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Última revisión
01/04/2016
Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 3968/2013 de 15 de Marzo de 2016
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Orden: Administrativo
Fecha: 15 de Marzo de 2016
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: BANDRES SANCHEZ-CRUZAT, JOSE MANUEL
Núm. Cendoj: 28079130032016100106
Núm. Ecli: ES:TS:2016:1198
Núm. Roj: STS 1198:2016
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil dieciséis.
Antecedentes
A) Casar y anular la sentencia recurrida dejando sin efecto la la declaración de inadmisibilidad del presente recurso contencioso- administrativo, en ella decretada.
B) En su caso, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la Ley jurisdiccional , pronunciarse sobre el fondo del asunto, estimando totalmente la demanda contenciosa origen de este procedimiento. Y, teniendo en cuenta lo normado en el artículo 27.3 de la misma Ley , declarar nulos y sin efecto: a) el párrafo recogido en el Anexo Primero, Sección Segunda, Apartado Dos. 1 de la Resolución de la Dirección General de Ordenación del Juego que dice: 'salvo en los supuestos en los que, de conformidad con lo establecido en el n° 1° del artículo 26 del Real Decreto 1613/2011, de 14 de noviembre, la Comisión Nacional del Juego autorice la participación sin la previa identificación de los participantes'; b) el primer párrafo del artículo 26.1 del Real Decreto 1613/2011 , del que el anterior constituye un acto de aplicación y desarrollo, en la parte que dice: 'Excepcionalmente, atendiendo a las especiales condiciones de los medios empleados para la comercialización y desarrollo de los juegos, sobre la base de criterios de proporcionalidad y a solicitud motivada del operador, la Comisión Nacional del Juego podrá autorizar la participación sin la previa identificación de los participantes'.
Por contravenir ambos preceptos lo dispuesto en los
artículos 5.4
C) Imponer a la parte demandada las costas causadas en la instancia, sin efectuar pronunciamiento alguno con respecto a las ocasionadas en este recurso.
1.- Inadmita el recurso; o,
2.-Subsidiariamente, desestime el recurso; y
3.- En ambos casos, condene en costas a la entidad recurrente.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.
Fundamentos
El recurso de casación que enjuiciamos se interpuso por la representación procesal de la mercantil CODERE APUESTAS, S.A.U. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de octubre de 2013 , que declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución del Secretario de Estado de Hacienda del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 3 de octubre de 2012, por la que se desestima el recurso de alzada planteado contra la precedente resolución de la Dirección General de Ordenación del Juego de 12 de julio de 2012, por la que se aprueba la disposición que desarrolla los artículos 26 y 27 del Real Decreto 1613/2011, de 14 de noviembre , por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, regulación del juego, en lo relativo a los requisitos técnicos de las actividades de juego.
La Sala de instancia fundamenta la decisión de declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, en aplicación del artículo 69 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en relación con el artículo 19.1 a) del citado texto legal , con base en las siguientes consideraciones jurídicas:
La actora funda su legitimación en su interés por el cumplimiento de la legalidad, de la letra y espíritu de la Ley 13/11, que establece unas prohibiciones de carácter subjetivo que en ella se contienen y vedan de manera absoluta la intervención en todo tipo de juegos a los menores de edad, los incapacitados legalmente y aquellas personas que hubiesen solicitado que les sea prohibido el acceso al juego. Entiende que así lo establece el artículo apartado 2) cuando prohíbe la participación en los juegos objeto de la Ley a los menores de edad y los incapacitados legalmente o por resolución judicial, de acuerdo con lo que establezca la normativa civil, y las personas que voluntariamente hubiesen solicitado que les sea prohibido el acceso al juego o que lo tengan prohibido por resolución judicial firme.
Esa prohibición, sobre todo en los que a los menores de edad se refiere, considera que constituye una preocupación primordial para el legislador que, en el Preámbulo de la Ley, se reitera exhaustivamente una y otra vez.
Denuncia la parte actora que, pese a esa preocupación del legislador, el Reglamento establece de modo indebido y en vulneración del principio de jerarquía (que impone que un reglamento no puede infringir lo previsto en una ley), la posibilidad de excepcionar la necesidad de identificador del usuario del juego ' on line ' y, en consecuencia, la posibilidad de burlar esas prohibiciones subjetivas establecidas en la Ley.
