Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 3370/2004 de 30 de Enero de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil siete.

En el recurso de casación nº 3370/2004, interpuesto por Doña Gabriela , representada por la Procuradora Doña Ana Barallat López, y asistida de letrado, contra la sentencia nº 47/2004 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en fecha 19 de enero de 2004 , recaída en el recurso nº 783/1999, sobre autorización de instalación de parque eólico; habiendo comparecido como parte recurrida la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ARAGÓN, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, la Entidad TAIM-TFG, S.A., representada por la Procuradora Doña Paz Santamaría Zapata, y asistida de letrado, y la Entidad NEG MICON, S.A.U., representada por el Procurador Don Antonio María Álvarez-Buylla Ballesteros, y asistida de letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (Sección Tercera) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por Don Donato y por Doña Gabriela , contra la resolución del Consejero de Industria, Comercio y Desarrollo de fecha 22 de septiembre de 1999, que desestimó el recurso ordinario interpuesto contra otra de 3 de febrero de 1999 de la Dirección General de Industria y Comercio, que autorizó a TAIM-NEG MICON EOLICA, S.A. la instalación del parque eólico "BOSQUE ALTO" en el paraje Planas de María, Aurora SEGUNDO.- Notificada esta sentencia a las partes, por Doña Gabriela se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 27 de febrero de 2004 , al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.- Emplazadas las partes, la recurrente (Doña Gabriela ) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 30 de marzo de 2004 , el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por vulneración del artículo 33.3 de la Constitución española. Vulneración del artículo 349 del Código Civil .

Terminando por suplicar dicte sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto, de lugar a la casación de la referida sentencia, y declare no ser ajustada al ordenamiento jurídico la resolución administrativa de 22 de septiembre de 1999 del Consejero de Comercio, Industria y Desarrollo (antes Economía, Hacienda y Fomento) del Gobierno de Aragón que desestimó el recurso ordinario interpuesto contra la resolución de 16 de diciembre de 1998 del Director General de Industria y Comercio recurridas, revocándola y acuerde que no se podrán situar aerogeneradores en el Parque Eólico "Bosque Alto" autorizado a TAIM-NEG MICON EOLICA, S.A. a una distancia inferior a los quinientos metros de la línea perimetral del parque próxima a la finca de la recurrente.

CUARTO.- Por providencia de la Sala, de fecha 15 de febrero de 2006, la Sala acuerda admitir a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 4 de julio de 2006 entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (NEG MICON, S.A.U. (ahora VESTAS EOLICA, S.A.U), TAIM-TFG, S.A. y COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ARAGÓN), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo; lo que hicieron mediante escritos de fechas 14 (2) y 22 de septiembre de 2006 respectivamente, en los que expusieron los razonamientos que creyeron oportunos y solicitaron se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

QUINTO.- Por providencia de fecha 21 de noviembre de 2006, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 23 de enero de 2007, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón desestimó el recurso interpuesto contra la resolución de la Consejería de Industria, Comercio y Desarrollo del Gobierno de Aragón, en virtud de la cual se autorizó a la empresa TAIM-NEG MICON EOLICA S.A. la instalación del Parque Eólico "BOSQUE ALTO" en el paraje Planas de María, Aurora El Tribunal de instancia basó su fallo en los siguientes razonamientos:

""En el caso que ahora nos ocupa la situación jurídica es la misma, es decir, debe partirse de la Orden de 22 de abril de 1997 -entonces del Departamento de Hacienda, Economía y Fomento- que fijó las áreas y las características de la generalidad del Plan Eólico Estratégico, teniendo en cuenta las solicitudes que fueron presentadas en competencia por diversas compañías, entre ellas, Parque Eólico Aragón, A.I.E., que lo hacia sobre terrenos de propiedad de los aquí demandantes.

Estos invocan el artículo 33 de la Constitución y el 349 del Código Civil referidos a la privación de bienes y derechos, pero resulta que en el caso presente no ha habido privación alguna de bienes ni de derechos, al menos desde la perspectiva del derecho administrativo.

El Decreto de 19 de diciembre de 1995 del Departamento de Economía, Hacienda y Fomento de la Diputación General de Aragón establece el procedimiento para la autorización de las instalaciones de producción de electricidad y dice en su artículo 1 que tiene por objeto la regulación del procedimiento para la autorización de las instalaciones dedicadas a la producción de electricidad a partir de la energía eólica "así como de las condiciones técnicas, socioeconómicas y medioambientales para su implantación, y la valoración con criterio objetivos del interés social de las instalaciones".

El artículo 4 crea la figura el Plan Eólico Estratégico entendido como "la planificación en el territorio de la Comunidad Autónoma de Aragón, de la implantación de dos o más Parque Eólico ... por un mismo promotor y mediante inversiones plurianuales cuyo fin es el presentar a la Administración el contenido innovador del sector, la incidencia en la planificación energética sectorial y el desarrollo armónico de los aprovechamientos eólicos, así como su impacto sobre el tejido industrial y el desarrollo económico local y regional".

