Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2546/2008 de 03 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil once.

VISTO el recurso de casación registrado bajo el número 2546/2008, interpuesto por la Procuradora Doña Veronica García Simal, en representación de Don Ignacio y Doña Andrea , con asistencia de Letrado, contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de febrero de 2008, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 1262/2005 , seguido contra la resolución del Consulado General de España en Tánger de 21 de noviembre de 2005, que denegó la solicitud de visado de estancia. Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso contencioso-administrativo número 1262/2005, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 21 de febrero de 2008 , cuyo fallo dice literalmente:

« Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Verónica García Simal, en nombre y representación de los ciudadanos marroquís D. Ignacio y Dª Andrea , contra las resoluciones, de fecha 21 de Noviembre de 2.005, del Consulado General de España en Tánger (Marruecos), en virtud de las cuales se les denegó la solicitud de visado de estancia de corta duración que habían solicitado, por ser dichas resoluciones ajustadas a derecho. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas .».

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de Don Ignacio y Doña Andrea recurso de casación, que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante providencia de 20 de mayo de 2008 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.- Emplazadas las partes, la representación procesal de Don Ignacio y Doña Andrea recurrentes, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y con fecha 2 de julio de 2008, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

« Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva tener por interpuesto en tiempo y forma Recurso de Casación a nombre de DOÑA Andrea Y DON Ignacio , contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 21 de Febrero de 2008 ; y, en su día, dictar Sentencia casando y anulando la resolución recurrida, y en su lugar reemplazarla por otra más ajustada a derecho en el sentido de reconocer el derecho a que sea concedido a Doña Andrea y Don Ignacio , el Visado de Estancia de Corta Duración solicitado en fecha 21-11-2005, ante el Consulado General de España en Tánger, para que los mismos puedan visitar a su hijo en nuestro país. » .

CUARTO.- La Sala, por providencia de 22 de octubre de 2008, admitió el recurso de casación.

QUINTO.- Por providencia de la Sala de fecha 24 de noviembre de 2008, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse a los recursos, lo que efectuó el Abogado del Estado en escrito presentado el día 19 de diciembre de 2008, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y concluyó con el siguiente SUPLICO:

« que, teniendo por presentado este escrito y por evacuado el trámite de oposición, dicte sentencia por la que sea declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente. ».

SEXTO.- Por providencia de fecha 21 de enero de 2011, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, acordó, de conformidad con las normas de reparto que operan en la Sala, remitir las actuaciones a la Sección Tercera.

SÉPTIMO.- Recibidas las actuaciones en la Sección Tercera, por providencia de fecha 11 de julio de 2011, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 26 de octubre de 2011, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el objeto del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos tiene por objeto la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de febrero de 2008 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Don Ignacio y Doña Andrea contra la resolución del Consulado General de España en Tánger de 21 de noviembre de 2005, que denegó la solicitud de visado de estancia.

SEGUNDO.- Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

La Sala de instancia fundamenta la decisión de desestimación del recurso contencioso-administrativo con base en las siguientes consideraciones:

« [...] Conforme al apartado tercero del artículo 27 de la LO. 8/2000, de reforma de la 1.0. 4/2000, de 11 de enero , el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como la política de inmigración, la política económica y la de seguridad ciudadana.

La Ley de Extranjería consagra una auténtica potestad discrecional en estos casos, aunque dicha discrecionalidad en cuanto al fondo de la decisión no deba confundirse por supuesto con arbitrariedad que suponga la exención total del cumplimiento de las normas jurídicas, siendo de aplicación en cualquier caso las que regulan el procedimiento y la competencia para dictar el acto administrativo.

Además de conformidad con el artículo 27.5 de la Ley Orgánica 8/2000. de 22-12 , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11-1 , la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para trabajo por cuenta ajena.

En definitiva, la Ley no exige motivar expresamente la denegación de los visados de estancia y aunque ciertamente la Sala puede revisar el ejercicio de esta discrecionalidad de acuerdo con la moderna corriente jurisprudencial, debe entenderse que la carencia de una específica y precisa motivación en la denegación de los visados de estancia no constituye por si sola una irregularidad que pueda generar una infracción invalidante y ello por no otorgar la Ley derecho subjetivo alguno a obtener la autorización que se solicita, remitiéndose al ejercicio de la discrecionalidad en la apreciación de cuál es en cada caso y cada momento concreto la ponderación que debe hacerse entre el interés del extranjero solicitante y los intereses del Estado español así como los compromisos internacionales contraídos.

