, tomar en cuenta la situación global del mercado y en especial la de los nuevos entrantes, así como el impacto que sobre ellos pudiera suponer la carga impuesta a unos operadores que disfrutaban de menor cuota del mercado.

Nada impedía que para llegar a esta conclusión -sólo los cuatro 'grandes operadores' contribuirán al fondo- la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones adoptara un doble 'filtro': en primer lugar marca un límite por debajo del cual ni siquiera tomará en cuenta la situación de los operadores que no lo alcancen (en número superior a mil quinientos); e inmediatamente después, respecto de quienes sí superan ese límite, realiza una operación adicional de análisis que consiste en verificar las cifras de negocio y otros parámetros económicos de todos ellos para precisar el umbral determinante del deber de contribución al fondo. Este procedimiento de selección bifásico es, repetimos, tan válido para llegar a la decisión final como lo sería haber fijado ab initio una cantidad muy superior (en torno a los mil millones de euros de volumen de negocios) para la 'eliminación' de los operadores excluidos.

'Vodafone España, S.A.U.' critica el sistema por entender que, una vez fijada como 'primer filtro' la cantidad de 6.010.121,04 euros, en cuanto volumen de negocios por debajo del cual ni siquiera serían tomados en cuenta los que no llegasen a ella, aquella cifra debería ser el único umbral para determinar si cualquier operador estaba obligado, o no, a contribuir al Fondo. Su opinión es sin duda respetable y encajaría en el margen de las normas antes reseñadas, como también encaja la medida adoptada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Este organismo no incurre en arbitrariedad cuando, entre las diversas soluciones posibles, todas ellas basadas en la cifra o volumen de negocio, adopta la finalmente acogida, esto es, circunscribe la elección a los operadores que tenían una cuota conjunta y unas cifras individuales de negocio, para cada ejercicio, en todo caso próximas o superiores a mil millones de euros, muy por encima de cualquier otro.

SÉPTIMO.-También las sentencias de este Tribunal de 12 de febrero de 2014 y 19 de octubre de 2015 rechazaron las alegaciones de la parte recurrente sobre vulneración de los principios rectores del reparto de los costes del servicio universal establecidos en el artículo 23.2 de la LGTel, de los principios de igualdad y no discriminación del artículo 14 CE y del principio de interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 CE , con los siguientes razonamientos (FD 6º):

A partir de estas consideraciones debe decaer la primera parte del motivo de casación único. La tesis de 'Vodafone España, S.A.U.' cuando imputa al tribunal de instancia la 'infracción de las normas que determinan los criterios para excluir a determinados operadores del listado de operadores obligados a contribuir al FNSU' se basa en la supuesta arbitrariedad de la decisión de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, lo que acabamos de rechazar. No es arbitrario, en el sentido de caprichoso o carente de toda racionalidad, el criterio de selección elegido, criterio que al fijar un umbral mínimo de volumen de negocio en los términos ya expuestos se ajusta a lo establecido en el artículo 22.3 b) del Real Decreto 1736/1998 , en el artículo 47.3 del ulterior Real Decreto 424/2005 y en el artículo 13.3 de la Directiva 2002/22/CE .

El desarrollo de esta parte del motivo se centra de modo preferente en las cuestiones de procedimiento, más que en el resultado final de la decisión. Critica 'Vodafone España, S.A.U.' que la Sala haya admitido 'la creación artificial' por parte de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de un 'universo objetivo [...] sobre el que aplicar de forma arbitraria un doble criterio para exonerar a la mayoría de los operadores obligados a contribuir al FNSU'. Ya hemos afirmado, sin embargo, que nada hay de artificial en un mero método de análisis bifásico y este método no se puede confundir con un 'doble criterio': el criterio es en realidad único (la muy superior cifra de negocios, individual y conjunta, de los seleccionados) pero, a los efectos de concretar los operadores afectados, se emplea una primera criba seguida de un estudio más pormenorizado. En ningún momento tal método viene prohibido por los artículos que se invocan.

Tampoco puede acusarse a la Sala de 'vulnerar los principios rectores del reparto del FNSU recogidos en el artículo 23.2 de la LGTel, al ser [el criterio de reparto] discriminatorio y carecer de objetividad, proporcionalidad y transparencia y, asimismo, los principios de igualdad y no discriminación del artículo 14 de la CE .' No es así: el criterio es objetivo (se acoge a datos objetivos de ingresos), respeta la proporcionalidad como lo hacen cualesquiera otros que excluyeran un determinado segmento del mercado, de menor volumen, y es transparente en el sentido de que a su fijación se llega tras un procedimiento de consulta, abierto a todos, al término del cual la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones expone con claridad las bases argumentales para adoptarlo. No resulta, en fin, discriminatorio, basado como está en la situación del sector de las telecomunicaciones y en la singular posición que dentro de él ostentaban en aquel momento los cuatro grandes operadores que, en conjunto, ostentaban el ochenta por ciento de cuota de mercado y constituían un grupo de empresas diferenciadas del resto a los efectos de la cofinanciación del servicio universal.

