Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 5398/2006 de 26 de Mayo de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de mayo de dos mil nueve

VISTO el recurso de casación núm. 5398/2006, interpuesto por la Procuradora Doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, en representación el GRUP D'ESTUDI I PROTECCIÓ DELS ECOSISTEMES DEL CAMP (GEPEC), con asistencia de Letrado, contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de junio de 2006, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 99/2003, seguido contra la resolución de la Dirección General de Energía y Minas del Departamento de Industria, Comercio y Turismo de la Generalidad de Cataluña de 24 de mayo de 2001, por la que se otorga a la empresa «La Tossa del Vent, S.L.» la autorización administrativa de un parque eólico y sus instalaciones eléctricas en el término de Prat del Comte. Han sido partes recurridas la entidad mercantil LA TOSSA DEL VENT, S.L., representada por la Procuradora Doña María Jesús González Díez, y la GENERALIDAD DE CATALUÑA, representada por el Procurador Don Francisco Velasco-Muñoz Cuéllar.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso contencioso-administrativo número 99/2003, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia de fecha de 23 de junio de 2006 , cuyo fallo dice literalmente:

« DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre y representación de Grup d'Estudi i Protecció dels Ecosistemes del Camp (GEPEC), contra la resolución de la Dirección General d'Energía i Mines del Departament d'Industria, Comerç i Turisme de la Generalitat de Catalunya de 20 (sic) de mayo de 2001, otorgando a "TOSSA DEL VENT S.L." autorización administrativa para el parque eólico Col Ventós. Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes .».

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia preparó la representación procesal del GRUP D'ESTUDI I PROTECCIÓ DELS ECOSISTEMES DEL CAMP (GEPEC) recurso de casación, que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, tuvo por preparado mediante providencia de fecha 7 de septiembre de 2006 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.- Emplazadas las partes, la representación procesal del GRUP D'ESTUDI I PROTECCIÓ DELS ECOSISTEMES DEL CAMP (GEPEC) recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 27 de octubre de 2006 , presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

« Que tenga por presentado este escrito y su copia, se sirva tener por preparado en tiempo y forma recurso de casación contra expresada resolución, emplazando a las partes para su comparecencia ante este Tribunal .».

CUARTO.- La Sala, por Auto de 21 de junio de 2007 , admitió el recurso de casación.

QUINTO.- Por providencia de la Sala de fecha 12 de septiembre de 2007 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (la entidad mercantil LA TOSSA DEL VENT, S.L. y la GENERALIDAD DE CATALUÑA) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso, lo que efectuaron con el siguiente resultado:

1º.- El Letrado de la GENERALIDAD DE CATALUÑA, en escrito presentado el día 19 de octubre de 2007, expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

« que tenga por presentado este escrito, con sus copias; por hechas las manifestaciones que en él se contienen y, de conformidad con las mismas, dicte sentencia declarando la desestimación del recurso de casación interpuesto por la asociación GRUP D'ESTUDI I PROTECCIÓ D'ECOSISTEMES DEL CAMP (GEPEC) contra la Sentencia núm. 581/2006, de fecha 23 de junio de 2006 , dictada por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJC en el recurso contencioso administrativo núm. 99/2003 ; con expresa imposición de las costas a la recurrente .».

2º.- La Procuradora Doña María Jesús González Díez, en representación de la entidad mercantil LA TOSSA DEL VENT, S.L., en escrito presentado el día 23 de octubre de 2007, expuso, asimismo, los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

« que tenga por presentado este escrito con las manifestaciones en él contenidas, se sirva admitirlo, lo una a los autos de su razón y en sus méritos tenga por opuesta a esta representación en tiempo y forma al recurso de Casación planteado de contrario contra la sentencia dictada con fecha 23 de junio de 2006 (recurso 99/03 ) y previos los trámites legales oportunos, dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de casación planteado de contrario, confirmándose la Sentencia objeto de casación en todos sus extremos, con expresa imposición de las costas a la adversa .».

SEXTO.- Por providencia de fecha 23 de febrero de 2009, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat , y se señaló este recurso para votación y fallo el día 19 de mayo de 2009, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el objeto del recurso de casación.

