Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 5285/2010 de 21 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil doce.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 5.285/2.010, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA, representado por el Procurador D. Antonio Mª Álvarez-Buylla Ballesteros, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 8 de julio de 2.010 en el recurso contencioso-administrativo número 188/2.009 , sobre devolución de exceso de ayuda comunitaria de los fondos de cohesión recibida para el grupo de proyectos "Saneamiento de Zaragoza".

Es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 8 de julio de 2.010 , por la que se declaraba la inadmisión del recurso promovido por el Ayuntamiento de Zaragoza contra la comunicación de la Dirección General de Fondos Comunitarios del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 23 de diciembre de 2.008. Por ésta se hacía saber al citado Ayuntamiento que debía proceder a la devolución del exceso de ayuda comunitaria en fondos de cohesión recibida por el grupo de proyectos 96-11- 61-018 "Saneamiento de Zaragoza" por importe de 3.106.966 euros.

SEGUNDO .- Notificada la sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación del Secretario judicial de fecha 7 de septiembre de 2.010, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO .- Emplazadas las partes, la representación procesal del Ayuntamiento de Zaragoza ha comparecido en forma en fecha 17 de septiembre de 2.010, mediante escrito interponiendo recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, formulando un único motivo por infracción del artículo 25 de la misma Ley jurisdiccional , de los artículos 41 y 42 de la ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , del artículo 24 de la Constitución y de la jurisprudencia.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que, con casación y anulación de la impugnada, se declare la admisión del recurso formulado y, si procediere, anule la actuación administrativa impugnada y condene a la Administración del Estado a que cese en la reclamación de 3.106.966 euros efectuada al Ayuntamiento de Zaragoza a través de la misma, sin perjuicio de las resultas del procedimiento de reintegro establecido por las normas legales.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 3 de noviembre de 2.010.

CUARTO .- Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que el mismo sea desestimado y confirmando la recurrida, con condena en costas a la parte recurrente.

QUINTO .- Por providencia de fecha 7 de noviembre de 2.011 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 6 de marzo de 2.012, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto y planteamiento del recurso de casación.

El Ayuntamiento de Zaragoza impugna en casación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictada el 8 de julio de 2.010 en relación con la devolución de un exceso de ayuda comunitaria en fondos de cohesión. La Sentencia inadmitió el recurso contencioso administrativo entablado por el Ayuntamiento con las siguientes razones:

" PRIMERO .- Se interpone Recurso contencioso administrativo contra Resolución presunta del Ministro de Economía y Hacienda por la que se desestima el requerimiento formulado por el AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA, hoy actor, al amparo del art. 44 de la ley jurisdiccional , a fin de que cese o anule las actuaciones tendentes a exigir el pago de 3.106.966 euros en concepto de reintegro de exceso percibido del Fondo de Cohesión Europeo.

Constituyen un antecedente del presente recurso los siguientes hechos:

-. El día 23 de diciembre de 2008 (recibido el día 28 de diciembre de 2008) el Ministerio de Economía y Hacienda se dirige al Ayuntamiento actor, con el siguiente tenor literal:

" Estimado amigo: con motivo de la Nota de Adeudo nº 3230813454 recibida de la Comisión Europea, se comunica que se debe proceder a la devolución del exceso de ayuda percibida en el grupo de proyectos 96-11-61-018 "Saneamiento en Zaragoza". Con el fin de regularizar esta situación se solicita al Ayuntamiento de Zaragoza el reintegro del exceso de ayuda comunitaria recibida, por importe de 3.106.966,00 euros mediante ingreso en la Delegación de Hacienda correspondiente, aplicado al concepto "57.320.441" Fondo de Cohesión, antes del 15 de enero de 2009. "

-. El día 28 de enero de 2009 el Ayuntamiento de Zaragoza, representado por su Alcalde, dirigió escrito al Ministro de Economía y Hacienda al amparo del art. 44 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa , solicitando " anule, retire o cese en la petición del ingreso a la que se refiere el encabezamiento de este escrito " y solicitando, por medio de Otrosí la suspensión de la ejecución del mismo.

-. El día 17 de septiembre de 2009 el Ministro de Economía y Hacienda dictó resolución de reintegro en el expediente relativo al Grupo de Proyectos 96-11-61-018 recurrido en reposición por el Ayuntamiento actor.