En esta misma medida tampoco es posible acoger la censura final que incluye esta parte del recurso, en la que 'Vodafone España, S.A.U.' -repitiendo sus alegaciones precedentes- vuelve a afirmar que la aceptación por la Sala del procedimiento de determinación de los operadores obligados a contribuir al FNSU llevado a cabo por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de forma arbitraria y contraria a los procedimientos legales establecidos, contraviene el principio de Interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del artículo 9.3 de la CE , conclusión que ya hemos rechazado.

De acuerdo con los anteriores razonamientos, la parte recurrente no ha conseguido demostrar ni la arbitrariedad ni la falta de razonabilidad de la solución adoptada por la CMT, de entre las admisibles dentro de su grado de libertad estimativa, por lo que no cabe apreciar la infracción de la jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica que también denuncia la parte recurrente en este submotivo primero del recurso.

OCTAVO.-El segundo submotivo del recurso de casación se refiere a la exclusión por la resolución de la CMT y por la sentencia impugnada de los conceptos de 'unidad económica' o 'grupo empresarial' en la determinación de los operacores obligados a contribuir al FNSU.

En este segundo submotivo, apartado 2.IV, se denuncia, según se expresa en la rúbrica del apartado, la infracción de lo dispuesto en el artículo 54.1.c) de la LRJPAC 'en lo relativo a la falta de motivación en la Sentencia recurrida'sobre el cambio de criterio aplicado por la CMT respecto al concepto de 'grupo empresarial', en relación con actos propios de la misma, y en el desarrollo de este submotivo, se indica que '...de hecho, la Audiencia Nacional ni siquiera se ha pronunciado sobre el cambio de criterio de la CMT, aducido por mi representada en su escrito de demanda en el procedimiento ordinario 132/2010, lo cual genera indefensión hacia mi representada.'

El submotivo 2.IV es inadmisible, porque la falta de congruencia o de motivación de la sentencia, como vicio in procedendo que es, debe denunciarse por el cauce casacional del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , y no por el cauce del apartado d), que según jurisprudencia constante sólo resulta idóneo para la denuncia de infracciones in iudicando.

Si lo que se pretende denunciar es la falta de motivación de la actuación administrativa impugnada en la instancia, se trata de una infracción jurídica que no fue anunciada en el escrito de preparación, donde sólo se anunció este motivo (la vulneración del art. 54.1.c] de la Ley 30/1992 ) por el cauce del apartado c) del artículo 88.1 LJCA y en explícita referencia a la supuesta falta de motivación de la sentencia, por lo que no cabe esgrimir ahora, en la interposición, la infracción de ese mismo precepto pero en referencia a la actuación administrativa impugnada en el proceso y al amparo del apartado d), pues, insistimos, nada de eso se anunció en la preparación.

Es, por lo demás, reiterada la doctrina jurisprudencial que ha recordado que no cabe entremezclar en un mismo motivo la denuncia de infracciones jurídicas de diferente naturaleza y significación.

En consecuencia, se inadmite el submotivo 2.IV del recurso de casación.

NOVENO.-La sentencia impugnada rechazó las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en su escrito de demanda, sobre nulidad parcial del acto impugnado de la CMT, por haber excluido la utilización de los conceptos de 'unidad económica' o 'grupo empresarial', aplicados en ocasiones anteriores, razonando que tanto la LGTel como el RSU mencionan siempre como sujetos obligados a contribuir al FNSU a los operadores, sin hacer ninguna referencia a estos como integrantes de un grupo, a lo que añadió la cita de la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, de 29 de enero de 2008 (recurso 5965/2008 ), sobre interpretación del artículo 34 de RD-Ley 6/2000, de 23 de junio , sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, que sostuvo que dicho precepto no permitía atribuir la condición de operador principal a un grupo y a todas las empresas integrantes del mismo, y finalmente se refirió a la propia definición de operador que efectúa el Anexo II de la Ley 32/2003, como 'persona física o jurídica'.