Constituye el objeto del presente recurso de casación que enjuiciamos la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de junio de 2006 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal del GRUP D'ESTUDI I PROTECCIÓ DELS ECOSISTEMES DEL CAMP (GEPEC) contra la resolución de la Dirección General de Energía y Minas del Departamento de Industria, Comercio y Turismo de la Generalidad de Cataluña de 24 de mayo de 2001, por la que se otorga a la empresa LA TOSSA DEL VENT, Sociedad Limitada, la autorización administrativa de un parque eólico y sus instalaciones eléctricas en el término de Part del Comte (expediente 97/707).

SEGUNDO.- Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

La Sala de instancia fundamenta el pronunciamiento de desestimación del recurso contencioso-administrativo con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

« [...] Como ya se dijo en nuestra sentencia número 234, de 18 de marzo de 2005 (recurso 239/2004 ), con ocasión de tratarse entonces de la resolución del Director General d' Energía i Mines de 8 de julio de 1999, otorgando a «Corporación Eólica Catalana, S.L». autorización para el parque eólico de «Les Costes», así como de las instalaciones eléctricas de interconexión en los términos municipales de Colldejou, Pratdip, Vilanova d' Escornalbou y Mont-roig del Camp, el anexo del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio , de Evaluación de Impacto Ambiental, al que remite su artículo 1, no recoge los parques eólicos, sino que fue el Real Decreto Ley 9/2000, de 6 de octubre , de modificación del anterior, el que en el apartado 9 del grupo 10 de su anexo I incluyó los parques eólicos que tuviesen más de 10 aerogeneradores (lo que no ocurre en el caso, donde sólo se autorizan 10) De igual forma, el apartado 1.7 del anexo II de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de Intervención Integral de la Administración Ambiental en Catalunya , recoge como una de las actividades sometidas al régimen de licencia ambiental y que requiere informe preceptivo emitido por el órgano ambiental competente de la Administración de la Generalitat la de parque eólico pero, de conformidad con lo dispuesto en su disposición transitoria cuarta , en relación con su disposición final, según redacción dada por la Ley 1/1999, de 30 de marzo , a la solicitud de autorización administrativa presentada el 1 de junio de 1999 no le eran de aplicación sus determinaciones, ya que la Ley no entró en vigor hasta el 30 de junio de 1999 , sin perjuicio de que pudieran serlo a cualquier proyecto ejecutivo o licencia ambiental a autorizar con posterioridad.

La producción de energía eléctrica en régimen especial está sujeta a autorización administrativa y su regulación contenida en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , donde se establece que los solicitantes de estas autorizaciones deberán acreditar las condiciones técnicas y de seguridad de las instalaciones propuestas, el adecuado cumplimiento de las condiciones de protección del medio ambiente y la capacidad legal, técnica y económica adecuadas al tipo de producción a desarrollar y que las autorizaciones administrativas se otorgarán sin perjuicio de las concesiones y autorizaciones que sean necesarias, de acuerdo con otras disposiciones que resulten aplicables y en especial las relativas a la ordenación del territorio y al medio ambiente (artículo 28.2. y 3 ), quedando los productores, a tenor de su artículo 30.1 .e) obligados a cumplir adecuadamente las condiciones establecidas de protección del medio ambiente. Respecto del transporte de energía eléctrica de autorización de las instalaciones se encuentra sometida a un régimen similar al anterior, contenido en los artículos 36 y 37 de la misma Ley .

Y, no resultando de aplicación al caso de autos el régimen de declaración de impacto ambiental dispuesto en el artículo 4 de Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio , ni las disposiciones del Real Decreto Ley 9/2000, de 6 de octubre , de modificación del anterior (en cuanto referidas a parques eólicos con más de 10 aerogeneradores), ni, por razones temporales, las del artículo 29 de la Ley 3/1998, de 27 de febrero , no cabe reconocer carácter vinculante a los informes emitidos por el Departament d' Agricultura, Ramaderia i Pesca y el Departament de Medi Ambient, pudiendo la Administración competente someter la autorización a las condiciones que estime convenientes en protección del medio ambiente, en atención a lo establecido en los artículos 28 y 36 de la Ley del sector Eléctrico.

