Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2564/2008 de 09 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil diez.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de Casación número 2564/2008, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2007 dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso número 513/2006 . Ha sido parte recurrida INFOTECNIA 11824 SL, representada y defendida por la Procuradora Dª Elisa Zabia de la Mata.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento contencioso-administrativo número 513/2006, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2007 desestimando el recurso promovido por INFOTECNIA 11824 SL seguido contra la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 13 de octubre de 2005, en que se impone a la entidad INFOTECNIA 11824 SL una multa de ciento sesenta mil euros (160.000 €), como responsable de la comisión de una infracción de carácter grave, prevista en el artículo 54 .o) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones .

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia de fecha 21 de diciembre de 2007 , el fallo dice literalmente:

"PRIMERO.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo formulado por la entidad "INFOTECNIA 11824 SL", contra la resolución del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 13 de octubre de 2005, que anulamos con el sentido y alcance razonados.

SEGUNDO.- No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas devengadas."

TERCERO.- Contra la referida sentencia, preparó el Abogado del Estado recurso de casación que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante providencia de 9 de febrero de 2009 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO.- Emplazadas las partes, el Abogado del Estado recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 12 de septiembre de 2008, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el cual expuso el siguiente motivo de casación:

Único: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción por " interpretación indebida de la tipificación contenida en el art.54.o) de la Ley General de Telecomunicaciones , -Ley 32/2003, de 3 de noviembre-, en relación con el art.12 del Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio , del punto 94 de la Orden CTE 711/2002, de 26 de marzo, y de la resolución de 23 de octubre de 2003, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones."

Terminando por suplicar "dicte sentencia por la que se case la recurrida y se produzca nuevo fallo más ajustado al ordenamiento jurídico."

QUINTO.- Admitido el recurso de casación, la representación procesal de INFOTECNIA 11824 SL, presentó escrito de oposición al recurso en fecha 31 de marzo de 2009, en el que suplica " dicte sentencia por la que:

1. Estimando alguna de las causas de inadmisión planteadas en este escrito, declare inadmisible el recurso de casación

2. O, subsidiariamente, desestimando el recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado, confirme íntegramente la Sentencia impugnada.

Así mismo interesa en el suplico, que de adoptar la Sala una decisión en cualquiera de los dos sentidos solicitados en el suplico precedente, se impongan expresamente las costas a la Administración recurrente.

SEXTO.- Por providencia de 7 de octubre de 2010, se designó Ponente a la Excma.Sra. Magistrada Doña Maria Isabel Perello Domenech, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 1 de diciembre de 2010, fecha en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- El Abogado del Estado interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de diciembre de 2007 , que desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil INFOTECNIA 11824 SL, contra la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 16 de noviembre de 2007, que a su vez desestimó el recurso de reposición formulado contra la resolución dictada por dicha autoridad administrativa el 13 de octubre de 2005, que le impuso una sanción de multa de ciento sesenta mil euros (160.000 €) como responsable de la comisión de una infracción de carácter grave prevista en el artículo 54 .o) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones .

SEGUNDO.- La Sala de instancia fundamenta su pronunciamiento estimatorio del recurso contencioso-administrativo con base en las siguientes consideraciones jurídicas que se exponen en los fundamentos jurídicos segundo, tercero y cuarto:

"[...] Pues bien, el artículo 54.o) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , considera infracción grave "el incumplimiento de las obligaciones de servicio público, según lo establecido en el Titulo III, salvo que deba considerarse como infracción muy grave, conforme a lo previsto en el artículo anterior."

Acudiendo al referido Titulo III, su artículo 21 define como obligaciones de servicio público el servicio universal en los términos contenidos en la Sección 2º del Capítulo Primero, y otras obligaciones de servicio público impuestas por razones de interés general, en la forma y con las condiciones establecidas en la Sección 3º. Como es sabido, se entiende por servicio universal "el conjunto definido de servicios cuya prestación se garantiza para todos los usuarios finales con independencia de su localización geográfica, con una calidad determinada y a un precio asequible" (artículo 22 ) y en la Sección 3º ("otras obligaciones de servicio público") se alude a las necesidades de la Defensa Nacional de la seguridad pública o de los servicios que afecten a la seguridad de las personas o la protección civil, a razones de cohesión territorial, de uso de nuevos servicios y tecnologías, de facilitar la comunicación en colectivos especiales y de facilitar la disponibilidad de servicios que comporten la acreditación de fehaciencia del contenido del mensaje remitido o de su remisión o recepción (artículo 25 ).