El artículo 5 se refiere a la documentación que deben presentar los solicitantes de aprobación de Plan Eólico y en su apartado 2, dice: "recibida la solicitud se procederá a su publicación en el Boletín Oficial de Aragón pudiendo presentar durante el plazo de 30 días, solicitudes en competencia conforme a lo señalado en el apartado anterior".

En el caso que ahora se juzga, en este plazo de 30 días fueron presentadas solicitudes en competencia por cuatro sociedades, entre ellas Parque Eólico Aragón A.I.E. -insistimos, esta sobre los terrenos propiedad de los hoy recurrentes- y tras la tramitación oportuna, que contó con los informes exigidos por la legalidad, la Orden de 22 de abril de 1997 aprobó el Plan Eólico de DERASA (hoy TAIM) y también el de Parque Eólico Aragón A.I.E., Plan el de esta sociedad que, como ya se dijo estableció que dicha Empresa debía respetar la zona de influencia de las áreas correspondientes a los Parques de DERASA ya mencionados.

Esta resolución no fue objeto de recurso y continuó adelante la tramitación del Plan presentado por TAIM. Esa continuación supuso la apertura de la segunda fase, la solicitud de la instalación del Parque Eólico Estratégico, y para ello TAIM presentó el 4 de mayo de 1998 una solicitud para la implantación y explotación del Parque Eólico "BOSQUE ALTO", que fue sometido a la preceptiva información pública, en cuya fase los aquí recurrentes formularon alegaciones en solicitud de que TAIM instalase sus aerogeneradores a una distancia no inferior a 500 metros de la línea perimetral del parque lindante con sus fincas y que se suprimiera el aerogenerador A5.16, al entender que se encontraba dentro de sus fincas y tras la tramitación, previo informe del Servicio Provincial del Departamento de Economía, Hacienda y Fomento se produjo la resolución del Director General de Industria y Comercio de 3 de febrero de 1999 que autorizaba el proyecto del Parque Eólico "Bosque Alto" a favor de TAIM. Esta resolución fue recurrida en vía ordinaria y el recurso desestimado por el Consejero de Industria, Comercio y Desarrollo, con fecha 22 de septiembre de 1999, siendo estas las resoluciones aquí recurridas.

Debemos insistir en el hecho de que el proceso de autorización del Parque impugnado por los hoy demandantes no es caprichoso, sino que proviene del Plan Eólico Estratégico que fue aprobado y consentido por Parque Eólico Aragón A.I.E. que no presentó recurso, reclamación ni objeción alguna.

Así las cosas debe de estarse a lo dispuesto en el artículo 9 del Real Decreto ya mencionado de 19 de diciembre de 1995 que establece lo siguiente: "Aprobado un Plan Eólico Estratégico, este será vinculante tanto para el solicitante como para la propia Administración, en los términos descritos en la resolución administrativa que lo apruebe". Siendo esto así, y habiéndose observado por la Administración el procedimiento establecido para este tipo de instalaciones, quedó obligada a la observancia del Plan en la forma en que fue aprobado, y eso es lo que ha hecho en la posterior aprobación de la solicitud de instalación de Parque Eólico Estratégico por parte de TAIM, con lo cual en esta vía administrativa no cabe sino confirmar la resolución que ha sido objeto de recurso por estimarla conforme a derecho.

[...] La conclusión desestimatoria a que se llegó en los anteriores recursos, resulta obligada también en este, puesto que el anuncio de la Dirección General de Industria y Comercio de la Diputación General de Aragón que hizo pública la autorización administrativa de instalación eólica a solicitud de TAIM-NEG MICON EOLICA, relativo al Parque Eólico "Bosque Alto", recurrido en vía administrativa por los aquí impugnantes y desestimado en la resolución del Consejero aquí atacada, autorizó la instalación con las condiciones y limitaciones que citaba, entre las que destaca la limitación primera que obliga a cumplir las condiciones establecidas en la Orden de 22 de abril de 1997 del Departamento de Economía, Hacienda y Fomento, que aprobó el Plan Eólico Estratégico de DERASA, hoy TAIM-MICON EOLICA, Orden citada por los demandantes que también aprobó el Plan Eólico Estratégico de Parque Eólico de Aragón A.I.E. y que establecía que dicha Agrupación había de respetar la zona de influencia de las áreas correspondientes a los Parques de DERASA "Los Labrados", "Plana de Zaragoza" y "BOSQUE ALTO". No debe olvidarse, como se recogía en la sentencia transcrita, que Parque Eólico Aragón era una agrupación que presentó su Plan con fundamento en los terrenos propiedad de los aquí demandantes.

Se dijo en las sentencias anteriormente dictadas, y obligado resulta repetirlo ahora, que esta Orden no fue objeto de recurso y por lo tanto aquellas zonas de influencia quedaron definitivamente fijadas.

