Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 205/2011 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Abril de dos mil trece.

VISTOpor la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso contencioso- administrativo número 2/ 205/2011 , interpuesto por ARBORA Y AUSONIA SL representada por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar, contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para asuntos económicos de 2 de junio de 2010, sobre incumplimiento de condiciones para disfrute de incentivos regionales. Se ha personado como recurrido el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la ADMINISTRACION DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.-La Vicepresidenta Segunda del Gobierno y Ministra de Economía y Hacienda, dictó resolución en fecha 9 de diciembre de 2010, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 2 de junio de 2010, sobre declaración de incumplimiento de condiciones en el expediente A/398/P12 para el disfrute de los incentivos regionales en la Zona de Promoción Económica de la Comunidad Valenciana.

La resolución de 2 de junio de 2010, de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, declaró el incumplimiento total de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos en el expediente A/398/P12, con la consiguiente pérdida de la subvención concedida. Las condiciones que se consideraron incumplidas, eran las que figuraban en el informe-propuesta de 7 de mayo de 2010.

La resolución de 9 de diciembre de 2010, de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, desestimó el recurso de reposición:

"Por todo ello y de conformidad con las Leyes 50/1985 de Incentivos Regionales y 28/2005 General de Subvenciones y con los Reales Decretos 1535/1987, 883/1989 y 899/2007 y la propia resolución individual de concesión de incentivos, esta Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos acuerda DESESTIMAR el Recurso de Reposición interpuesto por DON MIRÓ AYATS VERGÉS en nombre y representación de ARBORA & AUSONIA SL, contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 2 de junio de 2010 por el que se declaró el incumplimiento total de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales en la Zona de Promoción Económica de la Comunidad Valenciana en el expediente A/396/P12."

SEGUNDO.-La representación procesal de Arbora & Ausonia SL, mediante escrito de 2 de marzo de 2011 interpuso recurso contencioso-administrativo contra la mencionada resolución de 2 de junio de 2010 de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, y el posterior recurso de reposición resuelto el 9 de diciembre de 2010, por los que se declaraba el incumplimiento de condiciones en el expediente A/398/P12, para el disfrute de los incentivos regionales.

Mediante Auto de 15 de marzo de 2011, la Sala acordó archivar las actuaciones por haber transcurrido el plazo concedido a la recurrente para aportar el acuerdo de interposición del recurso.

Notificado el mismo, con fecha 21 de marzo de 2011, el representante legal del recurrente, preparó recurso de reposición que la Sala resolvió por Auto de 25 de marzo de 2011 acordando estimar el recurso de reposición, dejando sin efecto el Auto de archivo y tener por aportado el certificado del acuerdo de interposición del recurso y por subsanado el defecto.

TERCERO.-Formalizando su demanda el 6 de junio de 2011, expuso los siguientes fundamentos de derecho:

Primero.- Prescripción del derecho a exigir el reintegro de la subvención por la Administración.

Segundo.- Falta de pronunciamiento sobre las nuevas alegaciones y pruebas aportadas por esta parte.

Tercero.- Procedencia de mantener el 86Ž49% de la subvención al no existir incumplimiento de la convicción de mantenimiento del empleo.

Cuarto.- Ad Cautelam.Procedencia de reputar parcial el incumplimiento en virtud del principio de proporcionalidad.

Quinto.- Ad Cautelam. Procedencia de modificar las condiciones de la subvención.

Suplicando a la Sala acuerde de conformidad y anule y deje sin efecto la resolución dictada por la Vicepresidencia Segunda del Gobierno y Ministra de Economía y Hacienda, en fecha 9 de diciembre de 2010, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 2 de junio de 2010, sobre declaración de incumplimiento de condiciones en el expediente A/398/P12, para el disfrute de los incentivos regionales en la Zona de Promoción Económica de la Comunidad Valenciana, así como los actos administrativos de los que trae causa, por no ser conformes a Derecho.

Mediante primer otrosí digo, manifiesta que el objeto de controversia en el presente recurso se centra en determinar la procedencia o no del reíntegro de la subvención concedida en su día a ARBORA, por importe de 7.980.432,97 €.

Mediante segundo otrosí digo, solicita el recibimiento del pleito a prueba.