El segundo submotivo del recurso de casación impugna los anteriores razonamientos y conclusiones de la sentencia recurrida en cinco apartados diferenciados, de los que hemos declarado inadmisible en el F.D.anterior el apartado IV.

La parte recurrente sostiene en los dos primeros apartados de este segundo submotivo, que la sentencia recurrida interpretó de forma errónea el artículo 34 del RD-Ley 6/2000 y aplicó también erróneamente los criterios de la STS de 29 de enero de 2008 , y sobre estas alegaciones, que fueron efectuadas en los mismos términos en los recurso de casación formulados contra las sentencias de la Audiencia Nacional en relación con la determinación de los operadores que debían contribuir al FNSU por los ejercicios 2003 a 2005 y 2007, indicamos en nuestras sentencias de 12 de febrero de 2014 y 19 de octubre de 2015 , de reiterada cita, lo siguiente (FD 9º):

A lo largo del segundo epígrafe del motivo casacional único 'Vodafone España, S.A.U.' afirma que la Sala de instancia incurre en la 'infracción del artículo 34 del RD-Ley 6/2000 dada su errónea interpretación realizada en la sentencia recurrida que no es aplicable al objeto de la controversia' y que infringe asimismo 'la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2008 , por aplicarla erróneamente'. Con ello vuelve a enfrentarse a la tesis de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que respalda el tribunal de instancia, para el que aquélla resulta conforme a Derecho cuando aplica a las sociedades singulares -y no a los grupos empresariales en los que éstas eventualmente puedan integrarse- la noción de 'operador' incluido o exento de la contribución al fondo.

Tanto la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones como el tribunal de instancia aplicaron al caso de autos la doctrina de nuestra sentencia de 29 de enero de 2008 que interpretó el artículo 34 del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercado de Bienes y Servicios , en la modificación llevada a cabo por la Disposición Adicional Decimotercera de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre . En desarrollo de este Real Decreto-ley se había dictado el Real Decreto 1232/2001, de 12 de noviembre, cuyo artículo 3 , bajo la rúbrica 'relación de operadores principales', dispuso que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones establecería y haría pública anualmente 'la relación de los operadores que se consideren principales en los mercados o sectores referidos en el artículo 34.dos del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio '.

Pues bien, dijimos entonces que la noción de operadores del sector de telecomunicaciones reflejada en dichas normas debía quedar circunscrita a las personas físicas o jurídicas (sociedades) que realizaban las correspondientes actividades y no a los grupos accionariales en que pudieran integrarse. Destacábamos -precisamente para rectificar el criterio opuesto de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, entonces respaldado por la Sala de la Audiencia Nacional- que lo decisivo era 'su configuración individual y no agrupada', premisa de la que deducíamos que el artículo 34 del Real Decreto-ley 6/2000 debía interpretarse de modo que por operadores principales (quienes ostentasen una de las cinco mayores cuotas del mercado o sector en cuestión) debían reputarse las sociedades individualmente consideradas y no los grupos empresariales.

Por mucho que la recurrente trate de subrayar las diferencias entre el supuesto normativo al que se refería el Real Decreto-ley 6/2000 y el de autos, lo cierto es que la interpretación jurisprudencial realizada por esta Sala del Tribunal Supremo respecto de aquél era y es aplicable sin dificultades hermenéuticas -antes al contrario- a éste. No existe, pues, 'aplicación errónea' de nuestra sentencia de 29 de enero de 2008 y, aunque es cierto que el supuesto sometido ahora a debate no coincidía exactamente con el que dio origen a aquella sentencia, los razonamientos de ésta eran aplicables a la determinación de los 'operadores' incluidos o excluidos de la obligación de financiar el servicio universal.

Más en concreto, de las normas citadas en este epígrafe por la recurrente (las Directivas 2002/21/CE y 2002/22/CE) no puede deducirse que por 'operadores' del sector de las telecomunicaciones haya necesariamente de reputarse, a todos los efectos, las 'unidades de decisión económica' en que consistan o puedan consistir los grupos empresariales. Nada impide que, cuando se trata de incluirlos o excluirlos en la relación de operadores obligados a la financiación, por tales se considere a cada una de las sociedades que actúan con personalidad jurídica propia, incluso si a otros efectos pudieran (en determinados ámbitos del Derecho de la competencia) ser más o menos relevantes las cuotas de mercado que ostenten las sociedades matrices en vez de las que ostente cada una de las sociedades que integran el grupo.