Cierto es que la redacción del artículo 22, concretamente de su apartado 1 .b) pudiera llevar a confusión, en cuanto considera dentro del concepto de servicio universal "que se ponga a disposición de todos los usuarios (...)al menos un servicio de información general sobre números de abonados", pero sin alusión clara y precisa al supuesto de hecho que ha justificado la sanción ahora ponderada (tarifación o cobro inadecuado), referido en ordinal precedente, y en todo caso, el aún vigente Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio (relativo al servicio universal de telecomunicaciones, a las demás obligaciones de servicio público y a las obligaciones de carácter público en la prestación de los servicios y en la explotación combatida, contempla en su Título II las "categorías de obligaciones de servicio público" en forma diferenciada de las de carácter público dentro de las que pueden incardinarse las previsiones de los artículos 53 ("prestación de servicios"), 55 ("servicio de información de guía telefónica") y 57 ("facturación del servicio"), encuadrados en el Título IV."

" [...]El artículo 129.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en coherencia con el artículo 25.1 de la Constitución, legisla que sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del Ordenamiento Jurídico previstas como tales infracciones por una Ley. De análogo tenor es el artículo 4 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprobó el Reglamento de Procedimiento de ejercicio de la Potestad Sancionadora.

Así, son exigencias derivadas del principio de legalidad y tipicidad en el ámbito del Derecho sancionador la existencia de una ley ("lex scripta"), que la ley sea anterior al hecho sancionado ("lex praevia") y que describa, y esto es lo decisivo ahora, un supuesto de hecho estrictamente determinado ("lex certa"), según la Sentencia del Tribunal Constitucional 246/1991, de 19 de diciembre

Asimismo, el Tribunal Supremo afirma en forma reiterada, que no puede aplicarse en Derecho sancionador la analogía, incluyendo una conducta en una previsión típica similar o semejante, pero no legislativa para el caso concreto que se pretende sancionar (por todas, Sentencia de 17 de diciembre de 1990 )."

"[..] En virtud de todo lo expuesto, y hecha exclusión de mayores argumentos sobre el resto del elenco impugnativo de la promovente, la Sala es de criterio que procede estimar el recurso jurisdiccional ahora deducido, por vulnerarse el requisito de tipicidad en el supuesto considerado, ya que no se ha incumplido ninguna obligación de servicio público, en todo caso una obligación de carácter público, ajena a la previsión del artículo 54.o) de la Ley 32/2003 , y cuya adecuada tipificación podría rastrearse, "prima facie", en su apartado q ("cualquier otro incumplimiento por los operadores explotadores de redes o prestadores de servicio de comunicaciones electrónicas o de sus usuarios, previsto en las leyes vigentes"), que incluso parece ser el criterio que ha adoptado la Administración en casos similares recientes, tal como significa en fecha 18 de junio de 2007, la Dirección General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información (Subdirección General de Inspección y Supervisión) en informe aportado en el ramo de prueba, habiéndose orillado por la Administración, por tanto, la necesaria y pertinente predeterminación tipológica de la conducta objeto de sanción, en forma a la que sin duda contribuye la naturaleza proteica y confusa del régimen jurídico en cuestión."

TERCERO.- El recurso de casación del Abogado del Estado se articula en un único motivo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y en él se denuncia la indebida interpretación del artículo 54.o) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , en relación con el artículo 12 del Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, del apartado 94 de la Orden CTE/19711/2002, de 26 de marzo , y de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 23 de octubre de 2003.

En el desarrollo argumental del motivo de casación se critica la interpretación que se realiza en la sentencia de instancia del artículo 54.o) de la Ley General de Telecomunicaciones , pues entiende que el cobro del servicio de consulta telefónica sobre números de abonados en un precio once veces superior al máximo permitido constituye una obligación de servicio público en razón del interés general, debidamente tipificado en el precepto anteriormente referido.

