Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1972/2010 de 15 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil doce.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de Casación número 1972/2010, interpuesto por el Procurador D. Felipe Juanas Blanco, en nombre y representación de AUTOTEX AIRGAG SA, contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2010, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso nº 125/09 , sobre incentivos regionales en la Zona de Promoción Económica de Asturias, otorgadas a la mencionada empresa (expdte. AS/795/P01). Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- En el procedimiento contencioso administrativo 125/2009, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) dictó sentencia de fecha 20 de enero de 2010 con el siguiente fallo:

" Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por AUTOTEX AIRGAG SA contra Orden dictada por el Ministro de Economía y Hacienda el día 17 de febrero de 2009 descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual confirmamos por ser conforme a derecho. Sin efecto condena al pago de las costas."

Notificada la sentencia, la representación de Autotex Airbag SA mediante escrito manifestó su intención de recurrir en casación, el cual fue tenido por preparado por la Sala de instancia, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

SEGUNDO .- Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló, en fecha 30 de abril de 2010, el escrito de interposición del recurso de casación, en el que, expuso un único motivo de impugnación:

Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por incurrir la sentencia en una evidente infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables.

Terminando por suplicar dicte sentencia "casando y anulando la recurrida, por ser contraria a Derecho, y resuelva sobre el fondo del asunto al apreciar la existencia de una infracción mencionada en el motivo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 3 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, consistente en la vulneración de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, resolviendo lo que corresponda. "

TERCERO .- El recurso de casación fue admitido ordenándose entregar copia del escrito de formalización del recurso a la Administración del Estado a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 4 de noviembre de 2010, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó que se dictara sentencia por la que se desestime el recurso, confirme la sentencia que en él se impugna e imponga las costas causadas a la parte recurrente según lo previsto en el art.139 LJCA .

CUARTO .- Por diligencia de ordenación las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 8 de febrero de 2012.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de casación lo interpone «Autotex Airbag, S.A.» contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional, Sección Sexta, en fecha 20 de enero de 2010 . La Sentencia desestimó el recurso formulado por dicha recurrente contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda que declaraba el incumplimiento total de las condiciones impuestas en la concesión de incentivos regionales.

El origen del acto administrativo se halla en el otorgamiento a la citada sociedad de una subvención de 345.242,34 euros a fondo perdido, destinada a la ampliación de una industria de fabricación de bolsas para «airbags». En la orden de concesión se establecía, entre otras obligaciones de la beneficiaria, la de mantener la inversión durante los cinco años siguientes al final del plazo de vigencia. Comprobada por la Administración la falta de actividad en la planta productiva en fechas comprendidas en ese periodo, se declaró el incumplimiento total de las condiciones de la subvención con el deber de reintegrar la cantidad percibida con sus intereses.

La Sentencia de instancia, tras exponer los antecedentes de hecho relevantes para la resolución del caso y la jurisprudencia sobre la naturaleza de la actividad de fomento, da respuesta a las pretensiones deducidas por la actora en estos términos:

" [...] La actora alega en primer lugar que la subvención es una donación modal, y que al final del periodo de vigencia cumplió el requisito impuesto de mantenimiento de la inversión en terrenos y obra civil .

La lectura de la Orden Ministerial de concesión de la subvención, cuyo texto no consta fuera alterado en este extremo muestra que entre las condiciones particulares (folio 81) aparece que las inversiones a realizar se distribuyen en los siguientes capítulos: "Bienes de equipo 3.784.862 euros.... otras inversiones en activos fijos materiales 46.765 euros... otros activos intangibles... 4.399 euros"

Habiéndose acreditado que los bienes de equipo, en una fecha que es relevante, puesto que entre las condiciones particulares se estableció que "sin perjuicio de contar al final del plazo de vigencia con el informe positivo previsto en el art. 23.1 g) del Reglamento de Incentivos Regionales la empresa, a partir del mencionado plazo, deberá mantener la inversión durante cinco años en la zona. A estos efectos deberá remitir, un inventario de los bienes objeto de la subvención y comunicará a la Administración las sustituciones o reposiciones de los mismos que se efectúen en ese periodo, y en su caso, los traslados que se produzcan" , no se encuentran como deberían en la fábrica del polígono industrial de Llanera, no cabe duda de que no ha cumplido el requisito impuesto de mantenimiento de la inversión en obra civil. Y aún cuando hubiera cumplido en relación a "... otras inversiones en activos fijos materiales y ... otros activos intangibles ..." la mera comparación entre la cifra de 3.784.862 euros de la inversión en bienes de equipo y las cifras de 46.765 euros y 4.399 euros respectivamente de los otros activos fijos materiales y los activos intangibles no deja lugar a dudas, a juicio de esta Sala de que el incumplimiento de esta condición es total.