En este recurso, como en aquellos, lo que los actores pretenden es que no se puedan colocar torres de aerogeneradores a una distancia inferior a 500 metros de la línea perimetral del Parque próxima a sus fincas, pero con acierto afirma la resolución recurrida que las reclamaciones relativas a las distancias debieron efectuarse en el periodo de información pública, habida cuenta que, de conformidad con la normativa reguladora de la materia, a cada promotor se le daba el derecho a áreas dominantes respecto de los demás. Sirven por tanto para este caso los razonamientos que contienen las sentencias dictadas en los anteriores recursos, pues las limitaciones impuestas con respecto a la aprobación del Plan Eólico "Bosque Alto", al que se refiere el presente recurso, venían fijadas ya, como se dijo, por aquella Orden de 22 de abril de 1997, debiéndose recordar que el artículo 9 del Real Decreto de 19 de diciembre de 1995 dispone que una vez aprobado un Plan Eólico Estratégico, vincula tanto al solicitante como a la Administración, por lo que la Sala considera que las resoluciones que han sido objeto de recurso, dentro del ámbito del derecho administrativo, se ajustan a él.

Afirman los recurrentes en su demanda que alguna o algunas de las torres de aerogeneradores invaden su terreno, lo que a juicio del Tribunal no ha quedado suficientemente acreditado, por lo tanto debe quedar a salvo el derecho de propiedad de los actores sobre sus fincas si en ellas fueran indebidamente colocadas torres de aerogeneradores"".

Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación con base en el motivo que ha quedado transcrito en los antecedentes, y que en síntesis invoca que la sentencia de instancia ha lesionado los artículos 33.3 de la Constitución y 349 del Código Civil, cuando afirma que "en el caso presente no ha habido privación alguna de bienes ni de derechos al menos desde la perspectiva del derecho administrativo", ya que, a su juicio la privación de la titularidad de un bien o de un derecho o de un interés legítimo, se produce desde todas las perspectivas del derecho, pues no existen privaciones de derechos de propiedad que no lo sean desde la perspectiva del derecho administrativo y si lo sean o puedan ser desde la perspectiva de otras ramas del ordenamiento jurídico. Añade que la zona de influencia del Parque Eólico autorizado recae en buena parte sobre las fincas de su representada, y que si no recurrió cuando tuvo conocimiento de las pretensiones de TAIM fue porque en ese momento no se habían concretado esas zonas de influencia. Al recaer ésta sobre la finca de su representada se ha procedido a una expropiación de facto sin declaración de utilidad pública y sin proceder a su indemnización. Además se ha procedido a dar la autorización sin respetar la condición impuesta por la Orden de 22 de abril de 1997: que el beneficiario hubiese obtenido el derecho a utilizar los terrenos con arreglo a la legalidad vigente. Continúa señalando que con la autorización se le priva absolutamente del uso del recurso eólico que puede explotarse desde su finca, y se minoran los beneficios que pudieran obtenerse. Concluye que la autorización puede ser irreprochable desde el punto de vista procedimental, pero al mismo tiempo vulnera los derechos dominicales e intereses legítimos de su representada privándole de su propiedad en los términos que establece el Código Civil y de la posibilidad de obtener en su día la autorización para instalar un Parque Eólico.

SEGUNDO.- Baste citar las sentencias de esta Sala de 28 de marzo y 26 de junio de 2006 , dictadas en recursos sobre el mismo tema que ahora se debate, y con base en similares argumentos, para rechazar el motivo de casación. En la primera de ellas se dijo:

""Sexto.- La utilización tradicional de la energía del viento para fines industriales ("aquellos que allí se parecen no son gigantes, sino molinos de viento, y lo que en ellos parecen brazos son las aspas, que, volteadas del viento, hacen andar la piedra del molino") se ha visto extraordinariamente potenciada en los últimos años mediante instalaciones que la transforman en energía eléctrica. A través de grandes aerogeneradores cuyas palas del rotor son movidas por el viento, la energía mecánica de éste, variable en función de su velocidad, se convierte en energía eléctrica según unos mecanismos y leyes físicas que permiten el aprovechamiento energético de los recursos eólicos. La utilización de esta fuente de energía renovable y "limpia" que permite producir electricidad sin consumir combustibles fósiles y sin emitir gases contaminantes va en constante y progresivo aumento y ha conseguido en España (cuya legislación del sector eléctrico trata de favorecerla de modo singular) cotas de desarrollo técnico e importancia económica muy relevantes.

La regulación jurídica de la energía eólica aprovechable para producir electricidad no ha alcanzado, sin embargo, quizá por su reciente implantación, un grado de madurez suficiente. A diferencia de otros recursos naturales con capacidad energética que cuentan con una norma legal específica como son las aguas o los hidrocarburos (y, en general, los recursos mineros), no hay una ley paralela sobre los vientos como objeto de dominio público ni sobre el aprovechamiento de los recursos eólicos. La referencia que contiene el artículo 3 de la Ley de Aguas (texto refundido aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/2001, de 20 de julio ) a la "fase atmosférica del ciclo hidrológico, que sólo podrá ser modificada artificialmente por la Administración del Estado o por aquéllos a quienes ésta autorice", tiene un propósito y un contenido ajenos a las cuestiones aquí suscitadas, al igual que sucede con las disposiciones de la Ley 48/1960 , de Navegación Aérea, cuyo artículo primero se limita a proclamar la sujeción a la soberanía del Estado del espacio aéreo situado sobre el territorio español y su mar territorial.