[...] Conforme a lo prevenido en los artículos 5, 10 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , de 19 de Junio de 1 .990 dispone que solo podrá expedirse un visado Schengen para una estancia de corta duración si el extranjero cumple con las siguientes condiciones:

a) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo.

b) Estar en posesión de un visado válido cuando éste sea exigido.

c) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto corno para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

d) No estar incluidos en la lista de no admisibles.

A su vez el articulo 28 del Real decreto 2393/2.004 de 30 de Diciembre por el que se aprueba el Reglamento de Ejecución de la ley Orgánica 4/2.000, sobre 'Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, establece expresamente que:

1.- Las solicitudes de visado de estancia deberán acompañarse de los documentos que acrediten:

a) La vigencia del pasaporte o documento de viaje del solicitante durante la totalidad del período para el que se solicita la estancia.

b) El objeto del viaje y las condiciones de la estancia prevista.

c) La disposición de medios de subsistencia suficientes para el periodo que se 'solicita.

d) Un seguro médico que cubra, durante todo el tiempo de su estancia y en la totalidad de los Estados que aplican los acuerdos internacionales de supresión de controles fronterizos en los que España sea parte, los gastos médicos y la repatriación asociados a un accidente o a una enfermedad repentina.

e) La disposición de alojamiento en España durante la estancia.

f) Las garantías de retomo al país de procedencia, entre las que deberán aportarse un billete de ida y vuelta con una fecha de retomo cerrada que no sobrepase el periodo de estancia máxima autorizado.

g) La autorización para viajar de quien ejerza la patria potestad o tutela, si el solicitante es menor de edad.

Es decir, es el solicitante el que debe acreditar el objeto y las condiciones de la estancia y los medios económicos y aportar la documentación suficiente al efecto, por lo que si ello no se apreciara suficientemente cumplimentado en el expediente, la autoridad competente podrá en tales supuestos denegar la solicitud formulada que se habrá de estimar acaecida por falta de acreditación de los requisitos necesarios para acceder al territorio nacional.

En el caso que nos ocupa es importante comenzar por resaltar que, según consta en el expediente administrativo remitido por el Consulado de España en Tánger, la solicitud de visado formulada por los recurrentes el 10 de Noviembre de 2.005 constituía una reiteración de una idéntica petición anterior, de 10 de Diciembre de 2.004 que les habla sido denegada el día 15 del mismo mes, y que ha sido nuevamente reiterada el fecha 15 de Mayo de 2.006.

Pues bien, aunque debamos ceñirnos en nuestro examen a la petición formulada por los recurrentes en fecha 10 de noviembre de 2.005, es ilustrativo señalar que en ninguna de las tres ocasiones los recurrentes han aportado garantía suficientes de su retorno a su país de origen pues no constan ni billetes de regreso ni tan siquiera compromiso por su parte al respecto falta de acreditación que fue también la determinante de la primera denegación, según consta en el informe de régimen interno de 14 de Diciembre de 2.004.

Así las cosas, se ha de concluir que en el presente caso la decisión administrativa encuentra su justificación en el contenido del expediente , no apreciándose un ejercicio de facultades discrecionales contrario a los fines que lo justifican pues ha faltado la prueba de la concurrencia de todos los requisitos precisos para el buen fin de la solicitud, por lo que las resoluciones administrativas impugnadas se revelan ajustadas a derecho resultando procedente, en consecuencia, su confirmación y la desestimación del recurso . » .

TERCERO.- Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación, interpuesto por la representación procesal de Don Ignacio y Doña Andrea , se articula en la formulación de un único motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de los artículos 5, 10 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 19 de junio de 1990 , así como del artículo 28 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en relación con los artículos 9, 24 y 39 de la Constitución.

En el desarrollo argumental del motivo de casación se aduce que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución, al no corregir la decisión arbitraria del Consulado General de España en Tánger, al denegar el visado de estancia de corta duración solicitado, en cuanto se habían justificado en el expediente, de forma suficiente, los motivos del viaje y se había garantizado el compromiso, mediante la aportación de carta de invitación del hijo del matrimonio, que reside legalmente en España, y certificados bancarios, que acreditarían su situación económica de solvencia.

CUARTO.- Sobre la improsperabilidad del recurso de casación.