[...] Tal preocupación del ahora recurrente es trasunto de un interés abstracto por lo que se proclama como cumplimiento de la ley, que institucionalmente no le corresponde más que al Ministerio Fiscal, y no se advierte que se presente conectado con un derecho subjetivo o interés personal y directo que pudiera sustentar la parte actora.
Hay materias en nuestro Ordenamiento Jurídico en que se reconoce por excepción la 'acción pública' a los particulares, mediante la cual y amparada en el mero interés por el cumplimiento de la legalidad y la salvaguarda de los intereses generales, se permite a los administrados la posibilidad de impugnar cualquier actuación administrativa sin tener alguna conexión directa que les ataña, esto es ni derecho subjetivo que defender ni tampoco interés legítimo. Ello sucede en materias de urbanismo, medio ambiente y patrimonio público, pero no en el ámbito regulado por las normas que en este procedimiento nos ocupan.
En este sentido, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 19.12.02 (RJ 2003/1266), manifiesta lo que sigue:
' (.....) el concepto de legitimación activa hace referencia a un título básico para el acceso a la jurisdicción que implica relación jurídico material entre la parte actora y el objeto procesal en atención al derecho o al interés legítimo cuya tutela se postula por aquélla, constituyendo así la aptitud para ser demandante en un proceso concreto y siendo un requisito necesario para que el órgano jurisdiccional pueda examinarla en cuanto al fondo en el sentido más propio del vocablo, debiendo ser casuística la respuesta a dicho problema de legitimación, sin que sea aconsejable ni una afirmación ni una negación indiferenciada para todos los casos, puesto que la clave para determinar si existe o no ese interés legítimo en la parte que se lo arroga en el proceso de impugnación de una resolución radica, muy en concreto, en que aquel concepto de interés legítimo a que se refiere el art. 28.1 a) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción en su versión aplicable (más amplio que el de interés directo al que expresamente aludía dicho precepto en su anterior redacción), equivale a titularidad potencial de una posición de beneficio o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría si ésta prosperara (sentencias del Tribunal Constitucional 143/1987, 60/1982, 62/1983, 257/1988 y 97/1991 y de esta Sala de 24 de enero y 22 de diciembre de 1997, 8 de febrero y 8 de noviembre de 2000, entre otras de igual significado), o, si se prefiere, al efecto positivo de ventaja en la esfera jurídica del accionante o a la eliminación de una carga, perjuicio o gravamen contra éste en el caso de que se estimara su pretensión, siempre bajo el entendimiento de que no basta como título legitimador un puro y simple interés por el respeto de la legalidad, salvo en supuestos de «acción pública», o de criterios de oportunidad por muy extenso que sea el significado que al interés público se atribuye a efectos de legitimación activa'.
Según establece el artículo 19.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante LJCA):
1 . Están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo:
a) Las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo.
En consecuencia, resulta aplicable el artículo 69.b) de la LJCA :
' La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes:
a) (.....).
b) Que se hubiera interpuesto por persona incapaz, no debidamente representada o no legitimada'.
Previamente, el Tribunal de instancia fija el objeto del recurso contencioso-administrativo y el marco jurídico aplicable, que, tras realizar su exégesis y comprobar que la resolución impugnada no innova el ordenamiento jurídico, permite entender que es conforme a Derecho, en los siguientes términos:
1.' La participación en los juegos objeto de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en adelante LRJ, requiere la previa identificación de los participantes en los mismos, salvo en los supuestos en los que, de conformidad con lo establecido en el número primero del artículo 26 del Real Decreto 1613/2011, de 14 de noviembre, la Comisión Nacional del Juego autorice la participación sin la previa identificación de los participantes '.
Por otro lado, se aprecia que dicho párrafo no es más que una mera reproducción de lo establecido en el número primero del artículo 26 del Real Decreto 1613/2011 , de 14 de noviembre , por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, regulación del juego, en lo relativo a los requisitos técnicos de las actividades de juego, que establece lo que sigue:
1. Los operadores establecerán los sistemas y mecanismos que faciliten la identificación de los participantes en los juegos. Excepcionalmente, atendiendo a las especiales condiciones de los medios empleados para la comercialización y desarrollo de los juegos, sobre la base de criterios de proporcionalidad y a solicitud motivada del operador, la Comisión Nacional del Juego podrá autorizar la participación sin la previa identificación de los participantes.