No es difícil concluir, sin embargo, que los vientos -si es que pudiera calificárseles de "cosas"- entran dentro de la categoría de las res communis omnium, las "cosas" que son comunes a todos los hombres e inapropiables por naturaleza, de modo que, en principio, nadie puede reivindicar para sí su uso exclusivo. Es propio de aquella categoría que las "cosas" que en ella se comprenden tengan, por sus mismas características , la condición simultánea de res extra commercium, esto es, sustraídas al tráfico mercantil.

Ocurre, sin embargo que los avances tecnológicos permiten ahora la posibilidad de una utilización industrial del viento, esto es, de los "recursos eólicos" que bajo esta denominación revelan ya su importancia económica. El viento como recurso natural -o, más propiamente, la energía que en él se contiene- va adquiriendo, en paralelo a su valoración económica, una significación jurídica que requiere la intervención del legislador, tanto más cuanto que las características de los aerogeneradores con los que se trata de aprovechar aquella energía implican una cierta "utilización especial" del recurso eólico que, no siendo consuntiva, como resulta obvio, sí puede atenuar la disfrutable por otras instalaciones cercanas. El hecho de que la corriente de viento tras el paso por las palas del rotor sea menor e incorpore turbulencias, comparada con la corriente que llega a aquéllas, supone que los aerogeneradores ralentizan el viento que dejan tras de sí, lo que obliga a que en los parques eólicos integrados por varios se fije una distancia mínima entre aerogeneradores (mayor en la dirección de los vientos dominantes y menor en la perpendicular) para disminuir las pérdidas de energía derivadas del apantallamiento entre unos y otros.

Esta nueva realidad (a la vez tecnológica, económica y jurídica) se inserta, además, en un marco normativo ya bien consolidado como es el de la producción y distribución, en sentido amplio, de la energía eléctrica. El legislador, consciente de la capital importancia de la electricidad en la sociedad contemporánea, ha utilizado una amplia gama de instrumentos jurídicos para fomentarla, algunos de los cuales inciden directamente en la situación jurídico-patrimonial de las personas y empresas. De este modo, la ley (artículo 52 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , del Sector Eléctrico) declara de utilidad pública las instalaciones eléctricas de generación, transporte y distribución de energía eléctrica, lo que permite la expropiación forzosa de los bienes y derechos necesarios para su establecimiento, y grava con determinadas servidumbres legales los terrenos afectados (como ocurre con la servidumbre de paso de energía eléctrica prevista en el artículo 56 de aquella Ley ).

Aun cuando en la generación de energía eléctrica se reconoce el derecho a la libre instalación y rige el principio de libre competencia (a diferencia de su transporte y distribución, calificados de "monopolio natural"), es cierto que las decisiones al respecto no pueden estar ajenas a una cierta intervención pública. La necesidad de coordinar las decisiones de inversión en generación y las correspondientes al transporte de energía eléctrica, por un lado, y el obvio interés público en la garantía de un suministro eléctrico de calidad al menor coste posible, respetuoso en la medida de lo posible del medio ambiente, además de otras características técnicas y económicas de la energía eléctrica, convierten a éste en un sector necesariamente regulado.

La regulación normativa se extiende, sin duda, también a la actividad de generación de electricidad, de modo que la construcción o explotación de las instalaciones de producción de energía eléctrica queda sometida al régimen de autorización administrativa previa. La circunstancia de que estas autorizaciones tengan carácter reglado y se rijan por los principios de objetividad, transparencia y no discriminación no es incompatible con la exigencia de que quienes las soliciten deban acreditar, entre otros extremos, las condiciones de "eficiencia energética" de las instalaciones propuestas (artículo 21 de la Ley del Sector Eléctrico ).

Séptimo.- Todas estas consideraciones sirven para comprender mejor el marco normativo en el que se inserta el presente litigio. Como bien destaca la Sala de instancia, la Comunidad Autónoma de Aragón aprobó en 1995 el Decreto 279/1995, de 19 de diciembre , que no sólo regula el procedimiento para autorizar en su territorio las instalaciones dedicadas a la producción de electricidad a partir de la energía eólica sino también las condiciones técnicas, socio-económicas y medioambientales para su implantación.