CUARTO.-El Abogado del Estado presentó escrito de contestación a la demanda en fecha 20 de julio de 2011, en el que suplicó que la demanda sea desestimada, confirmándose la resolución administrativa impugnada. En primer otrosí digo, suplica se reciba el pleito a prueba, que versará sobre las actuaciones seguidas por parte de la Comunidad Autónoma Valenciana frente al interesado para la comprobación e inspección del cumplimiento de las condiciones de la subvención de autos, así como acerca de las actuaciones del interesado ante la referida Comunidad Autónoma en relación con la subvención de autos.

Mediante Decreto de 21 de julio de 2011, se fijó la cuantía del procedimiento en 7.980.432,97 euros.

En el posterior Auto de 13 de septiembre de 2011, se acordó el recibimiento del proceso a prueba.

QUINTO.-Una vez practicada la prueba, y abierto el plazo de conclusiones, ambas partes evacuaron el trámite.

SEXTO.-Quedando las actuaciones pendientes de señalamiento, se señalo para votación y fallo el día 9 de abril de 2013.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.-Por acuerdo de 22 de marzo de 2001 la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos concedió a Arbola & Ausonia SL una subvención a fondo perdido de 7.980.432,97 euros (equivalentes al 8% de la inversión aprobada de 99.755.412,11 euros) con arreglo a lo previsto en la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de incentivos regionales, y en el Real Decreto 883/1989, de 14 de julio, de delimitación de la Zona de Promoción Económica de la Comunidad Valenciana para un proyecto consistente en la modernización de una industria dedicada a la fabricación de pañales y compresas, sita en Jijona (Alicante).

Con fecha 4 de abril de 2001 la Dirección General de Políticas Sectoriales dictó Resolución Individual en la que, tras comunicar a Arbola & Ausonia SL el citado acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno, supeditaba el disfrute de los incentivos a la aceptación y posterior cumplimiento de las condiciones impuestas en aquél. La sociedad beneficiaria aceptó la resolución individual el 24 de mayo de 2001.

Las condiciones se referían tanto a la ejecución de las inversiones proyectadas para la modernización de la industria, por un valor total de 99.755.412,11 euros como a la creación de 1.333 puestos de trabajo de los cuales, como mínimo 1.155 debían estar cubiertos con alguno de los tipos de contrato indicados y su mantenimiento hasta el fin del plazo de vigencia. De igual modo la beneficiaria debía acreditar que disponía de un nivel de autofinanciación por valor de 121.837.618,55 euros, que debía ser mantenida hasta el final del plazo de vigencia.

Aproximadamente dos años más tarde, y antes de la finalización del plazo de vigencia, Albora & Ausonia SL presentó documentación referida al cumplimiento de la condición particular 2.6 y posteriormente, el 28 de junio de 2003 sobre las condiciones 2.4 y 2.6 de la resolución individual.

La Dirección General de Desarrollo Industrial e Incentivos Regionales dicta resolución el 24 de abril de 2004 por la que se modifica el número de puestos de trabajo a mantener como consecuencia de la reestructuración realizada por todos los centros de la sociedad, estableciéndose que el número de puestos de trabajo mínimo debería ser el de 1.200, siendo aceptada por la recurrente el 27 de mayo de 2004.

Tras la recepción del informe sobre la ejecución del proyecto emitido por la Comunidad Autónoma, por resolución de la Dirección General de Fondos Comunitarios de 29 de Julio de 2009 se inicia expediente de incumplimiento por lo referido a la realización de la inversión como al mantenimiento del empleo. Y tras su tramitación, por Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 2 de junio de 2010 se declara el incumplimiento total de las condiciones con pérdida de la subvención.

Formulado recurso de reposición es desestimado por Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 9 de diciembre de 2010. Con posterioridad, la recurrente presentó dos escritos de 14 de octubre y 18 de noviembre de 2010 que contenían alegaciones 'complementarias'.

SEGUNDO.-El primer argumento planteado en la demanda es de carácter formal y se refiere a la prescripción del derecho a exigir el reintegro de la subvención por la Administración. Se aduce que cuando se inicia por la Administración el procedimiento encaminado a obtener el reintegro de la subvención concedida, mediante acuerdo de 29 de junio de 2009, notificado a la recurrente el 4 de agosto siguiente, ya había prescrito el derecho de la Administración a exigir dicho reintegro. Considera que el plazo de prescripción es el de cuatro años, con arreglo a la ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones y el Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la citada Ley, plazo que la recurrente considera excedido.