SEGUNDO .- Los motivos de impugnación alegados por la recurrente son los siguientes:

-. Mientras se halle en trámite y pendiente de resolución un litigio entre el Reino de España y la Comisión Europea no es procedente que la Administración del Estado reclame a la entidad local actora el pago de una cantidad cuya procedencia se halla pendiente de determinación por el Tribunal de Justicia Europeo.

-. Por aplicación de las normas de derecho interno no cabe que la Administración del Estado reclame la cantidad cuyo pago solicita.

Por su parte el Abogado del Estado alega una causa de inadmisión del recurso:

-. No existe un acto expreso o presunto que ponga fin a la vía administrativa susceptible de ser recurrido ( Art. 69 letra... en relación con el 25), el Ministerio en la carta origen del recurso comunica la Decisión de la Comisión al Ayuntamiento de Zaragoza, señalando la procedencia del reintegro, pero sin agotar la vía administrativa. El procedimiento es el previsto en la Ley 38/2003 de Subvenciones .

En cuanto al fondo considera que no es obligatorio que la devolución se haga por el ente que recibió y gestionó la subvención pero tampoco es obligatorio que sea el Estado miembro y no el ente que recibió la ayuda quién tenga que hacerse cargo de la devolución. En este caso es de aplicación lo dispuesto en la Ley de Subvenciones, concretamente en el art. 7 puntos 1 y 2 .

TERCERO -. Es preciso examinar en primer lugar la causa de inadmisión del recurso alegada por el Abogado del Estado, y frente a la que la actora no realiza alegación alguna en su escrito de conclusiones.

El artículo 69 de la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa establece:

" La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes:

a. Que el Juzgado o Tribunal Contencioso-administrativo carezca de jurisdicción.

b. Que se hubiera interpuesto por persona incapaz, no debidamente representada o no legitimada.

c. Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación.

d. Que recayera sobre cosa juzgada o existiera litispendencia.

e. Que se hubiera presentado el escrito inicial del recurso fuera del plazo establecido. "

Por su parte el artículo 25 de dicha Ley señala:

" 1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. "

La lectura del acto administrativo impugnado, reproducido en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, plantea dudas iniciales sobre su naturaleza, dudas que se despejan no solo con la lectura de la Ley 38/2003 General de Subvenciones, sino de las actuaciones obrantes en autos, singularmente la resolución de 17 de septiembre de 2009, y el recurso de reposición interpuesto contra la misma por la parte actora.

El Capítulo II de la Ley 38/2003 regula el procedimiento de reintegro en los siguientes términos:

" Artículo 41 . Competencia para la resolución del procedimiento de reintegro.

1. El órgano concedente será el competente para exigir del beneficiario o entidad colaboradora el reintegro de subvenciones mediante la resolución del procedimiento regulado en este capítulo, cuando aprecie la existencia de alguno de los supuestos de reintegro de cantidades percibidas establecidos en el artículo 37 de esta Ley.

2. Si el reintegro es acordado por los órganos de la Unión Europea, el órgano a quien corresponda la gestión del recurso ejecutará dichos acuerdos.

3. Cuando la subvención haya sido concedida por la Comisión Europea u otra institución comunitaria y la obligación de restituir surgiera como consecuencia de la actuación fiscalizadora, distinta del control financiero de subvenciones regulado en el título III de esta Ley, correspondiente a las instituciones españolas habilitadas legalmente para la realización de estas actuaciones, el acuerdo de reintegro será dictado por el órgano gestor nacional de la subvención. El mencionado acuerdo se dictará de oficio o a propuesta de otras instituciones y órganos de la Administración habilitados legalmente para fiscalizar fondos públicos.

Artículo 42 . Procedimiento de reintegro.

1. El procedimiento de reintegro de subvenciones se regirá por las disposiciones generales sobre procedimientos administrativos contenidas en el título VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de las especialidades que se establecen en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo.

2. El procedimiento de reintegro de subvenciones se iniciará de oficio por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa, bien como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos o por denuncia. También se iniciará a consecuencia del informe de control financiero emitido por la Intervención General de la Administración del Estado.

3. En la tramitación del procedimiento se garantizará, en todo caso, el derecho del interesado a la audiencia.

4. El plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de reintegro será de 12 meses desde la fecha del acuerdo de iniciación. Dicho plazo podrá suspenderse y ampliarse de acuerdo con lo previsto en los apartados 5 y 6 del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Si transcurre el plazo para resolver sin que se haya notificado resolución expresa, se producirá la caducidad del procedimiento, sin perjuicio de continuar las actuaciones hasta su terminación y sin que se considere interrumpida la prescripción por las actuaciones realizadas hasta la finalización del citado plazo.