Ninguna objeción se ha propuesto en el proceso, ni directa ni indirectamente, contra el contenido de aquel Decreto, contra el rango normativo de la disposición ni contra la competencia autonómica para aprobarlo, cuestiones todas que resultan, pues, ajenas a la casación. Del análisis del Decreto pueden obtenerse las siguientes conclusiones:

A) Los planes eólicos estratégicos son propuestos por las entidades públicas o privadas y aprobados administrativamente con el fin de racionalizar y lograr el máximo beneficio en la explotación de los recursos eólicos. En ellos se han de implantar dos o más parques eólicos y las correspondientes solicitudes deben indicar un área territorialmente precisada además de comprender la previsión, entre otros extremos, de las potencias que se pretende instalar y la producción correspondiente. Es posible, una vez recibida y publicada la solicitud, que se presenten solicitudes en competencia. En cualquier caso, la "entidad peticionaria" ha de aportar la documentación justificativa de su capacidad técnica y financiera para llevar adelante el proyecto.

B) La aprobación administrativa del Plan eólico estratégico da al solicitante un derecho preferente no sólo a investigar las posibilidades eólicas del área aprobada sino también a la autorización de instalaciones de aprovechamiento de la energía eólica contenidas en él, en el caso de existir proyectos en competencia. A tenor del artículo 8 del Decreto , "este derecho quedará condicionado a la obtención por el beneficiario del derecho a utilizar los terrenos, a construir y a utilizar las instalaciones necesarias para el establecimiento de los parques, todo ello con arreglo a la legalidad vigente".

C) Las autorizaciones administrativas para instalar parques eólicos (comprendidos o no en los parques eólicos estratégicos) tienen su propio procedimiento, regulado en los artículos 10 a 18 del Decreto 279/1995 . A tenor de su artículo 14 , cuando se presenten varias solicitudes sobre una misma zona se otorgará la autorización "a favor del peticionario que asegure técnicamente una mejor relación entre la producción energética y la afección ambiental y que mejor se adapte a la planificación energética, con un mayor impacto socioeconómico y adecuación a los Planes Eólicos Estratégicos existentes." Añade el precepto que "estas prioridades quedarán condicionadas al derecho a utilizar los terrenos, a construir y a utilizar las instalaciones necesarias para el establecimiento de los parques, todo ello con arreglo a la legalidad vigente, que constituirá uno de los criterios preferentes en la resolución".

D) En todo caso, corresponde al Departamento de Economía, Hacienda y Fomento de la Comunidad Autónoma, "de acuerdo con los objetivos de la planificación energética estatal y regional [...], adecuar el número de Parques Eólicos y las potencias que puedan autorizarse anualmente.".

Octavo.- Se deduce de la exposición precedente que el Decreto aragonés 279/1995 más que reconocer a los titulares de los terrenos un derecho preexistente, al margen de la autorización administrativa, a la instalación de aerogeneradores, somete dichas autorizaciones a criterios de interés energético general (esto es, de carácter público) no necesariamente coincidentes con los intereses particulares de aquéllos.

La intervención de los propietarios de los terrenos aparece, pues, en segundo plano como prestadores del consentimiento para ocuparlos a las entidades peticionarias que cuenten con capacidad técnica y financiera suficiente para acometer la construcción y instalación del parque eólico. Consentimiento cuya ausencia puede incluso ser suplida, ya que el artículo 22 del Decreto 279/1995 autoriza a las empresas interesadas, previa indicación motivada "de las razones por las que no ha sido posible llegar a acuerdos que eviten la expropiación", a solicitar ésta a las autoridades autonómicas, presentando una relación concreta e individualizada de los bienes o derechos que consideren de necesaria expropiación. El mismo Decreto se remite a las normas legales (en aquel momento al Título IX de la Ley 40/1994, de 30 de diciembre , de Ordenación del Sistema Eléctrico Nacional) que reconocen la utilidad pública de las instalaciones incluidas en él a efectos expropiatorios, declaración que lleva implícita en todo caso la necesidad de ocupación de bienes y adquisición de los derechos afectados e implicará la urgente ocupación a los efectos de los artículos 52 y correlativos de la Ley de Expropiación Forzosa .

Siendo, pues, predominante en esta materia el papel de las empresas promotoras de los parques eólicos y secundario el de los propietarios que ponen sus fincas a disposición de aquéllas, hasta el punto de que la autorización administrativa para instalar los parques eólicos se otorga a dichas empresas y no a los titulares dominicales de los terrenos, el eventual conflicto derivado de la cercanía entre unos aerogeneradores y otros afectará precisamente a las empresas beneficiarias de la autorización y titulares de las instalaciones de generación eléctrica.

Noveno.- Aun cuando el Decreto 279/1995 no contiene ninguna norma específica en materia de distancias, sí la incluyen las Ordenes ulteriores (de 22 de abril de 1997) por las que se aprueban diversos Planes Eólicos Estratégicos en Aragón, y entre ellos tanto el que es objeto de debate en este litigio (Plan "Derasa") como el denominado "Parque Eólico Aragón, A.I.E.", al que después nos referiremos.