La simple enunciación de los apartados impugnados permiten entender sin dificultad que el apartado cuestionado no contiene ningún elemento nuevo, nada que innove el Ordenamiento Jurídico, sino una simple y mera remisión al artículo 26 del Real Decreto 1613/2011 , que no fue impugnado por el ahora recurrente cuando fue dictado y pretende hacerlo ahora de modo indirecto como se aprecia del suplico de la demanda.
Debemos traer a colación el artículo 52.2 de la Ley 3-0/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común :
'2. Las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquéllas tengan igual o superior rango a éstas'.
La aplicación de dicho precepto permite entender la conformidad a Derecho de la resolución impugnada, puesto que la misma no puede hacer otra cosa más que respetar y atenerse a lo regulado en las disposiciones generales, y esto es lo que hace cuando la resolución se limita a remitirse a ellas sin añadir contenido innovativo alguno.
[...] Ahora bien, como el recurrente cuestiona de modo indirecto el artículo 26.1 del Real Decreto por entender que contraviene los artículos 5.4 , 6.2 y 10.3 j) de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego .
Dichos preceptos establecen lo que sigue:
Artículo 5 Regulación de los juegos
4. La regulación o las bases preverán, dependiendo de la naturaleza del juego, los requisitos para evitar su acceso a los menores e incapacitados e impedir la utilización de imágenes, mensajes u objetos que puedan vulnerar, directa o indirectamente, la dignidad de las personas y los derechos y libertades fundamentales, así como cualquier forma posible de discriminación racial o sexual, de incitación a la violencia o de realización de actividades delictivas.
Artículo 6 Prohibiciones objetivas y subjetivas
2. Desde un punto de vista subjetivo, se prohíbe la participación en los juegos objeto de esta Ley a:
a) Los menores de edad y los incapacitados legalmente o por resolución judicial, de acuerdo con lo que establezca la normativa civil.
b) Las personas que voluntariamente hubieren solicitado que les sea prohibido el acceso al juego o que lo tengan prohibido por resolución judicial firme.
c) Los accionistas, propietarios, partícipes o titulares significativos del operador de juego, su personal directivo y empleados directamente involucrados en el desarrollo de los juegos, así como sus cónyuges o personas con las que convivan, ascendientes y descendientes en primer grado, en los juegos que gestionen o exploten aquéllos, con independencia de que la participación en los juegos, por parte de cualquiera de los anteriores, se produzca de manera directa o indirecta, a través de terceras personas físicas o jurídicas.
d) Los deportistas, entrenadores u otros participantes directos en el acontecimiento o actividad deportiva sobre la que se realiza la apuesta.
e) Los directivos de las entidades deportivas participantes u organizadoras respecto del acontecimiento o actividad deportiva sobre la que se realiza la apuesta.
f) Los jueces o árbitros que ejerzan sus funciones en el acontecimiento o actividad deportiva sobre la que se realiza la apuesta, así como las personas que resuelvan los recursos contra las decisiones de aquellos.
g) El Presidente, los consejeros y directores de la Comisión Nacional del Juego, así como a sus cónyuges o personas con las que convivan, ascendientes y descendientes en primer grado y a todo el personal de la Comisión Nacional del Juego que tengan atribuidas funciones de inspección y control en materia de juego.
h) Cualesquiera otras personas que una norma pueda establecer.
3. Con el fin de garantizar la efectividad de las anteriores prohibiciones subjetivas, la Comisión Nacional del Juego establecerá las medidas que, de acuerdo con la naturaleza del juego y potencial perjuicio para el participante, puedan exigirse a los operadores para la efectividad de las mismas. Asimismo, creará el Registro General de Interdicciones de Acceso al Juego y el Registro de Personas Vinculadas a Operadores de Juego, ambos de ámbito estatal.
