Encabezamiento
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Enero de dos mil trece.
VISTOpor la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de Casación número 2611/12, interpuesto por TELE SIERRA SL, representada por el Procurador D. Carlos Alberto Sandeogracias López, contra la
sentencia de fecha 7 de noviembre de 2011 dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso número 716/09 Se ha personado como recurrido el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la ADMINISTRACION DEL ESTADO.
Antecedentes
PRIMERO.-En el procedimiento contencioso-administrativo número 716/2009, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de a
Audiencia Nacional, dictó Sentencia de fecha 7 de noviembre de 2011 cuya parte dispositiva dice textualmente:
"PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo promovido por la representación procesal de 'TELE SIERRA SL', contra la Resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de fecha 21 de septiembre de 2009, por ser ajustada a Derecho.
SEGUNDO.- Desestimar las demás pretensiones deducidas por la recurrente.
TERCERO.- No procede hacer expresa declaración en costas. ."
SEGUNDO.-Contra la referida sentencia, la representación procesal de la mercantil Tele Sierra SL, preparó recurso de casación para la unificación de doctrina mediante escrito de 5 de diciembre de 2011, fundamentado en un único motivo de casación:
UNICA.- Al amparo del
artículo 88.1.d) LJCA : Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.
--Existencia de fallo judicial sobre hechos materiales y jurídicos iguales, manifiestamente contradictorio con lo fallado en la sentencia a recurrir.
--Oportuna y necesaria puesta de manifiesto de la identidad de hechos y pretensiones y de la disparidad de criterio en el fallo:
Procedimiento 740/2010. Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2011, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.
Procedimiento 715/2009.
Sentencia de fecha 26 de octubre de 2011, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional .
--Identidad objetiva y jurídica, y disparidad de criterio juzgador.
--Conclusión: efectiva y comprobada identidad sustancial entre hechos, fundamentos y pretensiones de una y otra sentencia (
art.96.1 de la LJCA ).
Terminando por suplicar al Tribunal, acuerde la remisión de los autos a la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, con emplazamiento a las partes para su personación ante la misma.
TERCERO.-El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso de casación para la unificación de doctrina, en fecha 8 de mayo de 2012, en el que suplica dicte sentencia desestimatoria del Recurso, con imposición de costas al recurrente de acuerdo con lo establecido en el
artículo 139 de la LJCA .
CUARTO.-Emplazadas las partes, la representación procesal de la entidad recurrente y el Abogado del Estado comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y recibidas las actuaciones procedentes de la Audiencia Nacional, quedaron pendientes de señalamiento.
QUINTO.-Se señalo para votación y fallo el día 8 de enero de 2013 en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrado de la Sección
Fundamentos
PRIMERO.- La sociedad mercantil Tele Sierra, S.L., formula recurso de casación para la unificación de doctrina frente a la
Sentencia 7 de noviembre de 2011 dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , que desestimó el recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 21 de septiembre de 2009 que acuerda imponer a dicha entidad una multa de 60.000 Euros y otras dos multas de 30.000 Euros como responsable de la comisión de tres infracciones de carácter grave previstas en del
artículo 56 en relación con los apartados a), b) y c) el
artículo 54, todos ellos de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones . La infracción consistía en la instalación y funcionamiento sin título habilitante de un reemisor de televisión por ondas en la Avda. de Daroca de Madrid. La Sentencia recurrida funda el fallo desestimatorio, en lo que al presente recurso importa, en las siguientes consideraciones:
"[...] La representación procesal de Tele Sierra SA, alega ausencia de relación de causalidad e infracción por la Administración del deber de individualizar al verdadero infractor, pues, según la misma reconoce, el centro emisor se encuentra en la Avenida de Daroca s/n de Madrid, propiedad de la empresa Red de Banda Ancha de Andalucía SA (AXION), de donde se deduce que la entidad que está incumpliendo la obligación de emitir con título habilitante es esta última, y no Tele Sierra SL. En el Fundamento de Derecho Noveno alega vulneración de los
artículos 130 y concordantes de la Ley 30/1992 , pues los actos que se imputan a la actora corresponde a la Entidad Ribamontana TV, SL, en base al contrato suscrito entre ésta y Tele Sierra SL el 11 de marzo de 2008.
Esta alegación tampoco puede prosperar, pues según resulta de la Hoja de Control levantada por la Jefatura Provincial de Inspección de Telecomunicaciones de Madrid, Unidad de Comprobación Técnica de Emisiones Radioeléctricas, el titular de la Emisora de TV es 'B808874985 Telesierra SL', con dirección en la calle Isaac Newton, 5 y ubicación en Avenida de Daroca s/n (folio 4 del expediente). En este contexto, según informe de la Jefatura Provincial de Madrid, dirigido al Instructor del expediente, no existe información de la existencia de la empresa 'Rivamontana TV SL' (folio 41 del expediente).