En cuanto al alegado hecho de que la actora no ha podido evitar lo ocurrido, y tratarse de una errónea decisión económica esta Sala considera que debe resolver la alegación a la vista de las concretas circunstancias del caso: la actora cobra el día 26 de noviembre de 2004 la suma de 345.242,34 euros del Ministerio de Economía y el día 28 de diciembre de 2004 la suma de 1.890.201,82 euros del IDEPA. Dos años más tarde concretamente el día 18 de enero de 2007 ha cerrado, y ni siquiera se hallan disponibles los bienes de equipo adquiridos con cargo a fondos públicos para que el Estado pueda recuperar parte de la suma que entregó. Los fondos recibidos son públicos, se entregaron en unas determinadas condiciones, y se estableció que el incumplimiento de estas, (y así fue expresa y formalmente aceptado por la empresa), determinaría la devolución del importe recibido con los intereses de demora. Por lo tanto, no cabe sino concluir que procede la devolución acordada

[...] En segundo lugar alega la recurrente que debe graduarse el incumplimiento al haberse cumplido las restantes condiciones y mantenerse la inversión durante el periodo de vigencia, e incluso durante un cierto tipo después de concluido aquel, señalando que deben tenerse en cuenta, pese a la fecha de su entrada en vigor, los arts. 16 y 46 del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de los incentivos regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre.

Con independencia de la inaplicabilidad de aquella normativa que entró en vigor con posterioridad, hay que señalar que la normativa anterior igualmente recogía el principio de proporcionalidad, ampliamente desarrollado en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo

Basta estudiar el artículo 37 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre , añadido por el Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero, y más en concreto sus números 3, 4 y 7:

"Artículo 37. Reintegro de las subvenciones. [...]

3. Tratándose de condiciones referentes a la cuantía de la inversión el alcance del incumplimiento se determinará proporcionalmente a la inversión dejada de practicar o practicada indebidamente.

Si el incumplimiento superara el 50 por 100 de la inversión a que se hubiera obligado el beneficiario, se entenderá que dicho incumplimiento es total, debiendo reintegrarse todas las cantidades percibidas.

4. Tratándose de condiciones referentes a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo, el alcance del incumplimiento se determinará en la proporción en que dicha condición haya quedado incumplida relacionando los puestos no creados o no mantenidos con los que el beneficiario hubiera quedado obligado en la resolución correspondiente.

Si el incumplimiento excediera del 50 por 100 o tuviera como resultado la destrucción del empleo se entenderá que es total, debiendo reintegrarse todas las cantidades percibidas.

[...]

7. La concurrencia de distintas causas de incumplimiento dará lugar a la apreciación conjunta de las mismas."

Resulta de este texto que de acuerdo con lo previsto en el apartado 7 del artículo 37 en relación con la forma de computar cada una de las condiciones establecidas en la subvención, que, tanto en lo relativo a la inversión a realizar como en lo que respecta a la creación de empleo, los apartados 3 y 4, del mismo artículo 37, prevén que si el incumplimiento superara el 50%, se ha de entender que el incumplimiento es total, debiéndose reintegrar la totalidad de las cantidades percibidas

Finalmente, en cuanto a la alegada sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Oviedo, se comprueba que en aquel litigio se discuten otras cuestiones (subvención del IDEPA de 1.890.201,82 euros) relativas a otro acto administrativo, que han sido libremente apreciadas por el Juez, al igual que lo son las planteadas y debatidas en este litigio por esta Sala.

De cuanto queda expuesto resulta la desestimación de este recurso, y la confirmación del acto administrativo impugnado por su conformidad a derecho. "

SEGUNDO.- El recurso de casación se fundamenta en un único motivo integrado en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional .

La recurrente desarrolla este motivo en diversos apartados, entre los cuales expresa las infracciones normativas que imputa a la Sentencia de instancia: de los artículos 17.3 y 37 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , los artículos 10.2 y 37 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 50/1985, de incentivos regionales para la corrección de los desequilibrios económicos interterritoriales, el artículo 37, apartados 3 , 4 y 7, del Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero , los artículos 14 , 16 y 46 del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio , por el que se aprobó el Reglamento de los Incentivos Regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985, en relación con el artículo 103.1 de la Constitución , así como los artículos 96 y 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Estas infracciones provienen de la inaplicación de la equidad y del principio de proporcionalidad.

Añade la impugnante, con cita de varias Sentencias de este Tribunal Supremo, que la Sala de instancia infringe la jurisprudencia aplicable al caso, amparando de este modo una arbitrariedad de la Administración que vulnera el artículo 9.3 de la Constitución , viola la confianza legítima del administrado y es expresión de una desviación de poder en los términos del párrafo segundo del artículo 70.2 de la Ley Jurisdiccional .

El planteamiento de la recurrente, a través de la crítica de la Sentencia de instancia, está dirigido a que sea aplicada al presente caso la reducción de la obligación de reintegro que es propia de los supuestos de incumplimiento meramente parcial de las condiciones de la subvención. El criterio de la instancia es calificado de rigorista e inflexible al asumir el parecer de la Administración de que se trata de un incumplimiento total, en una interpretación de las condiciones particulares de la orden de concesión que tacha de exorbitante. Por ello achaca a la Sala no haber ponderado las circunstancias concurrentes, como el importe de la subvención y el tiempo de cumplimiento, que, en su opinión, se acerca al total.

TERCERO.- El motivo debe desestimarse, y, con él, el recurso.