Por lo demás, a salvo y en relación con lo anterior, ninguna prueba definitiva ha propuesto la actora, singularmente de carácter pericial contradictorio, tendente a la acreditación de los hechos y datos objetivos en que sustenta el resto de sus pretensiones, muy particularmente en el referido a que los cuatro parques eólicos próximos existentes representen una unidad o una actuación conjunta, y a la incompatibilidad del aquí autorizado con la riqueza faunística, botánica y paisajística de la zona, en especial referencia a las águilas real y perdicera, al halcón peregrino, al búho real y al buitre leonado; todo ello exhaustivamente analizado en la sentencia de 16 de marzo de 200 (R.120/03 ) .».

TERCERO.- Sobre la improsperabilidad del recurso de casación.

El escrito de interposición del recurso de casación, formulado por la representación procesal del GRUP D'ESTUDI I PROTECCIÓ DELS ECOSISTEMES DEL CAMP, adolece del rigor propio de la técnica casacional, por incumplimiento de los presupuestos formales exigibles conforme a lo dispuesto en el artículo 92.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, puesto que constatamos que en la fundamentación de los motivos de casación, amparados todos ellos en el artículo 88.1 d) de la Ley jurisdiccional, se reproducen argumentos expuestos en el escrito de demanda en la instancia como si se tratase de un recurso de apelación, sin efectuar crítica alguna a los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida; se introducen motivos de impugnación ex novo en relación con actos de la Administración posteriores a la resolución recurrida, que exceden del concreto objeto del recurso contencioso-administrativo, sobre los que no se produjo pronunciamiento alguno, alterando de manera sustancial los términos del debate procesal; se cuestiona la valoración de las pruebas por la Sala de instancia sin citar la norma procesal que considera infringida; y se aduce la infracción de normas del Derecho público de la Comunidad Autónoma de Cataluña en materia medioambiental, lo que, como pone de relieve el Abogado de la GENERALIDAD DE CATALUÑA en su escrito de oposición, no resulta viable en este tipo de recurso extraordinario de casación interpuesto ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Por ello, aunque con base en el principio pro actione no quepa que declaremos la inadmisibilidad del recurso de casación en su integridad por su deficiente articulación y fundamentación, sí procede que nos pronunciemos sobre la inadmisión del motivo cuarto del recurso de casación, en que la parte recurrente denuncia la «inadecuación de la declaración de impacto ambiental con el ordenamiento jurídico español», en relación con el contenido del Acuerdo de la Ponencia Ambiental del Departamento de Medio Ambiente de 27 de mayo de 2002, respecto del proyecto de Parque eólico LA TOSSA DEL VENT, en el término municipal de Prat de Comte, que formula la declaración de impacto ambiental con carácter favorable, considerando el impacto ambiental de severo, de efectos recuperables, condicionado a la adopción de medidas complementarias correctoras, que tacha de incongruente, incoherente, incomprensible, contradictorio e insuficiente para la conservación del hábitat, la fauna y la flora silvestres, pues la discusión sobre la corrección jurídica de esta declaración de impacto ambiental, al no haberse ampliado el objeto del recurso contencioso-administrativo, escapa, por razones temporales, del marco procesal delimitado en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, y resulta ajeno a la pretensión deducida en el suplico del escrito de demanda de que se deje sin efecto la resolución del Director General de Energía y Minas del Departamento de Industria, Comercio y Turismo de 24 de mayo de 2001, que sería confirmada por resolución del Consejero de Industria, Comercio y Turismo de 7 de febrero de 2002.