En cualquier caso la actora, como titular de los equipos de telecomunicaciones responsable de su puesta en funcionamiento, venia obligada a contar con la autorización administrativa preceptiva para emitir desde sus instalaciones con la finalidad de establecer el servicio de televisión y debía responder también de las interferencias perjudiciales que pudieran resultar del funcionamiento, de los equipos y servicios.
Por otra parte, alega la actora que la Resolución impugnada es nula al haberse efectuado las mediciones con equipos que no cumplen los requisitos técnicos exigidos, señalando que no consta en las actuaciones la firma de ningún representante de Tele Sierra y que no se describen los instrumentos utilizados-modelo, calibración, homologación-. Alega también infracción de los
artículos 24.2 CE y 137.2 de la Ley 30/1992 , por no proceder en la inspección conforme a lo que establece la jurisprudencia y la ley.
La Sala estima, sin embargo, que la recurrente efectúa meras alegaciones carentes de soporte, pues no se ha practicado medio probatorio que permita considerar que las mediciones se han realizado con instrumentos o permita considerar que las mediciones se han realizado con instrumentos o aparatos inadecuados o no homologados o defectuosamente calibrados. Las medidas de control se han realizado por funcionarios revestidos de la condición de autoridad -
artículo 50.6 LGTel- y tienen valor probatorio salvo prueba en contrario- ex
artículo 137.3 de la Ley 30/1992 .
[...] Invoca la parte recurrente que la nulidad del acuerdo al haberse denegado irrazonablemente pruebas solicitadas, causándose indefensión.
Ex
artículo 80.3 de la Ley 30/1992 , 'el instructor solo podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada'.
En informe de 16 de marzo de 2009 la Instructora del expediente hacía constar que los informes solicitados por la recurrente eran irrelevantes para la resolución del expediente, si bien durante la tramitación del procedimiento se solicitará informe a la Jefatura Provincial de Inspección de Madrid, con la finalidad de que se compruebe si la entidad denunciada sigue emitiendo y produciendo interferencias, así como los informes que se consideren oportunos. Precisamente en respuesta a la petición de la Instrucción del expediente, la Jefatura Provincial de Madrid informa que a fecha 19 de mayo de 2009 'las emisiones de la empresa Telesierra SL, en el CH 39 se siguen produciendo desde Soto del Real con la programación denominada Cubo TV'.
Por otra parte, en la Propuesta de Resolución se razona que 'de conformidad con lo establecido en los
artículos 80.3 y 137.4 de la mencionada Ley 30/1992 , se ha considerado improcedente la práctica de prueba solicitada por el sujeto pasivo consistente en la petición de informe al Ministerio de Administraciones Públicas, Servicios Jurídicos de la Abogacía del Estado acerca de la idoneidad y grado de la sancion impuesta, así como el parecer técnico de la ausencia regulatoría invocada; así como el relativo al informe de la Secretaría General Técnica de la Viceconsejería de Comunicación de la Presidencia de la Comunidad de Madrid, al no ser necesarias para la resolución del procedimiento.
Sin embargo, se ha procedido a la solicitud de las correspondientes a la verificación de los medios materiales y personales utilizados por los servicios de inspección de la Jefatura Provincial de Inspección de Madrid, a fecha del levantamiento de la Hoja de Control el 15 de septiembre de 2008; y a la aportación de las Actas de Inspección anteriores a esta fecha. De la Hoja de Control de 15/09/2008, se remitió copia al interesado mediante oficio de 16/03/2009E.
Tras las denuncias presentadas, compete a la Administración su verificación como así se ha hecho, sin que sea precisa la práctica de todas las pruebas .propuestas, pues si bien nuestra Norma fundamental constitucionaliza el derecho a utilizar en el proceso las pruebas pertinentes, es al Instructor del expediente al que compete el juicio de pertinencia, debiendo determinar si los medios de prueba propuestos son idóneos.