CUARTO. - El motivo de casación, no puede ser acogido, pues la interpretación de la Sala de instancia que considera que los hechos imputados a la sociedad INFOTECNIA 11824 SL, no son subsumibles en el tipo infractor del artículo 54.o) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , que en su redacción originaria, anterior a la modificación debida a la Ley 56/2007, de 28 de diciembre , no resulta contraria al principio de tipicidad de las infracciones y sanciones administrativas.

Respecto de estas mismas alegaciones, cuando fueron efectuadas por otra entidad sancionada en el recurso de casación número 2541/2008, dijimos en nuestra Sentencia de 22 de noviembre de 2010 , lo siguiente:

" En efecto, consideramos que la conducta antijurídica sancionable descrita en el artículo 54 o) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , comprende, como elemento esencial del tipo, aquellos incumplimientos de las obligaciones de servicio público impuestas a los operadores, estipuladas en el Capítulo I del Título III del citado Cuerpo legal, que se califican, según lo dispuesto en el artículo 21 LGT , de obligaciones vinculadas a la prestación del servicio universal y otras obligaciones del servicio público impuestas por razones de interés general, de modo que, en estricta aplicación del principio de legalidad de las infracciones administrativas, con el objeto de no incurrir en una interpretación extensiva o analógica del tipo aplicado, no cabe incluir en este apartado aquellos otros incumplimientos de las obligaciones de carácter público impuestas a los prestadores de servicios de comunicaciones electrónicas, reguladas en el Capítulo III del referido título, que se encuentran tipificadas en el apartado q) del artículo 54 de la Ley General de Telecomunicaciones .

Por ello, apreciamos que el pronunciamiento de la Sala de instancia no contradice la doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en las sentencias 218/2005, de 12 de septiembre , 113/2008, de 29 de septiembre , 104/2009, de 4 de mayo , 36/2010, de 19 de julio , y 57/2010, de 4 de octubre , sobre el significado, el contenido y el alcance de las garantías que se desprenden de la consagración del principio de legalidad en el ámbito del Derecho administrativo sancionador conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución, que son vinculantes para el legislador, para el poder reglamentario y para los aplicadores del Derecho:

« Es doctrina de este Tribunal (SSTC 42/1987, de 7 de abril, F. 2 ; 161/2003, de 15 de septiembre, F. 2 ; o 25/2004, de 26 de febrero , F. 4 ) que el derecho fundamental enunciado en el art. 25.1 CE extiende la regla nullum crimen, nulla poena sine lege al ámbito del ordenamiento administrativo sancionador, y comprende una doble garantía. La primera, de alcance material y absoluto, se refiere a la imperiosa exigencia de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con el suficiente grado de certeza (lex certa) dichas conductas, y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción; la otra, de alcance formal, hace referencia al rango necesario de las normas tipificadoras de dichas conductas y sanciones, toda vez que este Tribunal ha señalado reiteradamente que el término «legislación vigente» contenido en dicho art. 25.1 es expresivo de una reserva de Ley en materia sancionadora. En el bien entendido que este Tribunal ha venido reconociendo una eficacia relativa o limitada a esta segunda garantía, en el sentido de permitir un mayor margen de actuación al poder reglamentario en la tipificación de ilícitos y sanciones administrativas, por razones que atañen en lo esencial al modelo constitucional de distribución de potestades públicas y al carácter, en cierto modo insuprimible, de la potestad reglamentaria en ciertas materias.

3. En relación con la primera de las garantías indicadas, que es en torno a la que gira el presente proceso constitucional de amparo, hemos señalado específicamente que contiene un doble mandato:

a) El primero, que es el de taxatividad, dirigido al legislador y al poder reglamentario, y «según el cual han de configurarse las Leyes sancionadoras, llevando a cabo el "máximo esfuerzo posible" ( STC 62/1982 ) para garantizar la seguridad jurídica, es decir, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones» ( STC 151/1997, de 29 de septiembre , F. 3 ). En este contexto, hemos precisado que «constituye doctrina consolidada de este Tribunal la de que el principio de legalidad en materia sancionadora no veda el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, aunque su compatibilidad con el art. 25.1 CE se subordina a la posibilidad de que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de tal forma que permitan prever, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada» ( STC 151/1997, de 29 de septiembre , F. 3 ).