Asimismo, con base jurídica en estos criterios, procede que inadmitamos el quinto y el sexto motivos de casación, en que la parte recurrente denuncia la «falta de publicidad de la declaración de impacto ambiental» (sic), y la «falta de notificación de la declaración de impacto ambiental a las partes afectadas», en cuanto incide en la exposición de argumentos tendentes a fundar la impugnación de la resolución del Acuerdo de la Ponencia Ambiental del Departamento de Medio Ambiente de la Generalidad de Cataluña de 27 de mayo de 2002, en relación con la evaluación de impacto ambiental del parque eólico LA TOSSA DEL VENT considerado, cuyo enjuiciamiento excede del ámbito objeto de este recurso de casación, que tiene por objeto corregir los errores in procedendo o in iudicando en que hubiera podido incurrir la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

A estos efectos, resulta oportuno recordar la consolidada doctrina de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo sobre el alcance y significado de la carga procesal que asumen los recurrentes en casación, en razón de la naturaleza extraordinaria de esta modalidad de recurso jurisdiccional, con el objeto de preservar la función revisora del Tribunal Supremo en la interpretación del Derecho aplicado y circunscrito al caso resuelto, que se sustenta en la sentencia de 13 de junio de 2006 (RC 882/2003 ), en la que declaramos:

« Refiere esta Sala en la sentencia de 9 de mayo de 2001 (RC 1049/1996 ), que, en el recurso de casación, es necesario: en primer lugar, que los preceptos o la jurisprudencia que se citen como infringidos, tanto en los motivos formales como en los de fondo, guarden relación con la cuestión o cuestiones debatidas en la instancia, como se desprende de la lectura del artículo 100.2.b) de la Ley Jurisdiccional , que permite declarar la inadmisión del recurso "cuando no se citan las normas o la jurisprudencia que se reputan infringidas" y cuando las citas hechas "no guardan relación alguna con las cuestiones debatidas"; y, en segundo término, que no se introduzcan a través de los motivos casacionales, del 4º del art. 95.1 fundamentalmente, cuestiones jurídicas que no hayan sido planteadas ni debatidas en la instancia, esto es, "cuestiones nuevas", entendiendo por tales aquellas en que se postule una nueva calificación jurídica o la aplicación de un precepto o de una doctrina jurisprudencial, hasta el momento no invocada, que comporte unas consecuencias jurídicas que en la instancia no se hayan planteado ni debatido. Este último requisito es fundamental para no confundir la "cuestión nueva" en casación con la simple aportación de nuevos argumentos o, incluso, la cita de nuevos preceptos o nuevas sentencias que sirvan para sustentar la misma calificación o consecuencia jurídica, esto es, que no supongan la alteración del punto de vista jurídico. Téngase presente que, siendo la pretensión principal que se hace valer en un proceso contencioso administrativo una pretensión de anulación, la "causa petendi" está integrada no solo por los hechos individualizadores de esa pretensión, sino también por el título jurídico en virtud del cual se solicita la anulación. Por consiguiente, si la cita de un distinto precepto como infringido comporta un cambio del título o motivo de nulidad esgrimido en la instancia, que no ha sido debatido en ella ni ha podido ser considerado en la sentencia que le hubiera puesto fin, se estaría ante una "cuestión nueva" no susceptible de articulación en un recurso de casación, situación distinta a la de cambios que signifiquen una ampliación, matización o complemento del punto de vista jurídico mantenido en la instancia » .

Y, en este mismo sentido, en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de 7 de junio de 2005 (RC 2775/2002 ), dijimos:

« El artículo 92.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, prescribe como requisito formal, cuya carga corresponde a la parte recurrente, que el escrito de interposición del recurso de casación exponga razonablemente el motivo o motivos en que se ampara, citando las normas o la jurisprudencia que considere infringidas, de modo que el incumplimiento de estos presupuestos puede dar lugar a la inadmisibilidad del recurso como establece el artículo 93.2 b) de la referida Ley procesal, o a su desestimación por apreciar que el recurso de casación carece de fundamento.

Estos deberes procedimentales que exigen al recurrente cumplimentar con rigor jurídico los requisitos formales que determinan el contenido del escrito de interposición descansan en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, que, según de forma unánime y reiterada viene sosteniendo esta Sala, como se refiere en la sentencia de 15 de julio de 2002 (RC 5713/1998 ), interesan las siguientes directrices jurisprudenciales:

« a) Que la naturaleza del recurso de casación es la de un recurso extraordinario, sólo viable por motivos tasados y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del derecho, tanto en el aspecto sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia de instancia, contribuyendo con ello a la satisfacción de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación del ordenamiento jurídico mediante la doctrina que, de modo reiterado, establezca este Tribunal al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre o los principios generales del derecho, - artículo 1.6º del Código Civil -. No es, por consiguiente, un recurso ordinario, como el de apelación, que permite un nuevo total examen del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal " a quo " resuelve el caso concreto controvertido. No puede ser, y no lo es, pues, suficiente el vencimiento para abrir la entrada a un recurso de casación, como sucede en el ámbito de otros medios de impugnación de resoluciones judiciales, en concreto la apelación

b) Siendo por tal naturaleza, de motivos tasados, y no estableciéndose como motivo de casación el de "error de hecho en la apreciación de la prueba", una, también, consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala declara que cuando de resolver un recurso de casación se trata, este Tribunal ha de basarse siempre en los hechos que el Tribunal de Instancia haya declarado probados, salvo que las conclusiones alcanzadas por aquel hayan sido combatidas correctamente por infringir normas o jurisprudencia o principios generales del derecho al valorar las pruebas, o se hubiesen establecido tales conclusiones de manera ilógica, irracional o arbitraria . » ..

La conclusión jurídica sobre la inadmisión de los motivos del recurso de casación expuestos, no lesiona el derecho de acceso a los recursos, que se integra en el contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, porque, como se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en las sentencias 105/2006, de 3 de abril, 265/2006, de 11 de septiembre, 22/2007, de 12 de febrero, 246/2007, de 10 de diciembre, 33/2008, de 25 de febrero y 27/2009, de 26 de enero , el derecho a la revisión de las resoluciones jurisdiccionales, dejando a salvo el ámbito del orden jurisdiccional penal, en que se garantiza el derecho a la doble instancia, es un derecho de configuración legal en el que no resulta aplicable con la misma intensidad el principio pro actione, que comporta obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en derecho sobre la revisión deducida de la resolución judicial, y que impone al juez o tribunal, para garantizar la concretización expansiva de este derecho fundamental, una interpretación razonable y no arbitraria de los presupuestos y cláusulas procesales de admisión del recurso de casación, que es de naturaleza extraordinaria, y está sometido -según se recuerda- a rigurosos requisitos, incluso de naturaleza formal, que no suponga una aplicación rigorista, excesivamente formal, o desproporcionada en relación con los fines que preserva el proceso casacional, de modo que la declaración de inadmisión sólo puede fundarse en la concurrencia de una causa legal, basada en la aplicación de un precepto concreto de la ley procesal, que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental de tutela, adoptada en la observancia de estos fundamentos hermenéuticos constitucionales.

La declaración de inadmisibilidad tampoco resulta contraria al derecho a un proceso equitativo, que garantiza el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ratificado por España por Instrumento de 29 de septiembre de 1979 , que constituye para los órganos judiciales una fuente interpretativa prevalente del derecho a la tutela judicial efectiva, de conformidad con el artículo 10.2 de la Constitución, que exige que los órganos judiciales contencioso-administrativos apliquen las causas de inadmisión respetando el principio de proporcionalidad entre las limitaciones impuestas al derecho de acceso a un tribunal para que examine el fondo del recurso y las consecuencias de su aplicación. (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de noviembre de 2004 . Caso Sáez Maeso contra España) y de 7 de junio de 2007 (Caso Salt Hiper, S.L. contra España), en la medida en que la apreciación de las causas de inadmisibilidad, por razón de la inadecuada formalización del escrito de interposición y la carencia de fundamento de los motivos de casación analizados, responde a un objetivo legítimo de preservar la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, que impone a los recurrentes el cumplimiento de las condiciones establecidas legalmente para su admisión, que en este caso no se revela una carga desproporcionada.

El segundo motivo de casación, que se fundamenta en la infracción del artículo 1 de la Directiva 92/43/CEE del Consejo de 21 de mayo de 1992 , relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la flora y la fauna silvestres, con base en la alegación de que la ubicación del parque eólico es gravosa para el medio ambiente por estar situada en medio de dos espacios de gran valor ecológico, debe ser desestimado, en cuanto que su exposición carece de toda crítica a la sentencia recurrida, que valoró que la localización del parque eólico controvertido no era contradictoria con los valores paisajísticos de la zona, no reconociendo valor vinculante al Informe del Departamento de Agricultura de 16 de marzo de 1998.