Artículo 10 Licencias generales
3. La resolución de otorgamiento de licencia general recogerá el contenido que se determine reglamentariamente y, en todo caso, el siguiente:
j) Los sistemas, procedimientos o mecanismos establecidos, de acuerdo con la naturaleza del juego, para evitar el acceso por parte de las personas incursas en alguna de las prohibiciones subjetivas establecidas en el artículo 6 de esta Ley y especialmente los dirigidos a garantizar que se ha comprobado la edad de los participantes.
Por su parte, el artículo del Real Decreto 1613/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, en lo relativo a los requisitos técnicos de las actividades de juego, dispone sobre la identificación de los participantes, lo siguiente: 1. Los operadores establecerán los sistemas y mecanismos que faciliten la identificación de los participantes en los juegos. Excepcionalmente, atendiendo a las especiales condiciones de los medios empleados para la comercialización y desarrollo de los juegos, sobre la base de criterios de proporcionalidad y a solicitud motivada del operador, la Comisión Nacional del Juego podrá autorizar la participación sin la previa identificación de los participantes.
En todo caso, la identificación del participante y la comprobación de que no está incurso en ninguna de las prohibiciones subjetivas a las que se refieren las
letras a ),
b ) y
c) del número segundo del artículo 6 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo , de regulación del juego, será condición imprescindible para el cobro de los premios obtenidos cualquiera que sea su importe y naturaleza.
El recurso de casación se articula en la formulación de dos motivos de casación, que se fundan al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo.
En el primer motivo de casación se denuncia la infracción del artículo 19.1 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución española , en cuanto el Tribunal de instancia ha declarado la falta de legitimación activa de Codere Apuestas, S.A.U. para interponer el recurso contencioso-administrativo, sin tener en cuenta que dicha sociedad mercantil, que es una reputada sociedad gestora de la industria del juego, tiene interés legítimo -tanto de carácter profesional como económico- en impugnar la validez del artículo 26 del Real Decreto 1613/2011, de 14 de noviembre , por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, en lo relativo a los requisitos técnicos de las actividades de juego, que contraviene el texto explicíto de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, que exige la previa comprobación de la identidad del sujeto jugador, y para hacerlo a través de la vía indirecta de solicitar el planteamiento de cuestión de ilegalidad.
El segundo motivo de casación imputa a la sentencia recurrida la infracción de la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo sobre el concepto y alcance de lo que significa el «interés legítimo», que habilita al demandante para el ejercicio de su pretensión, invocando las sentencias de 4 de febrero de 2004 , 17 de noviembre de 2004 , 20 de febrero de 2013 y 27 de septiembre de 2013 .
El primer y el segundo motivos de casación, fundamentados en la infracción del artículo 19.1 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución , y de la jurisprudencia que lo interpuesta, que, por la conexión que apreciamos en su desarrollo argumental, examinamos conjuntamente, deben ser acogidos. Consideramos que la Sala de instancia ha realizado una interpretación inadecuada del concepto de interés legítimo, a que alude el artículo 19.1 a) de la mencionada Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa, como presupuesto de la legitimación procesal, al sostener que procede inadmitir el recurso contencioso-administrativo, al no apreciar que la parte actora se halle legitimada para impugnar la resolución de la Dirección General de Ordenación del Juego de 12 de julio de 2012, porque únicamente invoca el interés por el cumplimiento de la legalidad, y, concretamente, de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en relación con la necesidad de identificar al usuario de los juegos de apuestas on line, que por su abstracción se considera insuficiente, pues no tiene en cuenta que la mercantil recurrente en la instancia también esgrimía como título legitimador para entablar la acción procesal ser titular de una licencia de juego on line para operar en España, por lo que estaba interesada en que no se otorguen licencias a otros operadores que pretendan realizar esa actividad sin ajustarse a las formalidades y requisitos establecidos expresamente en la citada Ley 13/2011, de 27 de mayo.