La alegación no puede prosperar, pues, con independencia de que el plazo de prescripción fuera el de cuatro o cinco años, es lo cierto que como figura en el expediente administrativo, durante dicho período tuvieron lugar diversas actuaciones de control por parte de la Administración que vinieron a interrumpir el plazo de prescripción. Estas actuaciones se relacionan por el Abogado del Estado en su ecrito de contestación a la demanda, que figuran en el ramo de prueba y consisten en una serie de actuaciones desarrolladas por la Comunidad Valenciana, que presentan eficacia interruptuva. En el seno del procedimiento inspector figuran los escritos de fecha 6 de octubre de 2005, 31 de enero, 16 de junio de 2006, de 17 de marzo de 2008, entre otros, refiriéndose además los escritos de las recurrentes de 6 de octubre de 2005, de 16 de junio de 2006 y de 17 de marzo de 2008 al análisis del cumplimiento de los requisitos relativos al mantenimiento del empleo, según obra en el informe de la Consejería de Economía de la Generalidad Valenciana de 17 de noviembre de 2008.

Como dijimos en la Sentencia de esta Sala de 12 de mayo de 2012, recaída en el recurso 3451/2011 , que a su vez reproduce la de 11 de octubre de 2006 :

"[...] El artículo 33.2 del Reglamento antes citado, en su versión modificada por el Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero , se limita a disponer que 'las funciones de vigilancia e inspección' en relación con las subvenciones concedidas al amparo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos Regionales, podrán realizarse 'hasta transcurridos cinco años contados desde la fecha en la que concluya el período de vigencia de las correspondientes subvenciones'. La norma trataba de colmar el silencio de la regulación anterior, respecto del cual esta Sala ya había dicho que, en ausencia de plazo específico, regía el plazo (entonces quinquenal) de prescripción de los derechos de la Administración Pública, dentro del cual estaba facultada para ejercitar sus facultades de control e inspección en materia de subvenciones.

Quiérese decir con ello que si la Administración realiza dentro de dicho plazo quinquenal las correspondientes actuaciones (por ejemplo, como aquí ocurre, requiriendo una y otra vez en los años 1993, 1995, 1996, a la empresa beneficiaria los documentos que prueben el cumplimiento de las condiciones impuestas) la Sala de instancia acierta al rechazar el planteamiento de la demanda y admitir que las actuaciones sucesivas encaminadas a verificar el cumplimiento interrumpieron la prescripción a la que se refiere el precepto supuestamente impugnado.

Y es que, en efecto, el plazo fijado en el artículo 33 del Real Decreto 1535/1987 no es de 'caducidad del expediente' como sostiene la recurrente sino de prescripción de la acción administrativa para vigilar e inspeccionar el cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones, de modo que transcurridos los cinco años -salvo que se hayan producido interrupciones legalmente relevantes- no cabe ya ejercitar dichas facultades."

Con arreglo al criterio recogido en la mencionada sentencia de 11 de octubre de 2006 , y en las posteriores de esta Sala, cabe reconocer que las actuaciones preliminares de control, consistentes en el requerimiento a la empresa recurrente que había recibido la subvención ,poseen plena eficacia para interrumpir la prescripción de la acción administrativa.

Así pues, las actuaciones de control reseñadas que tuvieron lugar entre los años 2005 y 2007 han interrumpido el indicado plazo prescriptivo, por lo que procede rechazar tal alegación.

TERCERO.- En el segundo argumento de la demanda se denuncia 'la falta de pronunciamiento sobre las nuevas alegaciones y pruebas aportadas por la parte', y se refiere a la supuesta omisión de la valoración de los escritos presentados el 14 de octubre y 18 de noviembre de 2010, una vez formulado el recurso de reposición, que contenían alegaciones 'complementarias' y pruebas documentales aportadas referidas a 'los trabajadores no computados por la Administración' .

Según la recurrente, dichos escritos venían a justificar las cifras de empleo total que debían tomarse en consideración a los efectos de verificar las condiciones impuestas para la concesión de la subvención. La Administración, se dice, ha prescindido valorar totalmente dichas alegaciones como se evidencia al resolver el recurso de reposición con fundamento en el informe emitido por la Subdirección General de Inspección y Control de 4 de octubre de 2010, esto es, con base en un informe anterior a los escritos de referencia. En caso de haber ponderado tales alegacionesy pruebas, se afirma, habría llegado a la convicción sobre el cumplimiento.

Pues bien, tal alegación debe decaer, pues, el no haber tenido en cuenta este escrito de alegaciones complementarias en la resolución del correspondiente recurso de reposición no implica una irregularidad, en la medida en que con arreglo a los establecido acerca de la tramitación de los recursos administrativos en los arts. 107 y siguientes de la Ley 30/1992 , de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, y en particular en su art. 112 no se contemplaba un trámite hábil para dichas alegaciones complementarias. En consecuencia por tanto, se trata de la presentación de alegaciones y pruebas complementarias fuera del trámite procedimental previsto en la Ley a estos efectos, y por ende, la queja o puede prosperar.

Sin que tampoco resulte aplicable a esta incidencia el art. 76.3 de la Ley 30/1992 , que se cita en la demanda que, como indica el Abogado del Estado, no se refiere a los supuestos en que no exista un trámite legalmente habilitado dentro del procedimiento, como ocurre con las alegaciones complementarias tras el recurso de reposición que han podido reproducirse en sede jurisdiccional.

CUARTO.-Con referencia a la cuestión de fondo, la parte reconoce que la condición relativa a la realización de la inversión no se cumplió en los términos señalados por la Administración, pero no obstante, considera que la subvención debe mantenerse en el 86,4% restante, pues se ha cumplido la segunda de las condiciones impuestas, referida al mantenimiento del nivel de empleo computable, tanto respecto del centro de Jijona como del conjunto de la sociedad durante el período de vigencia.

Sostiene la parte recurrente que la discrepancia se constriñe al centro de Jijona y a la concreta obligación de mantener 541 trabajadores en el mismo. Argumenta que la Administración ha tomado en consideración datos incompletos y no ha valorado una serie de empleos, a los que se refirieron los escritos complementarios al recurso de reposición. Se trata de los puestos de trabajo a tiempo parcial, que, en su opinión, no deben ser computados en proporción al tiempo trabajado, sino que deben ser considerados como un puesto de trabajo completo. También incluye los trabajadores que se encontraban en situación de excedencia voluntaria durante el periodo de vigencia que como titulares de un contrato laboral, debían ser tenidos en cuenta al efectuar el cómputo del empleo total. A lo que añade que si se atiende a la media de los puestos de trabajo durante el periodo de vigencia y los dos años posteriores, se cumple la condición impuesta con una media de 1.417 puestos de trabajo y en el centro de Jijona, si se computan los trabajadores a tiempo parcial y los que se hallan en excedencia, resulta también el cumplimiento del nivel de empleo exigido.

Pues bien, en supuestos idénticos al actual esta Sala ha señalado que es improcedente acudir al cálculo de la media de trabajadores durante el plazo de vigencia de la subvención para determinar el cumplimiento de la obligación de mantenimiento del empleo. Dados los términos en que la orden de concesión establece esta obligación de la empresa beneficiaria y los fines esenciales que justifican el otorgamiento de ayudas como la de autos, no cabe otra interpretación que la sostenida por la Administración que exige la permanencia ininterrumpida del empleo creado o ya existente con las condiciones previstas en la orden indicada, entre las que se encuentra el tipo de contrato laboral computable.

Como dijimos en la STS de 28 de septiembre de 2009 (RCA 353/2007 ): «mantenimiento del empleo es un mínimo de trabajadores que hay que mantener en todo momento». Y en la STS de 7 de noviembre de 2007 (RC 151/2006 ), reiterada en nuestras SSTS de 30 de marzo de 2010 (RCA 12/2008 ) y 11 de febrero de 2011 (RCA 39/2010 ), declaramos que «la condición de creación de empleo establecida en el acto de concesión impone el mantenimiento del mismo durante el período de vigencia y dos años más, lo que implica que el empleo debe ser continuado sin posibilidad de compensar las fases de superación con las de disminución; [...] y con cita de la precedente Sentencia de 22 de marzo de 2004 se expresa que '[...] la obligación que comporta no es sólo de creación y sí de mantenimiento de los puestos de trabajo comprometidos y siendo así que las subvenciones como la de que se trataba, tienen como finalidad esencial la de fomento de determinadas actividades empresariales y del empleo consecuente con ellas, es obligado que lo comprometido tenga una cierta continuidad en el tiempo [...] Lo contrario, esto es, pretender tener por cumplida esa obligación de creación de empleo, sin que durante el tiempo de vigencia estuviese constituida la plantilla en la forma comprometida -por más que por lo ya expuesto nisiquiera en este caso pudiera afirmarse de modo concluyente, a tenor de lo actuado, que se cumpliera la condición aceptada-, durante todo el tiempo de la vigencia, es supuesto de incumplimiento que encaja en los términos apreciados por la Administración».

Por lo que se refiere al computo de los trabajadores a tiempo parcial y en excedencia voluntaria, consideramos que no se pueden entender cubiertos aquellos puestos de trabajo comprometidos cuando se trata de contratos que no están comprendidos en la resolución individual de concesión de los beneficios, parámetro a tener en cuenta (« ex» art. 1258 del CC y doctrina de la STS de 23 julio 2001 y 26 de mayo de 2005 ) para determinar los tipos de contratos válidos a los efectos del cumplimiento de tal obligación. Y el lógico entendimiento de tal condición determina que no puedan computarse los contratos laborales de los trabajadores en excedencia, en los que únicamente se conserva un derecho al reingreso, ni tampoco cabe considerar como trabajadores a tiempo completo los que los son a tiempo parcial. Estos últimos se contemplan en la condición 2.3 de la resolución individual indica de forma inequívoca que para este tipo de contratos es preciso realizar su equivalencia, dividiéndose la suma de las horas trabajadas por la jornada anual de la actividad de que se trate.

En fin, procede la desestimación de la alegación, pues es claro que no cabe la compensación entre los diferentes puestos de trabajo y que el mantenimiento de los puestos de trabajo ha de realizarse exclusivamente con arreglo a las determinadas categorías contractuales contempladas en la resolución de concesión.

QUINTO.-En cuarto de los alegatos se plantea ad cautelamy consiste en la procedencia de reputar parcial el incumplimiento en virtud del principio de proporcionalidad.

Pues bien, rechazado el cómputo en la forma pretendida por la recurrente, debemos de estar a los datos consignados en los diversos informes y en las resoluciones impugnadas. Y en el informe emitido por la Dirección General de Fondos Comunitarios cuyos datos no se han desvirtuado por la recurrente resulta que la empresa incumplió el deber de mantener 541 puestos de trabajo y que al término de los dos años posteriores al fin del plazo de vigencia el empleo ascendía a 476,60 y que incluso la media aritmética del período era de 517,34 puestos. En modalidades de contratación válidas con arreglo a la resolución individual y frente a la obligación de mantener los 442 puestos exigidos en la concesión durante el plazo de vigencia y los dos años siguientes, el empleo computable desciende a 431,05 puestos de trabajo, esto es, con destrucción de empleo. Igual sucede con los datos correspondientes al conjunto de la sociedad, en los que se aprecia, como en el supuesto anterior, que al término de los dos años a la finalización del período de vigencia, el empleo desciende a 1.170,56 y que incluso, la media aritmética del período es de 1.199,38 trabajadores, con destrucción de empleo.

Es cierto que esta 'destrucción de empleo' respecto del que la empresa se había comprometido a mantener no fue muy amplia, pero ello no obsta a que el incumplimiento de las condiciones haya de reputarse como 'total' y no parcial. Afirma la empresa que, no alcanzando el tan referido incumplimiento el cincuenta por ciento, debiera dar lugar a un abono parcial de la subvención concedida en la misma proporción que el incumplimiento declarado. Ello sería así si se tratase de la condición relativa a la creación de nuevos puestos de trabajo, pero no cuando se ha producido destrucción del empleo ya existente.

El artículo 37 del Reglamento de ejecución de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos Regionales , aprobado por el Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, según la redacción dada por el Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero, dispone cuándo procede el reintegro total o parcial de las cantidades percibidas a título de subvención refiriéndose de modo expreso al incumplimiento de las condiciones impuestas a sus beneficiarios y, entre ellas, las relativas a las condiciones laborales. A estos efectos precisa que 'tratándose de condiciones referentes a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo, el alcance del incumplimiento se determinará en la proporción en que dicha condición haya quedado incumplida relacionando los puestos no creados o no mantenidos con los que el beneficiario hubiera quedado obligado en la resolución correspondiente. Si el incumplimiento excediera del 50 por 100 o tuviera como resultado la destrucción del empleo se entenderá que es total, debiendo reintegrarse todas las cantidades percibidas'.

Como hemos recordado en numerosas ocasiones, entre otras, STS de 22 de septiembre de 2009, casación numero 401/2007 es claro, pues, que ante un incumplimiento que implica la destrucción de puestos de trabajo respecto de los ya existentes en la fecha inicial (esto es, no limitado al nuevo empleo que hubiera de ser creado y mantenido, sino al que ya estaba incorporado a la empresa en el momento inicial), las consecuencias para la subvención no pueden determinarse de modo proporcional al número de puestos de trabajo destruidos y aquél ha de calificarse, por ministerio de la ley, como total.

Y esto es lo sucedido en el caso de autos, en el que se ha producido destrucción de empleo, pues la resolución declaratoria del incumplimiento se sustenta en que en el momento de terminación del plazo de vigencia, que se considera el 4 de abril de 2003, y los dos años posteriores para mantener el nivel de empleo, la empresa no había satisfecho el compromiso adquirido sobre el nivel de empleo. Figuran en las actuaciones diversos informes y documentos oficiales de la Dirección Provincial de la Tesorería de la Seguridad Social que no resultan desvirtuados en este proceso, expresivos de que, en efecto, el número de trabajadores descendió y se produjo destrucción de empleo. Todo lo expuesto supone no sólo no crear los puestos de trabajo comprometidos, ni el mantenimiento de los anteriores, sino que lo que resulta relevante, es la destrucción de empleo en la empresa beneficiaria de la subvención. en aquel momento, esto es, en el año 2003, ascendía únicamente a 541, cifra que es facilitada

Así pues, ante un incumplimiento como el de autos, que implicó la destrucción de puestos de trabajo respecto de los ya existentes en la fecha inicial, las consecuencias para la subvención no pueden determinarse aplicando el criterio de la proporcionalidad en atención al número de puestos de trabajo destruidos y aquél ha de calificarse, con arreglo al precepto indicado, como total.

SEXTO.- En el quinto y último alegato, ' Ad cautelam'.Se refiere a la procedencia de modificar las condiciones de la subvención. Se dice en la demanda que habiéndose cumplido la condición relativa a la realización de inversiones impuesta en un 86,49%, y habiéndose cumplido también la condición relativa al mantenimiento de empleo, total y computable, en el conjunto de la sociedad y en el centro de Jijona, existe a lo sumo un incumplimiento de escasa entidad, y en ningún caso de condiciones sustanciales, al referirse únicamente a un 13,51% de la inversión a realizar y en relación al empleo, se trataría de un incumplimiento de escasa entidad.

El alegato no puede prosperar, no sólo por las razones anteriormente expuestas, sino porque no resulta atendible la pretensión deducida de que la subvención sea modificada al amparo del artículo 86 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio , que aprueba el Reglamento de la Ley General de Subvenciones, de acuerdo con lo establecido en la Disposición Adicional Novena de la Ley General de Subvenciones de 2003 .

El artículo 86 del Real Decreto 887/2006 contempla que este tipo de solicitud se pueda plantear por el beneficiario de la subvención en fase de comprobación de las subvenciones, ante la justificación de determinadas alteraciones de las condiciones tenidas en cuenta para la concesión de la subvención. La posibilidad misma de modificación de la subvención de autos ante determinadas circunstancias que tengan como consecuencia la alteración de las condiciones tenidas en cuenta para su concesión, no ha sido siquiera contemplada por la resolución administrativa por la que fue concedida, tal y como asimismo exige el artículo 86 del Reglamento de la Ley General de Subvenciones de 2006 , en relación con el artículo 17.3.I) de la Ley General de Subvenciones de 2003 . La conclusión anterior conduce a la desestimación del recurso.

SEPTIMO. -En cuanto a las costas, no ha lugar a su imposición al no concurrir temeridad o mala fe en la actuación procesal de las partes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

DESESTIMAR el presente recurso número 2/ 205/2011, interpuesto por Arbora & Ausonia SL, contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para asuntos económicos de 2 de junio de 2010, confirmada posteriormente en reposición de 9 de diciembre de 2010, que en el expediente A/398/P12 declaró el incumplimiento de condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.