El recurso de casación, en los términos planteados, no puede ser acogido, en cuanto que consideramos, siguiendo los criterios expuestos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2011 (RC 4933/2007 ), que la Sala de instancia no ha realizado una interpretación irrazonable o arbitraria de los artículos 5, 10 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo Schengen de 19 de junio de 1990 , ni del artículo 28 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, al considerar, tras la valoración de los documentos obrantes en el expediente administrativo, que no se había aportado garantía suficiente del retorno a su país de origen en las tres sucesivas ocasiones en que presentaron solicitudes de visado de estancia de corta duración.

En efecto, en la mencionada sentencia de esta Sala jurisdiccional de 3 de mayo de 2011 , enjuiciando un recurso de casación fundamentado en los mismos argumentos, sostuvimos que en realidad, la controversia casacional gira en torno a una cuestión de mero hecho y de apreciación de las pruebas relativas a la garantía de que los solicitantes de visado regresarían a su país de origen, Marruecos, tras la estancia de corta duración en España para visitar a su hijo, residente en Toledo.

La garantía de retorno o regreso al país de origen, una vez finalizada la estancia temporal en el de destino, es una exigencia derivada de la aplicación de las normas reguladoras de la concesión de visados como el de autos. El juego combinado de los artículos 5.1 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 , relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, permite concluir que, para estancias de corta duración que no excedan de tres meses "[...] se podrá autorizar la entrada en el territorio de las Partes contratantes a los extranjeros que cumplan las condiciones siguientes: [...] en su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios".

La Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, dirigida por el Consejo de las Comunidades Europeas a las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Carrera de las partes contratantes del Convenio de Schengen, sobre los requisitos necesarios para la expedición de un visado uniforme para el territorio nacional de todos los países signatarios del citado Convenio, establece en su apartado V , relativo a la tramitación y resolución de las solicitudes de visado que, en relación con el riesgo de inmigración ilegal, deberán examinarse los documentos justificativos referidos al motivo del viaje, a los medios de transporte y de regreso, a los medios de subsistencia y a las condiciones de alojamiento.

A diferencia de la regulación establecida en el Reglamento aprobado por el Real Decreto 864/2001, de 20 de julio , que simplemente exigía la aportación de garantías de retorno al país de procedencia, admitiendo de esta manera la aportación de cualquier tipo de garantía cuya suficiencia podría ser valorada discrecionalmente por la Administración mediante una actividad revisable por los Tribunales, el Real Decreto 2393/2004 , vigente en el momento en que los recurrentes formularon su solicitud, imponía una garantía específica consistente en el título de viaje constituido por el billete de ida y vuelta con fecha de retorno cerrada. No basta, de acuerdo con las normas aquí aplicables, con la aportación de otros medios de garantía, como la prueba de la disposición de medios económicos para la adquisición posterior de los billetes de regreso, que es lo que pretenden los recurrentes.

En efecto, el artículo 28 del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , aprobado por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , que era aplicable, ratione temporis, a la solicitud de visado, disponía que:

« Artículo 28 . Documentación requerida para los visados de estancia. Procedimiento.

1. Las solicitudes de visado de estancia deberán acompañarse de los documentos que acrediten:

a) La vigencia del pasaporte o documento de viaje del solicitante durante la totalidad del período para el que se solicita la estancia.

b) El objeto del viaje y las condiciones de la estancia prevista.

c) La disposición de medios de subsistencia suficientes para el período que se solicita.

d) Un seguro médico que cubra, durante todo el tiempo de su estancia y en la totalidad de los Estados que aplican los acuerdos internacionales de supresión de controles fronterizos en los que España sea parte, los gastos médicos y la repatriación asociados a un accidente o a una enfermedad repentina.

e) La disposición de alojamiento en España durante la estancia.

f) Las garantías de retorno al país de procedencia, entre las que deberá aportarse un billete de ida y vuelta con una fecha de retorno cerrada que no sobrepase el período de estancia máxima autorizado.

g) La autorización para viajar de quien ejerza la patria potestad o tutela, si el solicitante es menor de edad

2. Podrán requerirse del solicitante los documentos que acrediten:

a) La residencia en el lugar de la solicitud, así como los vínculos o arraigo en el país de residencia.

b) La situación profesional y socioeconómica del solicitante.

c) El cumplimiento de los plazos de retorno en el caso de visados concedidos con anterioridad.