En esta línea de razonamiento, y como ya se dijo en
Sentencia de esta Sala de 21 de enero de 1999
, en referencia a la doctrina constitucional, 'el derecho al empleo de los medios de prueba pertinentes no configura un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas por las partes ni desapodera al Juez, y en este caso al instructor del expediente administrativo, de su derecho de enjuiciar la pertinencia para la solución del asunto de las pruebas que se solicitan y a ordenar la forma en que deben ser practicadas, añadiendo que constando las declaraciones en el expediente y habiendo podido el interesado oponer frente a ellas lo que considera conveniente y dispuesto en el recurso contencioso del correspondiente período de prueba, no cabe hablar de indefensión'. "
SEGUNDO.- Como ya ocurrió en el recurso de casación para la unificación de doctrina promovido por la misma sociedad 'Tele Sierra', tramitado bajo el número 2611/2012, la recurrente aporta como
Sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla (Sección Primera) el 4 de octubre de 2.011 , en el procedimiento 740/2010. Expone dicha sociedad que en la Sentencia de contraste (que cita de 29 de septiembre de 2011), la Sala juzgadora estimó el recurso por no existir constancia de los equipos utilizados para la realización del control, su homologación, estado de conservación, y la capacidad técnica de las personas que los utilizaban, habiéndose denegado en vía administrativa la comprobación de tales extremos (fundamento jurídico cuarto de dicha Sentencia). En cambio, prosigue la empresa recurrente, la Sentencia impugnada afirmó que 'la recurrente efectúa meras alegaciones carentes de soporte, pues no se ha practicado medio probatorio que permita considerar que las mediciones se han realizado con instrumentos o aparatos inadecuados o no homologados o defectuosamente calibrados. Las medidas de control se han realizado por funcionarios revestidos de la condición de autoridad -
artículo 50.6 LGTel- y tienen valor probatorio salvo prueba en contrario -ex
artículo 137.3 de la Ley 30/1992 '.
TERCERO.- En la reciente Sentencia de 5 de Diciembre de 2012, desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina tramitado bajo el número 2611/2012 , promovido por Tele Sierra S.L en el que se planteaban similares alegaciones y se invocaba la misma sentencia de contraste. De igual modo, procede la desestimación del presente recurso de casación para la unificación de doctrina.
Al igual que en aquella ocasión, el recurso no puede prosperar pues en ambos supuestos concurren diferentes circunstancias de hecho que explican las diversas decisiones a las que han llegado ambas sentencias. Tal como se explicó en nuestro pronunciamiento, en la Sentencia de contraste la Sala juzgadora declara como hecho probado la falta de constatación de las circunstancias indicadas en relación con lo equipos empleados para el control y la capacitación de las personas que los manejaban.
Por contra, en lo que respecta a la Sentencia ahora impugnada, las circunstancias son completamente distintas. Como decíamos en
nuestra Sentencia de 5 de diciembre de 2012 y también se observa ahora, aunque en el párrafo ultimo del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida se efectúa una aparente inversión de la carga de la prueba, a continuación se señala que las comprobaciones técnicas se han efectuado por funcionarios competentes para ello y que sus actuaciones tienen valor probatorio salvo prueba en contra; así pues, lo que la Sala afirma en definitiva es que no se ha producido tal prueba en contra.
Pero también cabe destacar que en el fundamento jurídico cuarto la Sala de instancia indica que en el procedimiento administrativo
'se ha procedido a la solicitud correspondiente a la verificación de los medios materiales y personales utilizados por los servicios de Inspección de la Jefatura Provincial de Inspección de Madrid, a fecha de levantamiento de la Hoja de Control el 15 de septiembre de 2008, y a la aportación de las Actas de Inspección anteriores a esta fecha. De la Hoja de Control de 15/09/2008, se remitió copia al interesado mediante oficio de 16/03/2009'.
Así pues, frente a la falta de constancia de las características de los equipos y de la cualificación técnica de quienes efectuaron los controles, en el asunto resuelto por la Sentencia de contraste, en el supuesto de hecho de autos sucede lo contrario, como puede además comprobarse en el expediente administrativo. Y la expresa mención que hace de ello la Sala supone que asume tales conclusiones, al no haber sido desvirtuadas éstas mediante prueba en contra. Y, por último, debe hacerse constar que en las hojas de inspección a las que se refiere la Sala en dicho fundamento y que figuran en el expediente, si se hace referencia, en contra de lo que afirma la parte, a las características técnicas de los equipos.
Al no haber igualdad en los supuestos de hecho no puede objetarse que la Sentencia recurrida haya llegado a conclusiones distintas a las de la Sentencia de contraste. Debe pues rechazarse el recurso.
CUARTO.- De conformidad con las consideraciones expuestas procede desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por la mercantil Tele Sierra, S.L. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3, se imponen a la parte recurrente las costas, por una cuantía máxima de 3.000 euros por todos los conceptos legales.
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,
Fallo
Primero.- Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por TELE SIERRA, S.L. contra la
sentencia de 7 de noviembre de 2.011 dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 716/2.009 .
Segundo.- Se imponen las costas de la casación a la parte recurrente conforme a lo expresado en el fundamento de derecho tercero.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.-
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.