En efecto, procede precisar que no compartimos, por su excesivo rigor formalista, el criterio sustentado por la Sala de instancia, en lo que respecta a considerar que la mercantil Codere Apuestas, S.A.U., no se halla legitimada para impugnar la resolución de la Dirección General de Ordenación del Juego de 12 de julio de 2012, por la que se aprueba la disposición que desarrolla los artículos 26 y 27 del Real Decreto 1613/2011, de 14 de noviembre , por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, regulación del juego, en lo relativo a los requisitos técnicos de las actividades de juego, pues observamos que en el escrito de demanda y en el escrito de alegaciones que formalizó al proveído de 8 de noviembre de 2013, no se limitaba a exponer, en apoyo de que se reconozca su legitimación, la preocupación porque se cumpla la letra y el espíritu de la Ley 13/2011, y pretende, a través de entablar la acción procesal contra la citada resolución, que el Tribunal de instancia plantease cuestión de ilegalidad contra el artículo 26 del Real Decreto 1613/2011 , con el objeto de que este Tribunal Supremo depure el ordenamiento jurídico, ya que aduce también que la aplicación de las disposiciones reglamentarias y administrativas impugnadas afectaba al ejercicio de su actividad de gestión de juego on line, habiendo interpuesto recursos contencioso-administrativos contra la concesión de licencias, precisamente por carecer los pliegos de prescripciones técnicas relativas a los mecanismos de acreditación, suficientes para garantizar la identidad de los participantes en juegos que se desarrollan a través de medios telemáticos.
En este sentido, cabe poner de relieve, de conformidad con la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso- Administrativa del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 26 de junio de 2007 (RC 9763/2004 ), que, aunque la mera invocación de intereses profesionales o económicos de carácter competitivo no resulta suficiente para justificar la legitimación ad causam del recurrente, en cuanto es exigible que se acredite que la actuación administrativa impugnada afecta de modo efectivo a sus propios derechos o intereses, y que se demuestre que la estimación del recurso contencioso-administrativo le reportará alguna ventaja, beneficio o utilidad jurídica, consideramos que, en el supuesto enjuiciado, la acción impugnatoria resulta procedente en cuanto de las alegaciones expuestas por la mercantil actora en defensa de su legitimación se deduce que la estimación del recurso contencioso-administrativo y la anulación del artículo 26 del Real Decreto 1613/2011, de 14 de noviembre , incide directamente en sus intereses al condicionar de forma efectiva, y no sólo potencialmente, el desarrollo de su actividad de gestión de juegos y apuestas.
Es preciso recordar, a estos efectos, que la legitimación, que constituye un presupuesto inexcusable del proceso, según se deduce de la doctrina de esta Sala (STS de 14 de octubre de 2003 [ R 56/2000], de 7 de noviembre de 2005 [ R 64/2003 ] y de 13 de diciembre de 2005 [ R 120/2004 ]), así como de la jurisprudencia constitucional ( STC 65/94 ), implica, en el proceso contencioso-administrativo, la existencia de una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión deducida en el recurso contencioso-administrativo, en referencia a un interés en sentido propio, identificado y específico, de tal forma que la anulación del acto o la disposición impugnados produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto ( SSTC 105/1995, de 3 de julio, F. 2 ; 122/1998, de 15 de junio, F. 4 y 1/2000, de 17 de enero , F. 4).
El concepto de interés legítimo, base de la legitimación procesal a que alude el artículo 19 de la Ley jurisdiccional contencioso- administrativa, que debe interpretarse a la luz del principio pro actione que tutela el artículo 24 de la Constitución ( STC 45/2004, de 23 de marzo ), equivale a la titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta.