DÉCIMO.-También las alegaciones de la parte recurrente sobre la vulneración de la jurisprudencia sobre la doctrina de actos propios (apartado 2.III) y la infracción de los principios de interdicción de la arbitrariedad y seguridad jurídica del artículo 9.3 CE (apartado 2.V), fueron tratadas por las STS de 12 de febrero de 2014 (FD 8 º y 10º) y 10 de octubre de 2015 (FD 9º), que las rechazaron con los razonamientos siguientes (FD 8º y 10º):

En nuestra sentencia de 17 de enero de 2014 rechazamos el reproche de 'incongruencia omisiva' que 'Vodafone España, S.A.U.' hacía a la Sala de instancia cuando la acusaba de no haberse pronunciado 'sobre el cambio de criterio de la CMT respecto del concepto de grupo empresarial'. Dijimos, por el contrario, que bastaba leer la parte final del fundamento jurídico quinto de la sentencia entonces impugnada para observar cómo el tribunal de instancia daba respuesta a este extremo de la demanda explicando por qué, en sintonía con la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2008 , la condición de operador obligado a la prestación del servicio universal se atribuía a una determinada empresa -'Telefónica de España, S.A.U.'- y no al grupo empresarial.

B) En cuanto a la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre los 'actos propios', a la que apela 'Vodafone España, S.A.U.', ya dijimos en nuestra sentencia de 17 de enero del presente año que una decisión administrativa puede diferir de otras anteriores cuando haya causas que lo justifiquen y que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones puede separarse de sus propios precedentes con sólo razonarlo. En el supuesto de autos, repetimos, constan las razones que aquella Comisión expuso para actuar en el sentido ya dicho, razones que hemos considerado adecuadas a las normas que aplica.

C) Las referencias a los principios de interdicción de la arbitrariedad, de seguridad jurídica, de buena fe y de confianza legitima no pasan de ser, en este supuesto, sino afirmaciones generales que, en lo que no repiten el contenido de las alegaciones precedentes, carecen de eficacia para oponerse a una correcta y adecuada interpretación de las normas reguladoras de la financiación del servicio universal como la llevada a cabo por el tribunal de instancia. Éste las ha aplicado en sus propios términos, con explicación suficiente de las razones que a ello conducían y en consonancia con la doctrina -previa a las resoluciones impugnadas- que esta Sala del Tribunal Supremo había establecido sobre la noción individualizada de operadores en el sector de las telecomunicaciones.

Cabe añadir ahora que la alegación de la parte recurrente sobre la vulneración de la jurisprudencia de los actos propios, por haber cambiado la CMT de criterio contraviniendo los actos propios anteriores (apartado 2.III), podía tener algún sentido en relación con las resoluciones de la CMT de 29 de noviembre de 2007 y 25 de septiembre de 2008, que respectivamente aprobaron el coste neto de la prestación del servicio universal por los ejercicios 2003 a 2005 y determinaron los operadores obligados a contribuir al FNSU de dichos ejercicios, pero después de dichas resoluciones, que atendieron al concepto de operador como persona física o jurídica, y no como unidad económica o grupo de empresas, no cabe hablar con rigor de un cambio de criterio, ya que la resolución de la CMT de fecha 10 de diciembre de 2009, sobre determinación de los operadores obligados a contribuir al FNSU por el ejercicio 2006, a la que se refiere el presente recurso de casación, no efectuó modificación alguna en el criterio al que se refiere la parte recurrente, sino que se limitó a seguir el criterio sobre el concepto de operador que habían aplicado las cinco resoluciones precedentes de la CMT sobre la misma materia.

El recurso de casación interpuesto por Vodafone España S.A.U. debe, en consecuencia, ser desestimado, salvo el apartado 2.IV del recurso que es inadmisible.

DÉCIMO PRIMERO.-Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas del mismo, de conformidad con la regla del artículo 139.2 LJCA , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita a 4.000 € más IVA en su caso, el importe máximo a reclamar, por todos los conceptos como costas procesales, por cada una de las partes recurridas que han formulado oposición al recurso, la Administración General del Estado, Telefónica de España S.A.U. y Cableuropa S.A.U.

Fallo

Que declaramos no haber lugar al presente recurso de casación número 1966/2013, interpuesto por la representación procesal de Vodafone España, S.A.U., contra la sentencia de 13 de marzo de 2013, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso número 132/2010 , e imponemos a la parte recurrente las costas de casación, hasta el límite señalado en el último Fundamento de Derecho de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Pedro Jose Yague Gil D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat D. Eduardo Calvo Rojas Dª. Maria Isabel Perello Domenech D. Jose Maria del Riego Valledor D. Diego Cordoba Castroverde PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.