Concretamente, el artículo 5.1 de la Orden de 22 de abril de 1997 , aprobatoria del Plan "Derasa", dispone que "la construcción de parques eólicos en las áreas del Plan que se aprueba deberán tener en cuenta las zonas de influencia de las instalaciones en áreas colindantes de otros promotores. 2. Como norma general y para aerogeneradores de 600 kW, dichas zonas consistirán en la proyección sobre el terreno de una franja de 500 m de anchura en horizontal, respecto de los límites exteriores de las áreas dominantes y parques eólicos que se especifican en el anexo III. Según la potencia de las máquinas y sus diámetros de rotor, la administración podrá establecer otras anchuras, a petición de cualquiera de las partes. 3. La autorización de instalación de aerogeneradores en las zonas de influencia estará condicionada al acuerdo con el titular del área dominante. 4. En caso de discrepancia entre las partes resolverá la Dirección General de Industria y Comercio."

La recurrente no llega a imputar a la sentencia de instancia, como motivo de casación, la infracción de las normas o disposiciones administrativas que establecen el régimen propio de este género de autorizaciones. Ya hemos expresado cómo los únicos preceptos supuestamente vulnerados, a su juicio, son los que definen en términos generales la garantía expropiatoria del derecho de propiedad. Cierto es, sin embargo, que en el epígrafe séptimo de su escrito critica la autorización administrativa objeto de recurso, (otorgada al titular del parque eólico "Taim-Neg Micon Eólica. S.A.") porque, a su juicio, dicha empresa no cumplía las condiciones impuestas por la Orden de 22 de abril de 1997 en cuanto a la previa aquiescencia del titular de los terrenos, considerando como tales no sólo los que estrictamente caen dentro del perímetro autorizado a un determinado parque sino también los colindantes de otros parques que se encuentren en la denominada "zona de influencia".

El planteamiento de la recurrente no es acertado (incluso si lo fuera, no se habría instrumentado a través de un motivo de casación fundado en la infracción de las disposiciones administrativas pertinentes) porque el consentimiento de los titulares de terrenos exigido tanto por el Decreto autonómico 279/1995, de 19 de diciembre, como por las Ordenes de 22 de abril de 1997 es el que ha de ser prestado por quienes son propietarios de las fincas incluidas en el perímetro del parque eólico estratégico aprobado por cada Orden.

Una vez fijado dicho perímetro del parque eólico estratégico, es cierto que se establecen "zonas de influencia de las instalaciones en áreas colindantes de otros promotores", normalmente reducidas (en función de la capacidad de los aerogeneradores) a la proyección sobre el terreno de una franja de 500 metros. Pero, insistimos, ello no supone que el titular del parque "A" tenga que contar con la aquiescencia de los dueños de los terrenos del parque "B" sitos en dichas zonas de influencia: es la propia resolución administrativa la que establece los términos y límites de estas zonas imponiendo a los titulares de las autorizaciones correspondientes (y, de modo indirecto y secundario, a los dueños de los predios) la limitación.

Por lo demás, como ya hemos dicho, el establecimiento de estas zonas trata de preservar la capacidad de producción de los aerogeneradores proyectados en parques eólicos colindantes, de modo que son realmente las empresas energéticas titulares de las autorizaciones para instalar éstos quienes podían plantear ante la Administración los conflictos derivados de una excesiva cercanía de los aerogeneradores previstos en uno u otro parque. No se olvide que los "titulares del área dominante" pueden permitir, según las disposiciones analizadas, que incluso en la zona de influencia externa que protege a su parque otros promotores instalen también aerogeneradores.

Finalmente, dado el interés público presente en toda la regulación aplicable, los eventuales conflictos relativos a la cercanía entre los aerogoneradores de un parque y los de otro, por estar incluidos algunos de ellos en las correspondientes zonas de influencia, han de resolverse o bien por acuerdo entre los promotores o bien a través del mecanismo de resolución de controversias previsto en las tan repetidas Ordenes de 22 de abril de 1997.

Décimo.- En el caso de autos, tal como consta en el escrito presentado el 4 mayo de 1998 al Director General de Industria y Comercio por Don Donato y Doña Gabriela , que hacían alegaciones en relación con el proyecto de parque eólico promovido por "Taim- Nirdtank Eólica Aragonesa, S.A." (después "Taim-Neg Micon Eólica, S.A.") dentro del plazo de información pública prevenido en el artículo 13 del Decreto 279/1995 , los recurrentes en la instancia habían convenido con otra empresa promotora la cesión de sus terrenos para la instalación de otro parque eólico.

En efecto, manifestaron dichos señores, en cuanto propietarios de determinadas fincas sitas en la Plana de Zaragoza (Acampo de Torrijos), que éstas se hallaban "[...] comprendidas dentro del Plan Eólico Estratégico aprobado en favor de 'Parque Eólico Aragón, Agrupación de Interés Económico', por Orden de 22 de abril de 1997, publicada en el BOA número 65 de 9 de junio de 1997 [...] en virtud de contrato celebrado con fecha 25 de mayo de 1996 entre los comparecientes y el representante legal de Parque Eólico Aragón". Los mismos comparecientes reconocían que se habían comprometido a ceder a la referida Agrupación "el uso de los terrenos indicados para la construcción y explotación de un parque eólico por un plazo de cuarenta años".