Una adecuada respuesta a los argumentos que emplea el recurrente se contiene en la Sentencia de esta Sala de fecha 14 de junio de 2011, dictada en el recurso de casación 170/2010 . Esta Sentencia recayó igualmente sobre una subvención por incentivos regionales percibida por «Autotex Airbag, S.A.» y con ocasión de la cual se declaró el incumplimiento total de las condiciones por la concesionaria. Al igual que en este caso, el incumplimiento consistió en no respetar, mediante el cese de actividad, el deber de mantener la inversión durante cinco años después del plazo de vigencia.

Conforme advierte la Sentencia ahora recurrida, aquí la subvención estaba destinada a una inversión en bienes de equipo superior a los tres millones de euros, así como una cantidad en otros activos, casi anecdótica en comparación con la anterior (algo más de 50.000 euros). Casi dos años antes de transcurrir los cinco siguientes al final del término de vigencia de la subvención, los bienes no se hallaban en la factoría a la que estaban destinados y no existía actividad alguna. El incumplimiento de la totalidad de las obligaciones afectó, por tanto, a unos dos años de los cinco que debe mantenerse la inversión.

La única diferencia entre ambos supuestos estriba en que, en el previamente resuelto por esta Sala, las obligaciones de la beneficiara afectaban al mantenimiento de los puestos de trabajo y de la inversión, mientras que en el actual no concurre ninguna obligación referente al empleo. Sin embargo, esta disparidad no es suficiente para modificar nuestro criterio, pues en la Sentencia citada declaramos que el incumplimiento es total cuando la inversión no se mantiene en ningún grado durante parte del tiempo comprometido:

"De las propias alegaciones del recurrente se deduce lo que por lo demás consta acreditado en autos, y es que la inversión no se mantuvo durante el referido de cinco años tras el fin del período de vigencia de la subvención de dos años. Así, en la condición particular 2.9 se imponía tal exigencia que fue aceptada por la empresa al recibir la subvención, lo que suponía que la inversión se había de mantener al menos hasta el 11 de julio da 2.007. Pues bien, habiéndose producido un expediente de regulación de empleo meses antes de dicha fecha, en la cual la empresa -y, por tanto, la inversión en su integridad- no subsistía, es claro que se produjo un incumplimiento total del compromiso adquirido por la sociedad receptora de la subvención

A lo anterior no obsta la previa realización de la inversión con la consiguiente creación de empleo durante un determinado período, así como tampoco es posible graduar las consecuencias del incumplimiento al haber sido este completo, no parcial como entiende la empresa actora. En efecto, al no haber alcanzado la inversión el plazo mínimo de mantenimiento y estar la empresa ya sin funcionar al acabar dicho plazo, sin subsistir en ese momento empleo alguno y con al menos parte de la maquinaria ya trasladada a otros centros, circunstancias de hecho admitidas por la recurrente, es evidente en todo punto que no puede hablarse de incumplimiento parcial. En este sentido, el cumplimiento parcial no puede computarse porque en una primera fase se alcanzase la inversión y el empleo comprometido, puesto que había una determinada exigencia temporal que fue radicalmente incumplida. Ante esto no puede objetarse ni la inviabilidad empresarial del proyecto ni la efectiva realización inicial de la inversión: la inversión no se mantuvo en ningún grado el tiempo comprometido, luego el incumplimiento fue total."

En relación con la justificación del incumplimiento por las particulares circunstancias económicas que han afectado a la empresa y a otras alegaciones de la mercantil que reitera en este recurso, dijimos:

"Ha de tenerse en cuenta, por último, que la concesión de la subvención no evita la plena asunción por la empresa recurrente del riesgo empresarial inherente a toda inversión, y que dicho riesgo puede implicar, como ha sucedido en este caso, la necesidad de devolver la subvención otorgada cuando dicho riesgo provoca el fracaso de la inversión. Y no puede admitirse que cuando tal fracaso se produce se cancele la obligación de atenerse a las condiciones contractuales que rigen la subvención, lo que supondría trasladar a la Administración tal riesgo empresarial en caso de fracaso, pero no en el supuesto opuesto de éxito económico de la inversión acometida. En un sentido análogo es preciso rechazar que la devolución de la subvención conlleve desviación de poder o una suerte de enriquecimiento injusto de la Administración, que ya habría recibido ingresos tributarios como consecuencia de la inversión realizada durante el mantenimiento de la misma; como debería ser evidente, el cumplimiento de las obligaciones tributarias, de seguridad social u otras que pudieran haber afectado a la empresa actora, tienen otro fundamento distinto y por completo ajeno a la relación generada por la concesión de la subvención, de lo que deriva exclusivamente la obligatoriedad de la devolución de la cantidad percibida."

CUARTO.- Procede, en suma, la desestimación del recurso con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

NO HA LUGAR al recurso de casación número 1972/2010, interpuesto por «Autotex Airbag, S.A.» contra la Sentencia de 20 de enero de 2010 dictada por la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional, Sección Sexta, en el recurso contencioso administrativo 125/2009

Imponemos a la parte recurrente las costas de este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico