Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 254/2010 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil trece.

VISTOpor la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo registrado bajo el número 1/254/2010 , interpuesto por la representación procesal de la mercantil INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L. contra el Real Decreto 365/2010, de 26 de marzo, por el que se regula la asignación de los múltiples de la Televisión Digital Terrestre tras el cese de las emisiones de televisión terrestre con tecnología analógica. Han sido partes recurridas la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado; la mercantil GESTORA DE INVERSIONES AUDIOVISUALES LA SEXTA, S.A., representada por el Procurador Don Javier Zabala Falcó, la COMUNIDAD DE MADRID, representada por el Letrado de la misma, las mercantiles VEO TELEVISIÓN, S.A., representada por la Procuradora Doña María Luisa Montero Correal, y ANTENA 3 DE TELEVISIÓN, S.A., representada por el Procurador Don Manuel Lanchares Perlado, la COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representada por el Procurador Don Felipe Juanas Blanco, y la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA-LA MACHA, representado por el Letrado de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de la mercantil INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L. interpuso con fecha 1 de junio de 2010, recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 365/2010, de 26 de marzo, por el que se regula la asignación de los múltiples de la Televisión Digital Terrestre tras el cese de las emisiones de televisión terrestre con tecnología analógica.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda presentado el 27 de septiembre de 2011, la representación procesal de la mercantil INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L. demandante, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y los concluyó con el siguiente SUPLICO:

« tenga por presentado en tiempo y forma este escrito, se sirva admitirlo con sus copias y documentos que se acompañan, y tenga por formalizada la demanda en la representación del recurrente INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L., y tras los trámites legales, en su día, se dicte Sentencia por la que se estime íntegramente nuestra demanda y:

A) Se declare la nulidad de los artículos 1.1 y 3.1 del Real Decreto 365/2010 en cuanto los mismos vulneran el artículo 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , el artículo 9 de la Directiva Marco , el artículo 4 de la Directiva de competencia y el artículo 5 de la Directiva de autorizaciones.

B) Se declare que los licenciatarios para la prestación del servicio de comunicación audiovisual de televisión por ondas hertzianas terrestres de ámbito nacional no disponen de título para la explotación de los canales de televisión otorgados en virtud de dichas disposiciones por lo que dispondrán de título tan sólo para la explotación de un único canal de televisión (dos en el caso de La Sexta).

C) Se declare que el otorgamiento sin concurso a los tradicionales concesionarios de todos los canales habilitados por el Plan Técnico ha excluido del mercado a nuevos jugadores interesados en la prestación de servicios de televisión.

Por Otrosí dice que a los efectos previstos en el artículo 56.3 de la Ley 29/1998 , deja expresamente señalados archivos.

Por Segundo Otrosí solicita se reciba el pleito a prueba.

Por Tercer Otrosí manifiesta que el procedimiento puede tramitarse sin necesidad de vista, aunque sí con la presentación de conclusiones.

Por Cuarto Otrosí fija la cuantía del recurso en indeterminada. conclusiones.».

TERCERO.-El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado con fecha 10 de noviembre de 2011, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

« Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el traslado al que corresponden; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia por la que declare la desestimación del recurso. ».

CUARTO.-Por diligencia de ordenación de 17 de noviembre de 2011, se acordó dar traslado de los escritos de demanda y de contestación del Sr. Abogado del Estado a las representación procesales de las codemandadas (GESTORA DE INVERSIONES AUDIOVISUALES LA SEXTA, S.A., COMUNIDAD DE MADRID, VEO TELEVISIÓN, S.A., ANTENA 3 DE TELEVISIÓN, S.A., COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, y COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA-LA MANCHA), para que en el plazo de veinte días la contesten, contestación que se formulará simultáneamente por todos ellos, evacuándose dicho trámite con el siguiente resultado:

1º.-El Letrado de la COMUNIDAD DE CASTILLA-LA MACHA, contestó a la demanda por escrito presentado el 9 de diciembre de 2011, en el que tras alegar los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinente, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

« Que habiendo por presentado este escrito, con sus respectivas copias, se sirva admitirlo, tenga por formulada contestación a la demanda deducida en el presente recurso y, previos los trámites legalmente previstos, tenga a bien dictar en su día Sentencia por la que inadmita el mismo y subsidiariamente lo desestime, con declaración de conformidad a Derecho de la actuación administrativa impugnada.

Por Primer Otrosí señala la cuantía como indeterminada.

Por Segundo Otrosí interesa el recibimiento del pleito a prueba.

Por Tercer Otrosí manifiesta que conviene ala apertura del trámite deconclusiones.».

2º.-El Procurador Don Felipe Juanas Blanco, en representación de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, contestó, asimismo, a la demanda, por escrito presentado el 15 de diciembre de 2011, en el que tras alegar los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinente, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

«que, habiendo por presentado este escrito con su copia, se sirva admitirlo, tener por contestada la demanda y continuar el procedimiento por todos sus trámites hasta dictar sentencia en la que, declarada la conformidad a Derecho de los artículos 1.1 y 3.1 del Real Decreto 365/2010 , se desestime el presente recurso. ».

3º.-La Procuradora María Luisa Montero Correal, en representación de la mercantil VEO TELEVISIÓN, S.A., contestó, igualmente, a la demanda, por escrito presentado el 19 de diciembre de 2011, en el que tras alegar los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinente, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

«Que tenga por presentado este escrito y por contestada la demanda interpuesta por la entidad Infraestructuras y Gestión 2000 (sic) S.L., y tras los trámites procesales oportunos, desestime íntegramente la misma.».

4º.-El Procurador Don Javier Zabala Falcó, en representación de la mercantil GESTORA DE INVERSIONES AUDIOVISUALES LA SEXTA, S.A., contestó, también, a la demanda, por escrito presentado el 21 de diciembre de 2011, en el que tras alegar los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinente, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

«que teniendo por presentado el escrito, tenga por realizadas las alegaciones en él contenidas frente a la demanda interpuesta de contrario y en su virtud acuerde desestimar íntegramente dicha demanda.

Por Primer Otrosí manifiesta que no considerando necesaria la celebración de vista conforme a lo dispuesto en el artículo 62 de la LJCA , solicita se acuerde el trámite de conclusiones. ».

5º.-El Letrado de la COMUNIDAD DE MADRID, contestó a la demanda por escrito presentado el 21 de diciembre de 2011, en el que tras alegar los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinente, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

« que tenga por presentado este escrito con sus copias, por contestado el recurso contencioso administrativo y previa la tramitación legal oportuna dicte sentencia en la que se declare la inadmisibilidad del mismo y subsidiariamente su desestimación, con expresa imposición de costas a la parte actora. ».

6º.-El Procurador Don Manuel Lanchares Perlado, en representación de la mercantil ANTENA 3 DE TELEVISIÓN, S.A., contestó, asimismo, a la demanda, por escrito presentado el 30 de diciembre de 2011, en el que tras alegar los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinente, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

« Que teniendo por presentado este escrito con sus copias se sirva admitirlo y a su virtud, por contestada la demanda en nombre de ANTENA 3 DE TELEVISIÓN, S.A. y tras los trámites legales, se dicte Sentencia por la cual se desestime el recurso contencioso-administrativo confirmando íntegramente el Acuerdo recurrido, con la condena en costas de la recurrente, y los demás pronunciamientos que en Derecho procedan. ».

QUINTO.-Por Decreto del Secretario Judicial de 16 de enero de 2012, se acuerda fijar la cuantía del presente recurso como indeterminada.

SEXTO.-Por Auto de fecha 1 de febrero de 2012, se acordó recibir a prueba el recurso por plazo de quince días para proponer y treinta para practicar, plazos comunes a las partes, emplazándolas para que formulen por escrito los medios de prueba de que intenten valerse.

SÉPTIMO.-Practicadas las pruebas propuestas por las partes y declaradas pertinentes, por diligencia de ordenación de fecha 16 de abril de 2012, se declara terminado y concluso el periodo de proposición y práctica de las pruebas; unir las practicadas a los autos; y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concede al representante procesal de la actora Infraestructuras y Gestión 2002, S.L. el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones sucintas, evacuándose dicho trámite por la Procuradora Doña Susana Rodríguez de la Plaza, por escrito presentado el 4 de mayo de 2012, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, los concluyó con el siguiente SUPLICO:

« Tenga por presentado este escrito, lo admita y se sirva tener por formulado escrito de conclusiones por mi representada, y dicte sentencia estimando la demanda en su integridad, conforme a lo solicitado en el suplico del escrito de formalización de la demanda. ».

OCTAVO.-Por diligencia de ordenación de fecha 16 de mayo de 2012, subsanada por diligencia de ordenación de 4 de junio de 2012, se acuerda entregar copias del escrito de conclusiones a las partes demandadas (ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, GESTORA DE INVERSIONES AUDIOVISUALES LA SEXTA, S.A., COMUNIDAD DE MADRID, VEO TELEVISIÓN, S.A., ANTENA 3 DE TELEVISIÓN, S.A., COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, y COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA- LA MANCHA) otorgándoles el plazo de diez días para que presenten las suyas, evacuándose dicho trámite con el siguiente resultado:

1º.-La Procuradora Doña María Luisa Correal, en representación de la mercantil VEO TELEVISIÓN, S.A., presentó escrito el 28 de mayo de 2012, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

« Que tenga por presentado este escrito y por hechas las manifestaciones en él contenidas, se sirva admitirlo, tenga por cumplimentado en tiempo y forma el trámite de conclusiones en el presente recurso contencioso administrativo y, tras la tramitación que en Derecho proceda, dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso formulado por la actora. ».

2º.-El Procurador Don Felipe Juanas Blanco, en representación de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, presentó escrito el 30 de mayo de 2012, en el que tras efectuar, asimismo, las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

«que, habiendo por presentado este escrito con su copia, se sirva admitirlo, tener por evacuado el trámite de conclusiones, y previos los trámites oportunos, dicte Sentencia en la que, declarada la conformidad a Derechos de los artículos 1.1 y 3.1 del Real Decreto 365/2010 , se desestime el recurso contencioso-administrativo. ».

3º.-El Letrado de la COMUNIDAD DE MADRID presentó escrito el 31 de mayo de 2012, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

« que teniendo por presentado este escrito con sus copias se sirva admitirlo, tener por evacuado el trámite de conclusiones y en su día dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo.».

4º.-El Procurador Don Javier Zabala Falcó, en representación de la mercantil GESTORA DE INVERSIONES AUDIOVISUALES LA SEXTA, S.A., en escrito presentado el 1 de junio de 2012, efectuó las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

«que, teniendo por presentado este escrito, junto con sus copias, se sirva admitirlo, y en su virtud tenga por realizadas en tiempo y forma conclusiones al procedimiento al margen referenciado.».

5º.-El Procurador Don Manuel Lanchares Perlado, en representación de ANTENA 3 DE TELEVISIÓN, S.A., en escrito presentado el 1 de junio de 2012, efectuó las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

« que teniendo por presentado este escrito con sus copias se sirva admitirlo y en su virtud, por contestada la demanda (sic) en nombre de ANTENA 3 DE TELEVISIÓN, S.A. y tras los trámites legales, se dicte sentencia por la cual se desestime el recurso contencioso-administrativo en los términos expresados en el escrito de contestación a la demanda. ».

6º.-El Letrado de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA-LA MANCHA, en escrito presentado el 8 de junio de 2012, tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

« Que habiendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo y, teniendo por evacuado el trámite de conclusiones al que se refiere, se digne dictar sentencia de conformidad con el suplico de la contestación a la demanda, inadmitiendo el recurso y subsidiariamente desestimando la demanda con declaración de conformidad a Derecho de la actuación administrativa impugnada. ».

7º.-El Abogado del Estado en escrito presentado el 15 de junio de 2012, efectuó las alegaciones que consideró oportunas, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

« Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contiene; por cumplimentado el traslado al que corresponden; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia en los términos interesados en el suplico de su escrito de contestación a la demanda. ».

NOVENO.-Por providencia de fecha 7 de noviembre de 2012 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 19 de febrero de 2013, fecha en que tuvo lugar el acto.

DÉCIMO.-Por providencia de 23 de enero de 2013, se acordó, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, conceder a las parte un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas sobre la incidencia en este recurso contencioso-administrativo de la sentencia dictada por esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2012 (RCA 442/2010 ), evacuándose dicho trámite con el siguiente resultado:

1º.-La Procuradora Doña María Luisa Correal, en representación de la mercantil VEO TELEVISIÓN, S.A., presentó escrito el 4 de febrero de 2013, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

«Que tenga por presentado este escrito y por hechas las alegaciones en el mismo contenidas y, en su virtud, dicte sentencia desestimatoria del recurso formulado por Infraestructuras y Gestión 2000 (sic) S.L. y confirme la legalidad de los artículos 1.1 y 3.1 del Real Decreto 365/2010, de 26 de marzo , por el que se regula la asignación de los múltiples de televisión digital terrestre tras el cese de las emisiones de televisión digital terrestre con tecnología analógica. ».

2º.-El Procurador Don Felipe Juanas Blanco, en representación de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, presentó escrito el 4 de febrero de 2013, en el que tras efectuar, asimismo, las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

«que, habiendo por presentado este escrito con su copia, se sirva admitirlo, y tenga por evacuado el trámite de alegaciones conferido.».

3º.-El Abogado del Estado en escrito presentado el 8 de febrero de 2013, efectuó, igualmente, las alegaciones que consideró oportunas, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

« Que tenga por presentado este escrito y lo admita; por efectuadas las manifestaciones que en él se realizan; por cumplimentado el traslado al que corresponde; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia en los términos interesados en nuestro escrito de contestación a la demanda. ».

4º.-El Procurador Don Manuel Lanchares Perlado, en representación de ANTENA 3 DE TELEVISIÓN, S.A., en escrito presentado el 8 de febrero de 2013, efectuó las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

«que teniendo por presentado este escrito con sus copias se sirva admitirlo y a su virtud, por evacuado el trámite concedido y formuladas las anteriores alegaciones, en el sentido interesado por las pretensiones de esta representación procesal, con desestimación íntegra del recurso contencioso-administrativo.».

5º.-La Procuradora Doña Susana Rodríguez de la Plaza, en representación de la mercantil INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L., presentó escrito el 11 de febrero de 2013, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

« Tenga por presentado este escrito, lo admita y se sirva tener por formulado escrito de conclusiones (sic) por mi representada, y dicte sentencia estimando la demanda en su integridad, conforme a lo solicitado en el suplico del escrito de formalización de la demanda. ».

UNDÉCIMO.-Por Providencia de 12 de febrero de 2013, se acuerda unir los escritos de alegaciones presentados al rollo de su razón y estarse al señalamiento para votación y fallo acordado en las presentes actuaciones.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

El presente recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la mercantil INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L., tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad de los artículos 1.1 y 3.1 del Real Decreto 365/2010, de 26 de marzo , por el que se regula la asignación de los múltiples de la Televisión Digital Terrestre tras el cese de las emisiones de televisión terrestre con tecnología analógica.

Asimismo, se postula que se declare que los licenciatarios para la prestación del servicio de comunicación audiovisual de televisión por ondas hertzianas terrestres de ámbito nacional no disponen de título para la explotación de los canales de televisión otorgados en virtud de dichas disposiciones, por lo que dispondrán de título tan sólo para la explotación de un único canal de televisión, o dos, en el caso de La Sexta.

En último término, se pretende que se declare que el otorgamiento sin concurso a los tradicionales concesionarios de todos los canales habilitados por el Plan Técnico ha excluido del mercado a nuevos jugadores interesados en la prestación de servicio de televisión.

Para una adecuada comprensión de la controversia suscitada en este recurso contencioso-administrativo, transcribimos el contenido de los artículos 1.1 y 3.1 del Real Decreto 365/2010, de 26 de marzo , específicamente impugnados:

El artículo 1.1. del Real Decreto 365/2010, de 26 de marzo , bajo la rúbrica « Asignación de múltiples digitales tras el cese de las emisiones de televisión terrestre con tecnología analógica», establece:

« 1. Cada una de las sociedades concesionarias del servicio público de televisión terrestre de ámbito estatal accederá, previa solicitud y tras el cese de las emisiones de televisión terrestre con tecnología analógica, a un múltiple digital de cobertura estatal, siempre que se acredite el cumplimiento de las condiciones establecidas en el apartado 1 de la disposición adicional tercera del Real Decreto 944/2005, de 29 de julio , por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre.

En particular, «Antena 3 de Televisión, S.A.», «Gestevisión Telecinco, S.A.»,

«Sogecable, S.A.», «Veo Televisión, S.A» y «Sociedad Gestora de Televisión Net TV, S.A.», deberán acreditar el cumplimiento de las condiciones establecidas en la explotación de canales digitales adicionales, de acuerdo con lo indicado en la disposición transitoria cuarta del citado Real Decreto 944/2005, de 29 de julio , relativa al impulso y desarrollo de la televisión digital terrestre. «Gestora de Inversiones Audiovisuales, La Sexta, S.A.» deberá acreditar el cumplimiento de las obligaciones que en materia de impulso y desarrollo de la televisión digital terrestre vienen establecidas en su contrato concesional.

Con carácter transitorio, cada una de las sociedades concesionarias del servicio público de televisión terrestre de ámbito estatal accederá, si ha acreditado que ha cumplido las condiciones mencionadas anteriormente, a la capacidad equivalente de un múltiple digital de cobertura estatal. El acceso al múltiple digital definitivo se producirá, en todo caso, antes del 1 de enero de 2015, de acuerdo con las fases establecidas en los artículos siguientes.».

El artículo 3.1 del Real Decreto 365/2010, de 26 de marzo , bajo la rúbrica « Múltiples digitales tras el cese de las emisiones de televisión terrestre con tecnología analógica (Fase 1)», dice:

« 1. Cada una de las sociedades concesionarias del servicio público de televisión terrestre de ámbito estatal, si ha acreditado el cumplimiento de las condiciones a que se refiere el artículo 1, accederá a la capacidad equivalente de un múltiple digital de cobertura estatal para su explotación en régimen de gestión indirecta.

A tal efecto, se seguirán las dos siguientes etapas:

a) Etapa 1, que se inicia en el momento en el que se autorice el acceso a la nueva

capacidad y finaliza seis meses después.

Las sociedades concesionarias del servicio público de televisión terrestre de ámbito estatal podrán seguir explotando la capacidad de los múltiples digitales asociados a los canales radioeléctricos 66, 67, 68 y 69, así como podrán explotar la capacidad de tres nuevos múltiples digitales que se planificarán.

En los tres nuevos múltiples digitales que se asignarán al inicio de esta fase, las sociedades concesionarias del servicio público de televisión terrestre de ámbito estatal

compartirán su capacidad mediante la explotación por cada una de ellas de dos canales digitales de televisión en uno de los nuevos múltiples digitales.

En esta etapa, las sociedades concesionarias del servicio público de televisión terrestre de ámbito estatal deberán alcanzar en los tres nuevos múltiples digitales planificados, al menos, una cobertura del 90 por ciento de la población.

b) Etapa 2, que se extiende durante tres meses adicionales.

Las sociedades concesionarias del servicio público de televisión terrestre de ámbito estatal seguirán explotando los múltiples digitales en las condiciones señaladas en la etapa anterior, si bien dejarán de explotar la capacidad del múltiple digital asociado al canal radioeléctrico 66, y en los múltiples digitales asociados a los canales radioeléctricos 67, 68 y 69 compartirán su capacidad mediante la explotación por cada una de ellas de dos canales digitales de televisión.

Por resolución de la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones podrá establecerse la utilización transitoria del múltiple digital asociado al canal radioeléctrico 66, con el objetivo de evitar pérdidas de cobertura de canales digitales de televisión que hasta ese momento reciben los usuarios.

En esta etapa, las sociedades concesionarias del servicio público de televisión terrestre de ámbito estatal deberán alcanzar en los tres nuevos múltiples digitales planificados, al menos, una cobertura del 96 por ciento de la población.

La planificación de los tres nuevos múltiples digitales mencionados anteriormente estará basada en los canales analógicos que vienen explotando «Antena 3 de Televisión, S.A.», «Gestevisión Telecinco, S.A.», y «Sogecable, S.A.», y se realizará por la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones, de acuerdo con los siguientes criterios:

a) Para cada uno de los tres nuevos múltiples digitales se establecerá una red de ámbito estatal tomando como base las áreas geográficas definidas por los proyectos técnicos identificados en el Plan Nacional de Transición a la Televisión Digital Terrestre, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de septiembre de 2007.

b) En cada una de estas áreas geográficas se establecerá una red, tomando como base los canales radioeléctricos que se encuentran inscritos en el Plan de Ginebra 2006, integrado en el Acuerdo de la Conferencia Regional de Radiocomunicaciones (CRR-2006), adoptado en Ginebra en junio de 2006, así como las inscripciones posteriormente introducidas en este Plan en base a los acuerdos de coordinación alcanzados por España con otros países.

c) En la planificación de los tres nuevos múltiples digitales no se utilizarán canales radioeléctricos de la subbanda de frecuencias de 790 a 862 MHz (canales radioeléctricos 61 a 69).

La asignación concreta a cada una de las sociedades concesionarias del servicio público de televisión terrestre de ámbito estatal de la capacidad equivalente de un múltiple digital de cobertura estatal, la cual estará distribuida entre dos múltiples digitales, se efectuará por la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones, teniendo en cuenta las posibles propuestas formuladas por las sociedades concesionarias. Dicha asignación incluirá, asimismo, la capacidad de transmisión que se podrá utilizar para la prestación de servicios adicionales distintos del de difusión de televisión.».

El artículo 3.1 del Real Decreto 365/2010, de 26 de marzo , fue modificado ulteriormente por el Real Decreto 169/2011, de 11 de febrero, por el que se modifican el Real Decreto 365/2010, de 26 de marzo, por el que se regula la asignación de los múltiples de la Televisión Digital Terrestre tras el cese de las emisiones de televisión terrestre con tecnología analógica y el Real Decreto 691/2010, de 20 de mayo, por el que se regula la Televisión Digital Terrestre en alta definición, a cuyo tenor:

« [...] Cada una de las sociedades concesionarias del servicio público de televisión terrestre de ámbito estatal, si ha acreditado el cumplimiento de las condiciones a que se refiere el artículo 1, accederá a la capacidad equivalente de un múltiple digital de cobertura estatal para su explotación en régimen de gestión indirecta.

A tal efecto, se seguirán las dos siguientes etapas:

a) Etapa 1, que se inicia en el momento en el que se autorice el acceso a la nueva capacidad y finaliza seis meses después.

Las sociedades concesionarias del servicio público de televisión terrestre de ámbito estatal podrán seguir explotando la capacidad de los múltiples digitales asociados a los canales radioeléctricos 66, 67, 68 y 69, así como podrán explotar la capacidad de tres nuevos múltiples digitales que se planificarán.

En los tres nuevos múltiples digitales que se asignarán al inicio de esta fase, las sociedades concesionarias del servicio público de televisión terrestre de ámbito estatal compartirán su capacidad mediante la explotación por cada una de ellas de dos canales digitales de televisión en uno de los nuevos múltiples digitales.

En esta etapa, las sociedades concesionarias del servicio público de televisión terrestre de ámbito estatal deberán alcanzar en los tres nuevos múltiples digitales planificados, al menos, una cobertura del 90 por ciento de la población.

b) Etapa 2, que se extiende durante tres meses adicionales.

Las sociedades concesionarias del servicio público de televisión terrestre de ámbito estatal seguirán explotando los múltiples digitales a que se refiere la etapa anterior.

A tal efecto, dejarán de explotar la capacidad del múltiple digital asociado al canal radioeléctrico 66, y en los múltiples digitales asociados a los canales radioeléctricos 67, 68 y 69 compartirán su capacidad mediante la explotación a partes iguales por cada una de ellas de la mitad de la capacidad de uno de los citados múltiples digitales.

Igualmente, compartirán la capacidad de los nuevos múltiples digitales planificados y asignados en la etapa anterior mediante la explotación a partes iguales por cada una de ellas de la mitad de la capacidad de uno de los citados múltiples digitales.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual , las mejoras tecnológicas que permitan un mayor aprovechamiento del dominio público para la comunicación audiovisual no habilitarán para rebasar las condiciones establecidas en la licencia, y en particular, para disfrutar de un mayor número de canales de pago o en abierto cuya emisión se hubiera habilitado.

En consecuencia, las sociedades, en el conjunto de las dos mitades de la capacidad de los múltiples digitales señalados en los párrafos anteriores, sólo podrán emitir, desde el punto de vista de la programación, cuatro canales de televisión, y podrán explotar canales digitales adicionales siempre que efectúen una emisión íntegra y simultánea de la programación de alguno de los cuatro canales de televisión.

Por resolución de la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones, como actuación de reorganización del espectro radioeléctrico para liberar la subbanda de frecuencias 790-862 MHz, podrá establecerse la utilización transitoria del múltiple digital asociado al canal radioeléctrico 66 por un plazo máximo de tres meses, con el objetivo de evitar pérdidas de recepción de canales digitales de televisión que hasta ese momento reciben los usuarios.

En esta etapa, las sociedades concesionarias del servicio público de televisión terrestre de ámbito estatal deberán alcanzar en los tres nuevos múltiples digitales planificados, al menos, una cobertura del 96 por ciento de la población.

La planificación de los tres nuevos múltiples digitales mencionados anteriormente estará basada en los canales analógicos que vienen explotando 'Antena 3 de Televisión, S. A.', 'Gestevisión Telecinco, S. A.', y 'Sociedad General de Televisión Cuatro, S. A. U.', y se realizará por la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones, de acuerdo con los siguientes criterios:

1.º Para cada uno de los tres nuevos múltiples digitales se establecerá una red de ámbito estatal tomando como base las áreas geográficas definidas por los proyectos técnicos identificados en el Plan Nacional de Transición a la Televisión Digital Terrestre, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros, de 7 de septiembre de 2007.

2.º En cada una de estas áreas geográficas se establecerá una red, tomando como base los canales radioeléctricos que se encuentran inscritos en el Plan de Ginebra 2006, integrado en el Acuerdo de la Conferencia Regional de Radiocomunicaciones (CRR-2006), adoptado en Ginebra en junio de 2006, así como las inscripciones posteriormente introducidas en este Plan en base a los acuerdos de coordinación alcanzados por España con otros países.

3.º En la planificación de los tres nuevos múltiples digitales no se utilizarán canales radioeléctricos de la subbanda de frecuencias de 790 a 862 MHz (canales radioeléctricos 61 a 69).

La asignación concreta a cada una de las sociedades concesionarias del servicio público de televisión terrestre de ámbito estatal de la capacidad equivalente de un múltiple digital de cobertura estatal, la cual estará distribuida entre dos múltiples digitales, se efectuará por la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones, teniendo en cuenta las posibles propuestas formuladas por las sociedades concesionarias. Dicha asignación incluirá, asimismo, la capacidad de transmisión que se podrá utilizar para la prestación de servicios adicionales distintos del de difusión de televisión. ».

La pretensión anulatoria de los artículos 1.1 y 3.1 del Real Decreto 365/2010, de 26 de marzo , se fundamenta en que dichos preceptos, en cuanto comportan el otorgamiento con carácter permanente a las tradicionales concesionarias de todos los nuevos canales, vulneran el artículo 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , el artículo 9 de la Directiva Marco 2002/21/CE , del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, el artículo 4 de la Directiva 2002/77/CE de la Comisión, de 16 de septiembre de 2002 , relativa a la competencia en los mercados de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, y el artículo 5 de la Directiva 2002/20/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización).

Se aduce que, de acuerdo con la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal de Justicia de 31 de enero de 2008 , cabe poner de relieve que los artículos 1.1 y 3.1 del Real Decreto 365/2010, de 26 de marzo , ya que cuanto contemplan la asignación directa sin licitación pública de todos los nuevos canales de televisión digital, establecen una excepción al régimen previsto en las Directivas comunitarias, en cuanto esta limitación de la cantidad de operadores no está justificada por objetivos de interés general, al no responder a la necesidad de fomentar la introducción de la tecnología digital, y no constituye una medida apropiada ni proporcionada.

SEGUNDO.- Sobre la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo basada en la alegación de incumplimiento del requisito enunciado en el artículo 45.2 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

La pretensión de que se inadmita el recurso contencioso-administrativo, que formula el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Manca, con base en el artículo 45.2 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por no constar en autos que la entidad recurrente haya acreditado que el órgano competente, según sus propias normas estatutarias, haya adoptado la decisión de iniciar el presente proceso, no puede prosperar, atendiendo a que, dando cumplimiento al proveído de esta Sala de 7 de junio de 2010, se aportó la certificación del acuerdo adoptado por la Junta General de la sociedad el 19 de mayo de 2010 para interponer recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 365/2010, de 26 de marzo.

TERCERO.- Sobre la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo basada en la alegación de falta de legitimación de la entidad mercantil recurrente.

Las objeciones opuestas por el Abogado del Estado, el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y las representaciones procesales de la mercantil Veo Televisión y Antena 3 Televisión, a la legitimación de la entidad mercantil recurrente para interponer este recurso contencioso-administrativo por carecer de interés legítimo al no ser licenciatario del servicio público de televisión de ámbito estatal, deben ser rechazadas, en cuanto consideramos, siguiendo los criterios expuestos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2009 (RCA 96/2005 ), que la sociedad Infraestructuras y Gestión 2002, S.L. tiene interés bastante para recurrir el Real Decreto 365/2010, de 26 de marzo, ya que, siendo operadora en el sector de las comunicaciones electrónicas y audiovisuales, puede legítimamente pretender que se declare la nulidad de las disposiciones impugnadas y se convoquen los concursos públicos correspondientes a los nuevos canales de televisión digital, y aspirar a que alguno de ellos le sea adjudicado.

En efecto, no compartimos la tesis que postulan las mencionadas partes demandadas, a las que se adhieren el Letrado de la Comunidad de Madrid y el Letrado del Gobierno Vasco, de que la mercantil recurrente carece de legitimación necesaria para interponer este recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 365/2010, de 26 de marzo, en cuanto dicha disposición se limita a redistribuir o reasignar las frecuencias de emisión de los diferentes canales de televisión digital terrestre que previamente estaban asignados a los operadores de ámbito nacional, sin conceder ex novo títulos habilitantes del uso del dominio público radioeléctrico, por lo que la estimación del recurso contencioso-administrativo no le reportaría ningún beneficio, ya que cabe advertir que las disposiciones impugnadas, que regulan el procedimiento de asignación de múltiples digitales tras el cese de las emisiones de televisiones terrestres con tecnología analógica y determinan las condiciones de acceso de las sociedades concesionarias del servicio público de televisión terrestre de ámbito estatal a la capacidad equivalente de un múltiple digital, inciden en la esfera jurídica de aquellos operadores a los que, debido a una eventual fosilización del mercado de prestación de servicios de televisión digital, se les restringe de hecho la posibilidad de acceder a dicho mercado.

Al respecto, cabe recordar que, según se desprende de la doctrina de esta Sala (STS de 14 de octubre de 2003 [ R 56/2000], de 7 de noviembre de 2005 [ R 64/2003 ] y de 13 de diciembre de 2005 [ R 120/2004 ] y 27 de noviembre de 2012 [ RC 2515/2009 ]), así como de la jurisprudencia constitucional ( SSTC 105/1995, de 3 de julio ; 122/1998, de 15 de junio y 1/2000, de 17 de enero ), la legitimación, que constituye un presupuesto inexcusable del proceso, implica, en el proceso contencioso-administrativo, la existencia de una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión deducida en el recurso contencioso- administrativo, en referencia a un interés en sentido propio, identificado y específico, de tal forma que la anulación del acto o la disposición impugnados produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto.

El concepto de interés legítimo, base de la legitimación procesal a que alude el artículo 19 de la Ley jurisdiccional contencioso- administrativa, que debe interpretarse a la luz del principio pro actione que tutela el artículo 24 de la Constitución ( STC 45/2004, de 23 de marzo ), equivale a la titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta.

Sabido es que este Tribunal Supremo reiteradamente ha declarado, según se refiere en las sentencias de 7 de abril de 2005 (RC 5572/2002 ) con cita de las sentencias de 29 de octubre de 1986 , 18 de junio de 1997 y de 22 de noviembre de 2001 (RC 2134/1999 ), «que el concepto de legitimación encierra un doble significado: la llamada legitimación «ad processum »y la legitimación «ad causam ». Consiste la primera en la facultad de promover la actividad del órgano decisorio, es decir, la aptitud genérica de ser parte en cualquier proceso, lo que «es lo mismo que capacidad jurídica o personalidad, porque toda persona, por el hecho de serlo, es titular de derechos y obligaciones y puede verse en necesidad de defenderlos ».

Pero distinta de la anterior es la legitimación «ad causam »que, de forma más concreta, se refiere a la aptitud para ser parte en un proceso determinado, lo que significa que depende de la pretensión procesal que ejercite el actor o, como dice la sentencia antes citada, consiste en la legitimación propiamente dicha e «implica una relación especial entre una persona y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es esa persona la que según la Ley debe actuar como actor o demandado en ese pleito »; añadiendo la doctrina científica que «esta idoneidad específica se deriva del problema de fondo a discutir en el proceso; es, por tanto, aquel problema procesal más ligado con el Derecho material, habiéndose llegado a considerar una cuestión de fondo y no meramente procesal ». Y es, precisamente, el Tribunal Constitucional quien en el Fundamento Jurídico 5º de su sentencia de 11 de noviembre de 1991 , ha dicho que «la legitimación [se refiere a la legitimación ad causam], en puridad, no constituye excepción o presupuesto procesal alguno que pudiera condicionar la admisibilidad de la demanda o la validez del proceso ». Antes bien, es un requisito de la fundamentación de la pretensión y, en cuanto tal, pertenece al fondo del asunto. ».

Por ello, procede rechazar la causa de inadmisión deducida, pues procede significar que el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución comporta, según reitera el Tribunal Constitucional en la sentencia 30/2004, de 4 de marzo , como contenido esencial primario el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, imponiendo al juez, para garantizar la concretización expansiva de este derecho fundamental, una interpretación razonable y no arbitraria de los presupuestos y cláusulas procesales que no suponga una aplicación rigorista, excesivamente formal, o desproporcionada en relación con los fines que preserva el proceso, de modo que la declaración de inadmisión sólo puede fundarse en la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental, adoptada en la observancia de estos fundamentos hermenéuticos constitucionales.

La conclusión jurídica que sustentamos, que determina la admisión del recurso contencioso-administrativo, se revela conforme con la doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en la sentencia 102/2009, de 27 de abril , formulada en relación con el alcance y contenido del derecho fundamental de acceso a la jurisdicción y la interpretación de los requisitos procesales de admisión de los recursos, que sostiene que están proscritas todas aquellas aplicaciones o interpretaciones de la Ley procesal que sean manifiestamente erróneas, irrazonables o basadas en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón, revelen una clara desproporción entre los fines que la causa de inadmisión preserva y los intereses de acceso a la jurisdicción que se sacrifican, de forma que la negación de la concurrencia del requisito procesal en cuestión sea irrazonable o arbitraria, en los siguientes términos:

«Constante y reiteradamente este Tribunal ha declarado que el contenido esencial y primario del derecho a obtener la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a promover la actividad jurisdiccional que desemboque en el pronunciamiento de una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas ( SSTC 115/1984, de 3 de diciembre ; 217/1994, de 18 de julio ; y 26/2008, de 11 de febrero , FJ 5, entre otras). No es, sin embargo, un derecho ejercitable directamente a partir de la Constitución, ni tampoco un derecho absoluto e incondicionado a la prestación jurisdiccional, sino un derecho a obtenerla por los cauces procesales existentes y con sujeción a lo establecido en la Ley, la cual puede fijar límites al acceso a la jurisdicción siempre que éstos tengan justificación en razonables finalidades de garantía de bienes e intereses constitucionalmente protegidos ( SSTC 311/2000, de 18 de diciembre, FJ 3 ; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 3 ; y 327/2005, de 12 de diciembre , FJ 3, por todas). Por todo ello resultan constitucionalmente legítimas, con la perspectiva del derecho fundamental de acceder a la jurisdicción, las decisiones de inadmisión de un recurso contencioso-administrativo o de ponerle fin anticipadamente, sin resolver sobre el fondo de las pretensiones deducidas en él, cuando encuentren amparo en una norma legal interpretada y aplicada razonablemente y sin rigorismo, formalismo excesivo o desproporción.

Con carácter general la apreciación de las causas legales que impiden efectuar un pronunciamiento sobre el fondo de las pretensiones deducidas corresponde a los Jueces y Tribunales en el ejercicio de la función que les es propia ex art. 117.3 CE , no siendo, en principio, función de este Tribunal Constitucional la de revisar la legalidad aplicada. Sin embargo sí corresponde a este Tribunal, como garante último del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales, examinar la razón en que se funda la decisión judicial que inadmite la demanda o que, de forma equivalente, excluye el pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado. Y ello, como es obvio, no para suplantar la función que a los Jueces y Tribunales compete de interpretar las normas jurídicas en los casos concretos controvertidos, sino para comprobar si las razones en que se basa la resolución judicial está constitucionalmente justificada y guarda proporción con el fin perseguido por la norma en que dicha resolución se funda.

En esta tarea el Tribunal tiene que guiarse por el principio hermenéutico pro actione, que opera en el ámbito del acceso a la jurisdicción con especial intensidad, ampliando el canon de control de constitucionalidad frente a los supuestos en los que se ha obtenido una primera respuesta judicial; de manera que, si bien no obliga a la forzosa selección de la interpretación más favorable al acceso a la justicia de entre todas las posibles, sí proscribe aquellas decisiones judiciales que, no teniendo presente la ratio del precepto legal aplicado, incurren en meros formalismos o entendimientos rigoristas de las normas procesales que obstaculizan la obtención de la tutela judicial mediante un primer pronunciamiento sobre las pretensiones ejercitadas, vulnerando así las exigencias del principio de proporcionalidad (por todas, STC 188/2003, de 27 de octubre , FJ 4). Por ello el examen que hemos de realizar en el seno de un proceso constitucional de amparo, cuando en él se invoca el derecho a obtener una primera respuesta judicial sobre las cuestiones planteadas, permite, en su caso, reparar, no sólo la toma en consideración de una causa que no tenga cobertura legal o que, teniéndola, sea fruto de una aplicación arbitraria, manifiestamente irrazonable o incursa en un error patente que tenga relevancia constitucional, sino también aquellas decisiones judiciales que, desconociendo el principio pro actione, no satisfagan las exigencias de proporcionalidad inherentes a la restricción del derecho fundamental ( SSTC 237/2005, de 26 de septiembre, FJ 2 ; 279/2005, de 7 de noviembre, FJ 3 ; y 26/2008, de 11 de febrero , FJ 5, por todas). ».

Asimismo, este pronunciamiento se revela acorde con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, expuesta en las sentencias de 28 de octubre de 1998 (Caso Pérez de Prada ), de 15 de febrero de 2000 (Caso García Manibardo ), de 9 de noviembre de 2004 (Caso Sáez Maeso ), de 7 de junio de 2007 (Caso Salt Hiper, S.A .), y de 20 de marzo de 2008 (Caso Drahorád y Drahorádová ) que reconoce que el derecho a un tribunal, que garantiza el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, comprende el derecho de acceso, que no es absoluto, y que puede encontrarse limitado por las previsiones legales que establezcan condiciones de inadmisibilidad, que, para no restringir indebidamente este derecho a utilizar la vía del recurso, deben perseguir un objetivo legítimo y debe existir una relación razonable de proporcionalidad entre la razón del precepto de asegurar una buena administración de justicia y las consecuencias que se deriven de su aplicación.

CUARTO.- Sobre la pérdida sobrevenida de objeto del recurso contencioso-administrativo.

El recurso contencioso-administrativo, interpuesto contra los artículos 1.1 y 3.1 del Real Decreto 365/2010, de 26 de marzo , en los estrictos términos planteados, debe declararse terminado por pérdida sobrevenida de objeto, en cuanto que consideramos, de acuerdo con el pronunciamiento expuesto en la sentencia dictada por esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2012 (RCA 442/2010 ), que dichas disposiciones han quedado derogadas por la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, ya que las previsiones regulatorias del procedimiento de asignación de múltiples digitales y de atribución de canales radioeléctricos asociados, tras el cese de las emisiones de televisión terrestre con tecnología analógica, carecen de viabilidad, al resultar incompatible con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 22 y en el artículo 27 de la mencionada Ley , que prescriben que la prestación de servicios de comunicación audiovisual mediante ondas hertzianas terrestres requiere de licencia previa otorgada mediante concurso por la autoridad audiovisual competente.

En efecto, en la referida sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2012 , hemos declarado la derogación sobrevenida de las previsiones reglamentarias que regulan la asignación de los múltiples de la televisión digital terrestre tras al cese de las emisiones de televisión terrestre con tecnología analógica, en cuanto la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual, no contiene una expresa disposición transitoria de la que se infiera su vigencia, con base en los siguientes razonamientos jurídicos:

« [...] Con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 365/2010, de 26 de marzo (publicado el 3 de abril de 2.010 y cuya entrada en vigor se produce al día siguiente, 4 de abril), entra en vigor la Ley General de Comunicación Audiovisual ( Ley 7/2010, de 31 de marzo, publicada el 1 de abril y cuya entrada en vigor se produce un mes después -disposición final octava -, esto es el 1 de mayo). En consecuencia y como es evidente, la Ley deroga todas las normas de igual o inferior rango anteriores a su entrada en vigor que se opongan a ella y su cláusula derogatoria, aparte de mencionar su carácter general, enumera explícitamente una serie de normas que quedan derogadas, aunque se limita a las de rango legal. En lo que se refiere a las disposiciones reglamentarias anteriores hay que estar, por tanto, a la cláusula derogatoria general y, por ende, a la posible contradicción de las mismas con las previsiones de la propia Ley 7/2010.

Pues bien, la Ley General de la Comunicación Audiovisual supone, como argumenta la actora, una importante transformación del panorama audiovisual en un sentido liberalizador, pasando de un sistema concesional a un sistema de libertad, sólo limitado por razones técnicas en el caso de la utilización del espectro radioeléctrico por ondas hertzianas. En los términos de la exposición de motivos,

'El Título III parte del principio de libertad de empresa y establece el régimen jurídico básico para la prestación de un servicio de comunicación audiovisual, diferenciando aquéllos que sólo precisan de comunicación previa por estar su segmento liberalizado, de aquellos otros que por utilizar espacio radioeléctrico público a través de ondas hertzianas y tener capacidad limitada necesitan de licencia previa otorgada en concurso público celebrado en las condiciones que fija esta misma Ley.'

En lo que ahora importa, la emisión de la televisión digital terrestre afecta precisamente al uso del espacio radioeléctrico mediante ondas hertzianas y, por tanto, el nuevo régimen supone que la emisión requiere la obtención de licencias previa mediante concurso. Lo cual implica la transformación de las antiguas concesiones en licencias a partir del reconocimiento de los derechos existentes a la entrada en vigor de la Ley (disposición transitoria segunda) y la necesidad de concurso para el otorgamiento de nuevas licencias ( artículo 22.3). Queda por dilucidar, y esa es precisamente la cuestión básica a resolver en el presente recurso, lo que ocurre con la expectativa de derechos derivada de las previsiones ya comentadas de los Reales Decretos 944/2005 y 365/2010 de asignación directa, sometida a ciertas condiciones pero sin mediar un régimen de concurso público, a las antiguas sociedades concesionarias de un múltiple digital de televisión digital terrestre con capacidad para cuatro canales.

La exigencia de licencia previa para la prestación de servicios de comunicación audiovisual mediante ondas hertzianas, como es el caso, así como la obligatoriedad de que dicha licencia se otorgue mediante concurso es incontestable e incondicionada, pues así lo establece taxativamente el citado apartado 3 del artículo 22 de la Ley; por su parte, el artículo 27 contiene la regulación de tales concursos.

Pues bien, una previsión legal explícita y general como la citada supone, en principio, la derogación de una previsión reglamentaria previa que choca frontalmente con la exigencia de concurso para la atribución de licencias para la prestación de los citados servicios de comunicación audiovisual. Tanto más cuanto que la referida previsión legal está contenida en el marco de una transformación radical de la regulación del sector, lo que hace más inviable -de nuevo, en principio- el mantenimiento de previsiones contrarias de base exclusivamente reglamentaria y que se insertan en un sistema anterior y profundamente modificado por una Ley.

Dicha conclusión, ineluctable desde el punto de vista de la sucesión normativa, sólo podría ser enervada por una expresa previsión transitoria de la propia Ley reguladora del sector que mantuviese la vigencia de tales expectativas de derechos. Sin embargo, ninguna previsión al respecto se contiene en las disposiciones transitorias de la Ley relativas a los derechos anteriores a la misma. En efecto, sólo las disposiciones transitorias primera y segunda afecta a la cuestión que examinamos. Mediante la disposición transitoria primera se respetan los concursos de concesiones que estuviesen en tramitación a la entrada en vigor de la Ley, previendo que una vez resueltos los concursos las concesiones se transformarán en licencias; se respetan con ello las expectativas de derechos de los participantes en los citados concursos en trámite a obtener una concesión, que se transformaría inmediatamente en licencia de conformidad con el nuevo sistema.

En cuanto a la disposición transitoria segunda, que se refiere a los derechos sobre comunicación audiovisual por ondas hertzianas terrestres anteriores a la Ley, transforma las concesiones para la gestión indirecta de lo que en su momento era el servicio público de radio o televisión, en licencias, a solicitud de sus titulares y dentro del plazo otorgado al efecto (apartados 1 y 2). Esta previsión supone la conservación del contenido concesional para cada sociedad concesionaria vigente según la regulación legal anterior en el momento de entrada en vigor de la Ley. Esto implica, a la vista de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley sobre el régimen jurídico de las licencias audiovisuales, que las licencias de las concesionarias que hubieren solicitado dicha transformación (todas, según se indica en el propio Acuerdo del Consejo de Ministros que se impugna) deberán concretar el número de canales comprendidos en la licencia, que serán aquellos a que tuvieren derecho de acuerdo con la regulación legal anterior y según los términos de las concesiones existentes en el momento de entrada en vigor de la Ley. Pero, desde luego, no incluye los canales adicionales que resultasen de la asignación de un múltiple digital previsto por los Reales Decretos 944/2005 y 365/2010. ».

Por ello, con base en el principio de seguridad jurídica, sostenemos que la declaración judicial ulterior al planteamiento del recurso contencioso-administrativo de que las previsiones regulatorias impugnadas contenidas en el Real Decreto 365/2010, de 26 de marzo, relativas a la asignación de múltiples digitales tras el cese de las emisiones de televisión terrestre con tecnología analógica, que facultaba a cada una de las sociedades concesionarias del servicio público de televisión terrestre de ámbito estatal existentes a la entrada en vigor del Real Decreto 944/2005, de 29 de julio, y a la sociedad que resultó adjudicataria del concurso público convocado al que se refería la disposición adicional segunda del referido Real Decreto, acceder a un múltiple digital con cobertura estatal, han sido derogadas por la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, en la medida en que «no pueden aplicarse al margen de la regulación contenida en la Ley posterior», de modo que «tampoco pueden sobrevivir las expectativas de derechos contemplados en dicho escenario», determina que sea irrelevante examinar si las referidas disposiciones reglamentarias son contrarias a la libre prestación de servicios reconocida en el artículo 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , por cuanto ya no resulta aplicable una normativa nacional que pudiera abocar a que se frustren las expectativas de un operador del sector audiovisual de participar en un concurso público para el otorgamiento de licencias sobre la base de criterios objetivos, transparentes, no discriminatorios y proporcionados.

Al respecto, cabe recordar la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 15 de abril de 2009 (RC 1470/2005 ), sobre la procedencia de declarar terminado el recurso contencioso-administrativo por pérdida sobrevenida del objeto, cuando se haya producido la declaración de derogación o de nulidad de la disposición general por sentencia firme con posterioridad al planteamiento del recurso contencioso- administrativo, ya que resulta superfluo mantener la controversia jurídica:

« [...] A la vista de lo anterior, ha de tenerse en cuenta que esta Sala ha venido considerando en numerosas ocasiones, como recuerda el Auto de 21 de marzo de 2007 (JUR 200798024), que la desaparición el objeto del recurso es uno de los modos de terminación del proceso contencioso-administrativo. Por todas, en nuestra STS 15 de julio de 2005 (RJ 20055475) hemos reiterado que 'tal como dice nuestra sentencia de 19 de mayo de 2003 (RJ 20034891) (casación 5449/98 ), este Tribunal ha recordado en sus recientes sentencias de fechas 19 (RJ 19994156) y 21 de mayo de 1999 ( RJ 19994160) , 25 de septiembre de 2000 ( RJ 20007690) , 19 de marzo y 10 de mayo de 2001 y 10 de febrero y 5 del corriente mes y año, que la desaparición del objeto del recurso ha sido considerada, en muchas otras, como uno de los modos de terminación del proceso Contencioso- Administrativo; tanto cuando lo impugnado eran disposiciones generales, en que la ulterior derogación de éstas, o su declaración de nulidad por sentencia anterior, ha determinado la desestimación del recurso, no porque en su momento no estuviere fundado, sino porque la derogación sobrevenida de la norma priva a la controversia de cualquier interés o utilidad real, (así sentencias de 24 de marzo (RJ 19972448 ) y 28 de mayo de 1997 (RJ 19974449 ) o 29 de abril de 1998 (RJ 19983334). como en recursos dirigidos contra resoluciones o actos administrativos singulares, en los que se ha considerado que desaparecía su objeto cuando circunstancias posteriores les privaban de eficacia, hasta el punto de determinar la desaparición real de la controversia, (así en sentencias de 31 de mayo de 1986 ( RJ 19862783) , 25 de mayo de 1990 ( RJ 19904564) , 5 de junio de 1995 (RJ 19954867 ) y 8 de mayo de 1997 (RJ 19973921) )'.

En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en sus Sentencias de 17 de septiembre de 2003 (RJ 20036991) (recurso de casación 4453/2001 ), 19 de septiembre de 2003 (recurso de casación 6838/2001 ), 20 de septiembre de 2003 (recurso de casación 3790/2001 ), 22 de septiembre de 2003 (recursos de casación 5365/2000 y 7468/2000 ), 15 de enero de 2004 (recursos de casación 4485/01 , 5177/01 y 381/02 ), 28 de junio de 2004 (RJ 20044831) (recurso de casación 6968/01 ), 25 de octubre de 2004 (recurso de casación 2838/02 ), 20 de diciembre de 2004 (RJ 2005279) (recurso de casación 5800/2001 ) y 20 de junio de 2005 ( RJ 20055979) (recurso de casación 568/03 )'.