Quiérese decir con ello que, una vez prestado el consentimiento para la instalación de los aerogeneradores en sus terrenos a la sociedad promotora del parque eólico y titular de la autorización administrativa, corresponde ya al promotor, conforme a los términos de su propia autorización, precisar los lugares donde pretende instalar sus aerogenadores. La fijación de las zonas de influencia insertas en las dos Órdenes de 22 de abril de 1997 (pues llevan la misma fecha tanto la que aprobó el parque eólico estratégico de "Derasa" como el de "Parque Eólico Aragón, A.I.E.") no fue discutida por nadie en la vía administrativa, como acertadamente recuerda la Sala de instancia, y vincula a unos y a otros.

Adicionalmente ha de subrayarse, como también destacan las sociedades correcurridas, que la empresa promotora del parque eólico en el que se hallan los terrenos de los recurrentes en ningún momento ha impugnado los actos relativos al parque autorizado a "Taim-Neg Micon Eólica, S.A." ni las condiciones impuestas en las autorizaciones correspondientes, entre las que se encuentran las relativas a las limitaciones que afectan a parques limítrofes en la extensión superficial correspondiente a la zona de influencia. Siendo ello así, es lógico deducir que o bien las previsiones de instalación y aprovechamiento eólico comprendidas en el "Parque Eólico Aragón. A.I.E.", autorizadas por la Administración, no se han visto perjudicadas por las también autorizadas en el parque "Derasa", o bien los promotores de uno y otro han alcanzado una solución satisfactoria para ambos que combina sus respectivos intereses.

Undécimo.- Llegados a este punto bien puede afirmarse que la sentencia acierta al rechazar las pretensiones de la demanda. Quizá la expresión que emplea al comienzo del fundamento jurídico quinto no sea del todo acertada (tiene razón la recurrente al sostener que si hay privación de bienes y derechos la hay a todos los efectos, sea cual sea la "perspectiva" desde la que se observe), pero con ella el tribunal de instancia lo que realmente quiere significar es que los actos administrativos impugnados no privaron a los recurrentes ni de sus terrenos ni de los derechos que sobre ellos tuvieran, conclusión que debemos corroborar.

Antes de hacerlo, debemos referirnos a dos alegaciones de las varias que, de modo no demasiado ortodoxo en términos procesales, por acumular en un mismo motivo casacional cuestiones de naturaleza heterogénea, contiene el escrito de interposición del recurso:

A) En el epígrafe quinto de dicho escrito sostiene su autor que el tribunal de instancia "no ha tenido en cuenta datos que figuran en el expediente administrativo que son de extrema relevancia", afirmación que hace para disentir de las conclusiones de la Sala sobre la corrección del "desarrollo procedimental seguido" (aun cuando, al final del referido escrito, en el epígrafe nueve que hemos transcrito, parece admitir la irreprochabilidad del procedimiento). Reseña como tal omisión el hecho de que en aquel expediente no figuraba el establecimiento de la zona de influencia sobre las fincas de los señores Donato y Gabriela .

La alegación (que, por lo demás, no va acompañada de la petición de que integremos los hechos de la sentencia) no puede acogerse, pues la tan citada Orden de 22 de abril de 1997 no sólo fijaba el perímetro poligonal del parque eólico estratégico "Derasa", concretando sus vértices a partir de coordenadas UTM, sino que establecía a lo largo de todo él la citada zona de influencia en las áreas colindantes de otros promotores. Si, como ya se ha dicho, los recurrentes habían prestado sus terrenos para otro parque colindante, cuyas coordenadas estaban asimismo perfectamente fijadas, y la tramitación de éste se hacía simultáneamente con la de aquél (hasta el punto de que ambos se aprobaron en el mismo día), una mera observación de la realidad física y cartográfica, acompañada de la pertinente medición de las distancias, permitía conocer sin excesivas dificultades cuáles eran los terrenos afectados.

B) Afirma igualmente la recurrente en el epígrafe sexto del escrito de interposición que "el conjunto de consideraciones que constan en la resolución impugnada [la sentencia] no abordan el asunto principal planteado en la demanda, al desconocer la necesidad de aplicar el tenor del artículo 33.3 de la Constitución y el artículo 349 del Código Civil ". Si ello fuera realmente así, lo procedente hubiera sido articular el motivo de casación por la vía del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , esto es, imputar a la Sala de instancia la ausencia de motivación o incongruencia omisiva como quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de las sentencias. Motivo formal que no ha sido planteado sin duda porque la recurrente ha de admitir que aquella Sala dio respuesta a su planteamiento impugnatorio al rechazar que los dos preceptos citados hubieran sido vulnerados.