5. La resolución del procedimiento de reintegro pondrá fin a la vía administrativa. "

En el expediente administrativo obra, entre otros documentos, la decisión de la Comisión de 25 de junio de 2008 que en su artículo 2 (página 296 del expediente de control) establece que " El Reino de España adoptará las medidas oportunas para informar de la presente Decisión a los beneficiarios finales interesados ".

Igualmente se ha aportado a los autos la resolución de reintegro, que recoge entre sus antecedentes lo siguiente:

" Previo a iniciar el trámite para dictar cualquier orden o resolución de reintegro, mediante escrito de 23 de diciembre de 2008, la Autoridad de Pagos española informó al Ayuntamiento de Zaragoza de la recepción de la Nota de Adeudo antes citada y de la necesidad de que abonase el exceso de ayuda comunitaria percibido con cargo al grupo de proyectos 96-11-61-018 "Saneamiento de Zaragoza" por importe de 3.106.966,00 euros "

Igualmente se hace constar que " Sin haberse iniciado el procedimiento de reintegro... el Ayuntamiento de Zaragoza interpuso recurso contencioso-administrativo ".

Del conjunto de estos hechos y teniendo a la vista los preceptos legales reproducidos resulta a juicio de esta Sala, que como alega el Abogado del Estado concurre una causa de inadmisión, ya que el acto administrativo impugnado no pone fin a la vía administrativa ni la agota en relación con la obligación de reintegro de las sumas litigiosas.

De cuanto queda expuesto resulta la inadmisión del presente recurso." (fundamentos jurídicos primero a tercero)

El recurso se articula mediante un único motivo acogido al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . En él se denuncia la infracción del artículo 25 de la propia Ley jurisdiccional , de los artículos 41 y 42 de la Ley General de Subvenciones (Ley 38/2003, de 17 de noviembre) y del artículo 24 de la Constitución , todo ello como consecuencia de la supuestamente indebida inadmisión del recurso.

SEGUNDO .- Sobre la procedencia de la interposición del recurso contencioso administrativo a quo .

Entiende el Ayuntamiento recurrente que el acto frente al que se ha interpuesto el recurso contencioso administrativo no es un simple antecedente, sino que es una actuación que decide el fondo del asunto, impide la continuación del procedimiento y genera indefensión, ya que le conmina a ingresar el importe de la devolución sin otorgar posibilidad de defensa alguna. De hecho, afirma, lo ocurrido después de dicha actuación (el inicio del procedimiento de reintegro) corrobora que previamente se había actuado por la vía de hecho y que es debido a la reacción del afectado cuando se opta por actuar por la vía de derecho.

No tiene razón el Municipio recurrente y debe desestimarse el motivo. En efecto, el escrito enviado por el Ministerio de Economía y Hacienda el 23 de diciembre de 2.008 y que se reproduce en el fundamento primero de la Sentencia de instancia no es, en modo alguno, una "actuación de hecho", como pretende el Ayuntamiento de Zaragoza. Es, con toda evidencia una comunicación en relación con el estado de una determinada ayuda (la necesidad de reintegrar el exceso de ayuda comunitaria recibida), que precede a la iniciación del procedimiento de reintegro, frente al que la parte recurrente tiene abiertas en todo caso las acciones que estime pertinentes. Lo que no impide, evidentemente, que pudiera proceder a la devolución reclamada aun antes de que se iniciase formalmente dicho procedimiento.

Basta añadir a lo anterior que dicha comunicación no sólo no puede calificarse como una vía de hecho y que no constituye un acto que ponga fin a la vía administrativa -en puridad, tan solo iniciada con dicha comunicación como un acto previo al procedimiento de reintegro propiamente dicho-, sino que se trata de una comunicación informativa obligada por la propia decisión de la Comisión Europea sobre la reclamación de devolución de los excesos percibidos por la ayuda de referencia, tal como se recoge en el fundamento de tercero de la Sentencia de instancia.

TERCERO .- Conclusión y costas.

De conformidad con lo expuesto procede la desestimación del recurso de casación, con imposición de las costas causadas a la parte que lo ha sostenido en aplicación de lo establecido en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Fallo

Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Zaragoza contra la sentencia de 8 de julio de 2.010 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 188/2.009 . Se imponen las costas de la casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Firmado.-