Estas consideraciones resultan asimismo extensibles a los recursos de casación contra las sentencias recaídas en los procesos contencioso-administrativos en los que se impugnen de modo directo disposiciones generales, si la desaparición del objeto del proceso se produce una vez dictadas las sentencias de instancia, Sentencia de 5 de febrero de 2001 (RJ 20014046) (recurso de casación 6715/1993 ) y Autos de fecha 28 de febrero de 2006 (JUR 2006124610) (recurso de casación 3978/2003) y 31 de mayo de 2006 (Recurso nº 1099/2001).».

En la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 27 de septiembre de 2012 (RC 1008/2009 ), hemos recordado nuestra consolidada doctrina sobre la pérdida de finalidad del recurso contencioso-administrativo formulado contra una disposición general cuando por cualquier causa, entre las que se incluye la derogación sobrevenida, hubiera sido expulsada del ordenamiento jurídico:

« [...] en nuestras Sentencias de 5 de febrero y 10 de mayo de 2001 , dictadas respectivamente en los recursos de casación números 6715/1993 y 3331/1994 , y en otras anteriores y posteriores, pueden leerse razonamientos jurídicos del siguiente tenor:

'Siendo el recurso directo contra disposiciones generales un instrumento procesal que tiene como finalidad la de eliminar del ordenamiento jurídico las normas emanadas de los titulares de la potestad reglamentaria cuando sean contrarias a derecho, y no tanto la de resolver acerca de las pretensiones individualizadas que pudieran derivarse de una determinada relación jurídica entre el recurrente singular y la Administración, aquel recurso pierde su sentido cuando, al tiempo de dictar sentencia, la norma reglamentaria ha sido ya eliminada, por cualquier otro medio, del propio ordenamiento jurídico.

Así lo ha venido sosteniendo esta Sala en reiteradas sentencias (recientemente, entre otras, en las de 8 de marzo y 23 de noviembre de 1999 , con cita de las de 3 de febrero y 24 de marzo de 1997 ) en las que hacíamos las siguientes consideraciones:

«[...] el pronunciamiento que procede en supuestos como el de autos es el de la desestimación del recurso por carencia sobrevenida de lo que constituía su objeto. En efecto, hemos dicho en aquellas sentencias que al tratarse de un recurso directo contra normas reglamentarias, y no contra actos de aplicación singular de éstas, su objeto queda ceñido a la pretensión de expulsión del Ordenamiento Jurídico de normas que a juicio de la parte recurrente son ilegales; por ello, la derogación sobrevenida de tales normas priva a la controversia del objeto que le es propio; debiendo traerse a colación, a este respecto, la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con los recursos de inconstitucionalidad, perfectamente aplicable a los recursos directos contra reglamentos, según la cual -Sentencias 111/1983 , 199/1987 y 385/1993 - 'cuando a lo largo de la tramitación de un recurso de inconstitucionalidad -recurso abstracto y orientado a la depuración objetiva del ordenamiento- pierda su vigencia el precepto legal controvertido, tal circunstancia sobrevenida habrá de ser tenida en cuenta por este Tribunal para apreciar si la misma conlleva la exclusión de toda aplicabilidad de la Ley', y añade, 'si así fuera no habrá sino reconocer que desapareció, al acabar su vigencia, el objeto de este proceso constitucional que, por sus notas de abstracción y objetividad, no puede hallar su exclusivo sentido en la eventual remoción de las situaciones jurídicas creadas en aplicación de la Ley, acaso inconstitucional'.

La pérdida de la finalidad del recurso queda más patente aún si se tiene en cuenta que, conforme al artículo 72.2 de la nueva Ley de esta Jurisdicción , 'las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada'. Norma esta que corrobora la innecesariedad de un pronunciamiento judicial que elimine del ordenamiento jurídico, con eficacia general 'ex nunc', a una disposición que, por haber sido ya derogada, ha resultado excluida del propio ordenamiento jurídico antes del hipotético fallo judicial anulatorio».».

Conforme a la doctrina jurisdiccional expuesta, rechazamos que resulte relevante la declaración de nulidad de los artículos 1.1 y 3.1 del Real Decreto 365/2010, de 26 de marzo , por resultar incompatibles con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y las Directivas Comunitarias referenciadas, en la medida, según aduce la defensa letrada de la mercantil demandante, que se adjudicarían a los antiguos concesionarios «recursos públicos sin concurso», pues cabe tener en cuenta, que, al haberse declarado la derogación sobrevenida de dichas disposiciones, carece de virtualidad el otorgamiento de títulos habilitantes para la explotación de múltiples digitales o la atribución de radiofrecuencias amparados en dicha norma reglamentaria.

En este sentido, cabe significar que las pretensiones deducidas por la entidad mercantil recurrente se sustentan exclusivamente en motivos de impugnación fundados en la infracción del Derecho de la Unión Europea, como se advierte, expresamente, en el antecedente aclaratorio formulado en el escrito de demanda, al exponer que, a diferencia de la argumentación planteada en el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de julio de 2010, no postula que se declare la nulidad de los artículos 1.1 y 3.1 del Real Decreto 365/2010, de 26 de marzo , por ser contrarios a lo dispuesto en la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual.

La pretensión deducida por la mercantil recurrente, relativa a que se declare que los licenciatarios para la prestación del servicio de comunicación audiovisual de televisión por ondas hertzianas terrestres de ámbito nacional no disponen de título para la explotación de los canales de televisión otorgados en virtud de dichas disposiciones, por lo que dispondrán de título tan sólo para la explotación de un único canal de televisión, o dos, en el caso de La Sexta, formulada en términos idénticos a lo sustentado en el suplico del escrito de demanda formalizado en el recurso contencioso-administrativo 442/2010, ya fue desestimada en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 27 de noviembre de 2012 .

Asimismo, cabe referir que la pretensión deducida, relativa a la que se declare que el otorgamiento sin concurso a los tradicionales concesionarios de todos los canales habilitados por el Plan Técnico ha excluido del mercado a nuevos jugadores interesados en la prestación de servicio de televisión, también ya fue desestimada en la referida sentencia de esta Sala jurisdiccional de 27 de noviembre de 2012 .

En último término, no resulta inapropiado recordar que, conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, expuesta en la sentencia de 31 de enero de 2008 (Convenio Colectivo de Empresa de TABACOS EL GUAJIRO, S.A./05) «un régimen de licencias que limita la cantidad de operadores en el territorio nacional puede estar justificado por objetivos de interés general siempre que las restricciones que de él se deriven sean apropiadas y no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dichos objetivos», de modo que cabe señalar que es contrario a la libre prestación de servicios un marco reglamentario que suponga la perpetuación de derechos exclusivos de explotación de canales digitales desvinculado del régimen temporal de las concesiones que favorezca la consolidación de una posición de privilegio de determinados concesionarios.

En consecuencia con lo razonado, procede declarar la pérdida sobrevenida de objeto del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L. contra el Real Decreto 365/2010, de 26 de marzo, por el que se regula la asignación de los múltiples de la Televisión Digital Terrestre tras el cese de las emisiones de televisión terrestre con tecnología analógica.

QUINTO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 19/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Fallo

Primero.- Que procede declarar la pérdida sobrevenida de objetodel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L. contra el Real Decreto 365/2010, de 26 de marzo, por el que se regula la asignación de los múltiples de la Televisión Digital Terrestre tras el cese de las emisiones de televisión terrestre con tecnología analógica.

Segundo.- No efectuar expresa imposición de las costasprocesales causadas en el presente recurso contencioso- administrativo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.