Sabido es que
este Tribunal Supremo reiteradamente ha declarado, según se refiere en las sentencias de 7 de abril de 2005 (RC 5572/2002 )
con cita de las sentencias de 29 de octubre de 1986 ,
18 de junio de 1997 y
de 22 de noviembre de 2001 (RC 2134/1999 ),
Pero distinta de la anterior es la legitimación
Por ello, apreciamos que el pronunciamiento de la Sala de instancia de declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de Codere Apuestas, S.A.U., conculca la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en las mencionadas sentencias de 4 de febrero de 2004 , 17 de noviembre de 2004 , 20 de febrero de 2013 y 27 de septiembre de 2013, porque, si bien en la sentencia del Pleno de esta Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2014 (RC 4453/2012 ), que invoca el Abogado del Estado en su escrito de oposición, sostuvimos que «el mero interés de legalidad no constituye, sin más, interés legitimo suficiente como para habilitar el acceso a la jurisdicción, sin que ello suponga una interpretación contraria al principio pro actione», y que tampoco es suficiente que exista una relación entre la disposición que pretende impugnarse y el objeto de la persona jurídica que entabla la acción procesal, ya que es necesario que pueda repercutir, directa o indirectamente, para de modo efectivo y acreditado en la esfera jurídica del accionante, no de manera hipotética, abstracta, general o potencial, ello no obsta a que deba reconocerse la legitimación activa de la parte demandante en un proceso contencioso-administrativo cuando, además de esgrimir un interés abstracto, en defensa de la legalidad, en aras -en este caso- de proteger a los menores e incapaces, a los que alcanza la prohibición establecida en el artículo 6.2 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo , fundamenta su pretensión anulatoria de la resolución administrativa en que su aplicación produce una lesión efectiva a sus derechos e intereses legítimos, en la medida -como acontece en el presente supuesto-, en que una flexibilización de los sistemas y mecanismos que deben implementar los operadores para facilitar la identificación de los participantes en los juegos, puede afectar al desarrollo de su actividad en condiciones de transparencia, objetividad y no discriminación.
En suma, estimamos que la decisión de la Sala de instancia de inadmitir el recurso contencioso-administrativo con base en la aplicación del artículo 69 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no es respetuosa con el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución , que comporta, según reitera el Tribunal Constitucional en la sentencia 30/2004, de 4 de marzo , como contenido esencial primario el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, imponiendo al juez, para garantizar la concretización expansiva de este derecho fundamental, una interpretación razonable y no arbitraria de los presupuestos y cláusulas procesales que no suponga una aplicación rigorista, excesivamente formal, o desproporcionada en relación con los fines que preserva el proceso, de modo que la declaración de inadmisión sólo puede fundarse en la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental, adoptada en la observancia de estos fundamentos hermenéuticos constitucionales.
Asimismo, consideramos que el pronunciamiento de la Sala de instancia no es acorde con el derecho a un proceso equitativo, que garantiza el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , ratificado por España por Instrumento de 29 de septiembre de 1979, que constituye para los órganos judiciales una fuente interpretativa prevalente del derecho a la tutela judicial efectiva de conformidad con el artículo 10.2 de la Constitución , exige que los órganos judiciales contencioso-administrativos al examinar las causas de inadmisión, respeten el principio de proporcionalidad entre las limitaciones impuestas al derecho de acceso a un tribunal para que examine el fondo del recurso y las consecuencias de su aplicación. ( Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de noviembre de 2004 . Caso Sáez Maeso contra España).
En consecuencia con lo razonado procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil CODERE APUESTAS, S.A.U. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de octubre de 2013, dictada en el recurso contencioso- administrativo número 1888/2012 , que casamos.
Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.2 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, procede examinar el fondo del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil CODERE APUESTAS, S.A.U. contra la resolución del Secretario de Estado de Hacienda del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 3 de octubre de 2012, por la que se desestima el recurso de alzada planteado contra la precedente resolución de la Dirección General de Ordenación del Juego de 12 de julio de 2012, por la que se aprueba la disposición que desarrolla los artículos 26 y 27 del Real Decreto 1613/2011, de 14 de noviembre , por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, regulación del juego, en lo relativo a los requisitos técnicos de las actividades de juego, en que se pretende también que, una vez se dicte sentencia estimatoria, se plantee cuestión de ilegalidad ante el Tribunal Supremo para que declare ilegal y nulo el primer párrafo del artículo 26.1 del Real Decreto 1613/2011 , por contravenir los artículos 5.4 , 6.2 y 10.3 j) de la Ley 13/2011, de 27 de mayo .