3. El solicitante de visado de estancia podrá aportar en apoyo de su solicitud una carta de invitación de un ciudadano español o extranjero residente legal obtenida conforme los requisitos que se establezcan mediante orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta de los Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de Interior y de Trabajo y Asuntos Sociales. Dicha carta será suficiente para garantizar el cumplimiento del supuesto contenido en el párrafo e) del apartado 1. En ningún caso, la carta de invitación suplirá la acreditación por el extranjero de los demás requisitos del citado apartado 1.

4. La misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal, para comprobar la identidad del solicitante, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de retorno al país de residencia, así como la verificación del retorno en plazo en caso de visados concedidos con anterioridad. La incomparecencia en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

5. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado, la misión diplomática u oficina consular instruirá el correspondiente procedimiento y resolverá y expedirá, en su caso, el visado.

6. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos de entrada, incluido el de figurar como persona no admisible, se notificará mediante la fórmula de aplicación común adoptada por la normativa de desarrollo de los acuerdos internacionales de supresión de controles de fronteras en los que España sea parte, y expresará el recurso que proceda contra ella, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición.

7. En el supuesto de concesión del visado, el extranjero deberá recogerlo en el plazo de un mes desde su notificación, y aportará en ese momento el pasaporte o la documentación de viaje de que sea titular, sin perjuicio de que este trámite pueda realizarse mediante representante debidamente acreditado. De no efectuarse la recogida en el plazo mencionado, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido y se producirá el archivo del procedimiento. En todo caso, la vigencia del visado será inferior a la del pasaporte, título o documento de viaje sobre el que se expida . » .

Cabe significar que la Sala de instancia puede apreciar los documentos incorporados al expediente en un sentido diferente del que la Administración haya adoptado y estimar que existen en aquél los elementos de juicio suficientes como para entender cumplida la garantía de retorno en un supuesto determinado. Ello no es sino consecuencia del deber jurisdiccional de controlar que la actuación administrativa se ajuste a las normas que ha de aplicar, incluyendo en dicho control el relativo a la apreciación de los hechos sobre los que descansa la decisión impugnada (en este mismo sentido, y referida a otra denegación de visado de corta duración, nos pronunciamos en la sentencia de 24 de junio de 2008 al resolver el recurso de casación número 11565/2004 ). Y la apreciación de los hechos efectuada por el tribunal de instancia, según tantas veces hemos repetido, no es en principio susceptible de ser reexaminada en casación, pero resulta infundado tachar la sentencia recurrida de arbitraria cuando, como en el supuesto analizado, se confirma la decisión del Cónsul General de España en Tánger, de denegación del visado de estancia de corta duración solicitado, con base en la valoración de si concurren los requisitos para su expedición enunciados en el artículo 28 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , que hemos transcrito con anterioridad.

La apreciación ad casum que haga en un determinado recurso el tribunal de instancia no equivale a establecer con carácter general que cualquier carta de invitación de un extranjero familiar residente en España deba "ser necesariamente aceptada por la Administración como garantía suficiente en tal sentido". Por el contrario, habrá que ponderar todos los factores objetivos que el conjunto de documentos aportados por cada solicitante ponga de relieve. Lo cual determinará que en ciertos casos quepa dudar "del compromiso recogido en la carta de invitación", según bien sostiene el representante de la Administración General del Estado, pero en otros, por el contrario, el órgano jurisdiccional pueda considerar garantizados los medios para el regreso del solicitante a su país de origen, pese al criterio adverso del Consulado de España en Tánger.

A partir de estas premisas la apreciación de hechos (esto es, de la suficiencia de la garantía de retorno ofrecida) que realiza el Tribunal de instancia, a la vista de todo el conjunto documental incorporado al expediente, no incurre en error patente o irracionalidad de modo que pueda ser revisada en casación.

En suma, consideramos que la Sala de instancia no ha incurrido en error de Derecho en la apreciación de la falta de concurrencia de los requisitos exigidos para la expedición de visado de estancia de corta duración, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , al expresar, razonadamente, de forma clara y con convincente rigor jurídico, que en el supuesto enjuiciado no se han ofrecido las garantías suficientes del retorno de los peticionarios al país de origen.

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse el único motivo de casación articulado, debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Ignacio y Doña Andrea contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de febrero de 2008, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 1262/2005 .

QUINTO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , procede efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Fallo

Primero.- Que debemos declarar y declaramos no haber luga r al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Ignacio y Doña Andrea contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de febrero de 2008, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 1262/2005 .

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.