Decimosegundo.- Los actos administrativos impugnados no privan a los recurrentes de sus derechos dominicales en términos que vulneren el artículo 33.3 de la Constitución y el artículo 349 del Código Civil , esto es, que supongan expropiación forzosa por privación singular de bienes o derechos. En las sucesivas exposiciones de aquéllos la formulación de sus "derechos" ha sufrido algunas variaciones: alegaban, por ejemplo, el 4 de mayo de 1988 ante la Administración autonómica que la autorización del parque eólico de "Taim-Nirdtank Eólica, S.A." significaría para ellos una "disminución de las perspectivas económicas dimanantes del contrato concertado por la Agrupación [de Interés Económico Parque Eólico Aragón] con estos comparecientes", disminución que en la demanda hacían ya equivalente a una expropiación pública sin indemnización.

No existe tal privación o expropiación de derechos contraria a las normas citadas, pues los actos administrativos no hacen sino aprobar, ateniéndose a las disposiciones que los regulan, unas autorizaciones públicas para que determinadas empresas promotoras aprovechen la energía del viento mediante la instalación de aerogeneradores. Las referidas disposiciones establecen un procedimiento, a través de fases progresivas de carácter planificador, mediante el cual se precisan los espacios ("parques eólicos estratégicos") idóneos. En ellos, y en las condiciones reglamentariamente previstas, es posible la instalación de los grandes aerogeneradores de que en este recurso se trata, teniendo los propietarios de los terrenos una mera y limitada intervención en las promociones empresariales correspondientes que se traduce en poner sus predios a disposición de los promotores de las instalaciones.

Los titulares dominicales de los terrenos no tienen, pues, un derecho preexistente e incondicionado a la instalación de aquella modalidad de aerogeneradores para producción de energía eléctrica, de modo que el resultado del proceso planificador y ejecutivo regulado por el Decreto 279/1995 puede significar para ellos la negativa pura y simple a que tales aerogeneradores se instalen en sus fincas. No por ello se les priva de un derecho inherente al terreno ni se vulneran los artículos 33.3 de la Constitución y 349 del Código Civil.

Si, por el contrario, el resultado de aquel proceso permite que unos determinados terrenos formen parte de un parque eólico estratégico colindante, como aquí ocurre con los de la parte recurrente, la configuración de éste y la elección los puntos que se consideran óptimos desde la perspectiva racional y de eficiencia energética es llevada a cabo también en virtud de la autorización administrativa. Ésta se otorga, cuando se trata de proyectos próximos, incorporando determinaciones que eviten interferencias entre parques colindantes. En concreto, impone con carácter vinculante (a reserva del acuerdo entre promotores) el establecimiento de un determinado perímetro protegido o zona de influencia entre parques eólicos yuxtapuestos, que asegure la mejor utilización de los recursos eólicos. En cuyo caso, las limitaciones impuestas sobre las zonas de influencia tienen la misma naturaleza -no ablativa del dominio- que tendría la negativa administrativa pura y simple a la instalación de aerogeneradores por aplicación de los criterios de carácter público y general a los que se somete esta modalidad de producción de energía eléctrica.

El artículo 350 del Código Civil dispone que el propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre minas y aguas y en los reglamentos de policía. La apelación a estos últimos, extensible hoy a disposiciones como las que han sido analizadas, es significativa de que la utilización de los terrenos con finalidades industriales no es inherente al núcleo del derecho de propiedad sino en la medida en que tales disposiciones lo permitan.

El artículo 590 del mismo Código , al regular dentro del título de las servidumbres el régimen de distancias aplicable a determinadas relaciones de vecindad, impide "construir cerca de una pared ajena o medianera [...] acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor, o fábricas que por sí mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción, en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban." Aunque el precepto no es aplicable al caso de modo directo, su invocación resulta pertinente para confirmar que en materia de instalaciones industriales entre fincas vecinas la propia legislación civil considera que el derecho de propiedad de los terrenos no es objeto de privación singular sujeta a justiprecio con cargo a fondos públicos, sino de mera regulación normativa, cuando se impone a aquéllas un determinado régimen de distancias.

En este caso, la aplicación de los reglamentos ya analizados determina que parte de las fincas de los recurrentes se encuentren en la zona de influencia de un parque eólico colindante, con los efectos ya referidos, lo que no es sino consecuencia inherente a la regulación normativa propia del sector que delimita de un determinado modo las instalaciones y los aprovechamientos energéticos obtenibles a partir de la energía eólica.

No puede afirmarse, pues, que la recurrente haya sufrido, a causa de los actos administrativos impugnados, la privación singular de sus propiedades y derechos protegidos por la garantía expropiatoria a la que se refieren los artículos 33.3 de la Constitución y 349 del Código Civil."".

TERCERO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional , procede la condena en costas del recurso a las partes recurrentes.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,

Fallo

Que declaramos no haber lugar y, por lo tanto, DESESTIMAMOS el presente recurso de casación nº 3370/2004, interpuesto por Doña Gabriela , contra la sentencia nº 47/2004 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en fecha 19 de enero de 2004 , recaída en el recurso nº 783/1999; con condena a la parte recurrente en las costas del mismo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.