b) Contiene también un mandato para los aplicadores del Derecho. En efecto, la garantía de predeterminación normativa de los ilícitos y de las sanciones correspondientes tiene, según hemos dicho en las SSTC 120/1996, de 8 de julio, F. 8 , y 151/1997, de 29 de septiembre , F. 4 , «como precipitado y complemento la de tipicidad, que impide que el órgano sancionador actúe frente a comportamientos que se sitúan fuera de las fronteras que demarca la norma sancionadora». En esa misma resolución, este Tribunal añadió que «como quiera que dicha frontera es, en mayor o menor medida, ineludiblemente borrosa -por razones ya de carácter abstracto de la norma, ya de la propia vaguedad y versatilidad del lenguaje-, el respeto del órgano administrativo sancionador al irrenunciable postulado del art. 25.1 CE deberá analizarse, más allá del canon de interdicción de la arbitrariedad, el error patente o la manifiesta irrazonabilidad, propio del derecho a la tutela judicial efectiva, con el prisma de la razonabilidad que imponen los principios de seguridad jurídica y de legitimidad de la configuración de los comportamientos ilícitos que son los que sustentan el principio de legalidad».

Desde esta perspectiva, resulta elemento realmente esencial del principio de tipicidad, ligado indisolublemente con el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE ), la necesidad de que la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora identifique el fundamento legal de la sanción impuesta en cada resolución sancionatoria. En otros términos, el principio de tipicidad exige no sólo que el tipo infractor, las sanciones y la relación entre las infracciones y sanciones, estén suficientemente predeterminados, sino que impone la obligación de motivar en cada acto sancionador concreto en qué norma se ha efectuado dicha predeterminación y, en el supuesto de que dicha norma tenga rango reglamentario, cuál es la cobertura legal de la misma. Esta última obligación encuentra como excepción aquellos casos en los que, a pesar de no identificarse de manera expresa el fundamento legal de la sanción, el mismo resulta identificado de forma implícita e incontrovertida. En este orden de ideas, hemos subrayado recientemente en la STC 161/2003, de 15 de septiembre , que cuando la Administración ejerce la potestad sancionadora debe ser «la propia resolución administrativa que pone fin al procedimiento la que, como parte de su motivación [la impuesta por los arts. 54.1 a) y 138.1 de la Ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, identifique expresamente o, al menos, de forma implícita el fundamento legal de la sanción. Sólo así puede conocer el ciudadano en virtud de qué concretas normas con rango legal se le sanciona, sin que esté excluido, como acaba de exponerse, que una norma de rango reglamentario desarrolle o concrete el precepto o los preceptos legales a cuya identificación directa o razonablemente sencilla el sancionado tiene un derecho que se deriva del art. 25 CE» (F. 3 ). ».

En suma, la aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta sobre las exigencias del principio de tipicidad al caso examinado, permite concluir el examen del motivo de casación desarrollado, confirmando el criterio de la Sala de instancia, de entender que en este supuesto los hechos imputados no son subsumibles en la infracción grave tipificada en el artículo 54 o) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , en cuanto no cabe incardinar el cobro indebido del servicio de consulta telefónica en la noción de incumplimiento de obligaciones de servicio público, pues carece de base jurídica la tesis que propugna el Abogado del Estado de estimar que está comprendida en el contenido del servicio universal de poner a disposición de los abonados un servicio de información a un precio asequible, al que se refiere el artículo 12 del Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio , por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el Título III de la Ley General de Telecomunicaciones en lo relativo al servicio universal de telecomunicaciones, a las demás obligaciones de servicio público y a las obligaciones de carácter público en la prestación de los servicios y en la explotación de las redes de telecomunicaciones."

Con arreglo a lo razonado, la desestimación del único motivo de impugnación articulado, conlleva la declaración de no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de diciembre de 2007, dictada en el recurso contencioso- administrativo 513/2006 .

QUINTO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, procede imponer las costas procesales en el presente recurso a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Fallo

Primero.- Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de diciembre de 2007, dictada en el recurso contencioso-administrativo 513/2006 .

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.