Por ello, siguiendo los criterios jurídicos expuestos en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal supremo de 30 de abril de 2008 (RC 3516/2005 ), consideramos que no pueden ser atendibles las alegaciones vertidas en el escrito de recurso cuando auspicia, en términos genéricos, la primacía de las consideraciones medioambientales respecto de las económicas o industriales.

En nuestra sentencia de 11 de octubre de 2006 (RC 6592/2003 ), al enjuiciar una decisión administrativa relativa también a la autorización de un parque eólico basada en determinadas apreciaciones de orden ambiental, afirmamos a este respecto lo siguiente:

« [...] En el supuesto enjuiciado, se presenta un conflicto entre intereses o bienes jurídicos de diversa naturaleza: de un lado, el bien jurídico consistente en garantizar el suministro de la energía eléctrica (que la Ley del Sector Eléctrico 54/1997, de 27 de noviembre , califica de 'esencial para el funcionamiento de nuestra sociedad') mediante su producción por medio de la utilización de energías renovables (para las que la L.S.E. prevé un régimen especial) producción que debe hacerse compatible con la protección del medio ambiente (como con carácter general, referible a todas las formas de producción de energía eléctrica, reconoce el párrafo segundo de la Exposición de Motivos de la L.S.E. y, de manera específica respecto de la producción en régimen especial, el art. 28.3 de la L.S .E.); y de otro, el bien jurídico consistente en la protección, conservación, restauración y mejora de los recursos naturales y, en particular, de los espacios naturales, la flora y la fauna silvestres, fin al que se ordena, entre otras muchas normas, la Ley 4/1989, de 27 de marzo , y la legislación de rango inferior aprobada en su ejecución y para su desarrollo.

En este caso, como en todos los de análoga naturaleza, el conflicto debe de ser resuelto de conformidad con la norma que reconozca preferencia a un bien o interés sobre otro, si es que la protección conjunta y simultánea de ambos no resultara posible. Ello sin perjuicio de reconocer la eventual existencia de ámbitos en los que puedan ser ejercidas competencias discrecionales por la Administración competente, ejercicio que también habrá de estar atribuido por la norma. Con otras palabras, el criterio prevalente será siempre y precisamente aquel que resulte de las normas aplicables. No se ha actuado así en el caso objeto de este recurso de casación, en el que la Administración -y la sentencia que ha mantenido el acto administrativo- no ha determinado el concreto fundamento legal por el que se ha hecho prevalecer un bien jurídico (la preservación del medio ambiente) sobre el otro, limitándose a citar, sin más precisión que la de su fecha, un reglamento estatal de contenido complejo, sin referencia específica a cuál de sus muchas normas sea la que la Administración primero y la sentencia después aplican .».

El séptimo motivo de casación, que se titula «necesidad de unificar los expedientes de diversos parques eólicos», en que se postula, con base en la aplicación del artículo 82.1 c) del Decreto del Consejo de Gobierno de la Generalidad de Cataluña 114/1988, de 7 de abril, de Evaluación de Impacto Ambiental , que debe tramitarse una declaración de impacto ambiental unitaria y conjunta de los parques eólicos Coll Ventós y Tossa del Vent «para garantizar una protección del medio ambiente total y completa», resulta improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al no ser susceptible fundar un motivo de casación, cuando se trata de recursos de casación interpuestos ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en la infracción de normas que integran el Derecho Público de las Comunidades Autónomas.