La pretensión anulatoria del apartado Dos.1 de la Sección Segunda del Anexo I de la resolución de la Dirección General de Ordenación del Juego de 12 de julio de 2012, que dispone que «salvo en los supuestos en los que, de conformidad con lo establecido en el n° 1° del artículo 26 del Real Decreto 1613/2011, de 14 de noviembre, la Comisión Nacional del Juego autorice la participación sin la previa identificación de los participantes», por ende del artículo 26.1 del Real Decreto 1613/2011, de 14 de noviembre , que da cobertura jurídica a dicha disposición, no puede ser acogida, pues rechazamos que la habilitación que se efectúa a la Comisión Nacional del Juego para que, en excepcionales supuestos, autorice la participación en juegos sin la necesidad de que los participantes se identifiquen previamente, conculque, por incurrir en un exceso reglamentario, el artículo 6.2 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo , de regulación del juego, en cuanto contraviene la letra y el espíritu de la citada Ley del juego, de evitar que los menores de edad y los incapacitados legalmente y demás sujetos incursos en las prohibiciones subjetivas de carácter absoluto, puedan participar en este tipo de juegos por razones de «moral pública», ya que estimamos que dicho reproche, en los estrictos términos formulados en el escrito rector del proceso contencioso-administrativo, carece de fundamento, debido a que el Gobierno está facultado para desarrollar el contenido de la mencionada Ley del juego, en virtud de la disposición final segunda de la Ley 13/2011, de 27 de mayo , y que, el ejercicio de la potestad reglamentaria se ha efectuado de forma equilibrada, ponderando los intereses públicos y privados concurrentes.
En efecto, consideramos que, tal como sostiene el Consejo de Estado en su Dictamen de 3 de noviembre de 2011, no cabe oponer objeciones de ilegalidad a la regla contenida en el inciso cuestionado del artículo 26.1 del Real Decreto 1613/2011, de 14 de noviembre , por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, regulación del juego, que faculta a la Comisión Nacional del Juego a que autorice la participación en juegos de personas sin exigir la previa identificación, en cuanto sostenemos que dicha disposición reglamentaria no puede entenderse como una denegación o dispensa general del cumplimiento de las prohibiciones subjetivas contempladas en el artículo 6.2 de la Ley 13/2011 . Ésta previsión reglamentaria se justifica por tratar de armonizar equilibradamente -en atención a las características y naturaleza del juego- el desarrollo de determinados juegos que se realicen por medios telemáticos, atemperándose la obligación impuesta a los operadores de exigir que se identifiquen los participantes en los juegos y de comprobar que no están incursos en ninguna de la prohibiciones subjetivas contempladas en el artículo 6 de la Ley del juego, con la carga de verificar los datos que identifican al jugador cuando pretenda el cobro de los premios obtenidos.
En este sentido, cabe destacar que, tal como aduce la letrada defensora de la mercantil Electraworks (España) PLC, que compareció como parte codemandada en el proceso de instancia, la parte actora elude precisar de forma convincente cuáles son las supuestas ilegalidades en que incurre el artículo 26.1 del Real Decreto 1613/2011, de 14 de noviembre , pues «se dispersa en considerar cuestiones ajenas al objeto del recurso contencioso-administrativo, lo que resulta determinante para que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo confirme el juicio de legalidad de la resolución impugnada que hizo la Sala de instancia, y, en consecuencia, no aprecie que concurran los presupuestos exigidos en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , para declarar la nulidad de pleno derecho de la mencionada disposición reglamentaria.
A esta conclusión jurídica, respecto de la desestimación del recurso contencioso-administrativo, no cabe oponer la prueba documental aportada con la demanda formalizada en el proceso de instancia, que se da por reproducida por Auto de 30 de abril de 2013, y, en particular, la valoración del informe elaborado por la mercantil Informática Forense, S.L., en cuanto las circunstancias alegadas, relativas a la utilización en juegos on line de identidades ficticias y al funcionamiento del registro del usuario, no tienen relevancia para alterar el pronunciamiento de ser conformes a Derecho las resoluciones y disposiciones impugnadas.
Procede, en consecuencia, desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto representación procesal de la mercantil CODERE APUESTAS, S.A.U. contra la resolución del Secretario de Estado de Hacienda del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 3 de octubre de 2012, por la que se desestima el recurso de alzada planteado contra la precedente resolución de la Dirección General de Ordenación del Juego de 12 de julio de 2012, por la que se aprueba la disposición que desarrolla los artículos 26 y 27 del Real Decreto 1613/2011, de 14 de noviembre , por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, regulación del juego, en lo relativo a los requisitos técnicos de las actividades de juego.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia, ni las originadas en el proceso casacional.
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución.
Fallo
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Jose Maria del Riego Valledor.- Diego Cordoba Castroverde.- Rubricados.