En efecto, en la sentencia del Pleno de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2007 (RC 7638/2002 ), dijimos:

« [...] De lo expuesto en los arts. 86.4 y 89.2 de la L.J . se desprende que las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo son recurribles en casación cuando el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Luego a "sensu contrario", cuando el recurso se funde en infracción de normas de Derecho autonómico, la sentencia no será susceptible de recurso de casación, que es, justamente, lo que aquí acontece. Ambos preceptos tienen inmediato antecedente en los arts. 93.4 y 96.2 de la L.J. de 1956 , modificada por Ley 10/1992, de 30 de abril , que a su vez venían precedidos por lo que, antes de la introducción del recurso de casación en el orden contencioso-administrativo, disponía respecto de los recursos de apelación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el art. 58 de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y de Planta Judicial. De estos preceptos, interpretados en conexión con lo establecido en los arts. 152.1 párrafo segundo y tercero de la CE y 70 de la LOPJ se desprende el propósito legislativo de encomendar, en el orden contencioso-administrativo, a las Salas correspondientes de los Tribunales Superiores de Justicia de las respectivas CCAA la determinación de la interpretación última del derecho de procedencia autonómica. En coherencia con tal planteamiento, los arts. 99.1 y 101.2 de la L.J . atribuyen el conocimiento de los recursos de casación para unificación de doctrina fundados en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma y del recurso de casación en interés de la Ley en que se enjuicie la correcta interpretación y aplicación de normas emanadas de las CCAA que hayan sido determinantes del fallo recurrido, a órganos jurisdiccionales que no son la Sala Tercera del Tribunal Supremo sino las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia constituidas con la composición prevista, respectivamente, en los arts 99.3 y 101.3 de la L.J . » .

El primer motivo de casación, fundado en la infracción de la Directiva 79/409/CEE del Consejo de 2 de abril de 1979 , relativa a la conservación de las aves silvestres y normativa concurrente, que se fundamenta en que la construcción del parque eólico impedirá la utilización de esta zona montañosa por las aves, y, concretamente, por las especies el águila perdiguera, el buitre leonado, el águila real, el búho real, la chova piquirroja, el cárabo, el azor y el gavilán, debe ser rechazado, porque la Sala de instancia no aprecia la incompatibilidad del parque eólico proyectado con la riqueza faunística de la zona, atendiendo a las pruebas practicadas en sede de este recurso y a la fundamentación jurídica expuesta en la precedente sentencia dictada de esa Sala Territorial de 16 de marzo de 2006 (RCA 120/2003 ), que ha devenido firme al declararse desierto, por Auto de esta Sala de 24 de noviembre de 2006, el recurso de casación número 4262/2006 promovido por el Centre d'Estudi recurrente, en que el Tribunal sentenciador llegó a la misma conclusión, respecto del parque eólico Coll Ventós, en el término municipal de Prat de Comte, al reconocer que no se desprende que estuviera en peligro la conservación de la riqueza faunística de la zona, en referencia a las especies protegidas, las águilas real y perdiguera, el halcón peregrino, el búho real y el buitre leonado.

Cabe advertir que el Acuerdo de la Ponencia Ambiental del Departamento de Medio Ambiente de 27 de mayo de 2002, obliga a adoptar medidas complementarias correctoras del impacto de la instalación de los aerogeneradores del parque eólico Tossa del Vent, que impone a la empresa promotora modificar sus emplazamientos si el resultado de los estudios de movilidad de las aves revelara una afección negativa a las águilas.

Quiérese decir con ello que, debido a la tramitación procedimental del expediente de autorización del parque eólico considerado, resulta prematuro efectuar un pronunciamiento categórico sobre la incidencia negativa o la plena incompatibilidad del proyecto industrial energético con las exigencias derivadas de la aplicación de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, en el paraje de autos, cuando aún falta por conocer tanto el contenido del proyecto que la empresa eléctrica deberá presentar como la decisión del Departamento de Industria de la Generalidad de Cataluña que finalmente habrá de aprobarlo o rechazarlo.

Por ello, no podemos acoger la tesis de que la Sala de instancia haya incurrido en manifiesto error de apreciación en la valoración de las circunstancias ecológicas concurrentes, en relación con la protección de las aves, que impida la autorización de la instalación del parque eólico, o que haya descuidado los criterios jurídicos expuestos en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2008 (RC 3516/2005 ), en la que dijimos:

« [...] La localización de un parque eólico deberá, pues, minimizar los impactos negativos sobre las especies (aves, en este caso) que gocen de una protección singular. Consideraciones de este orden podrán eventualmente legitimar, según los casos, que no se autorice la ubicación de los parques eólicos en las zonas de especial protección para las aves (ZEPAS) o en los espacios declarados o propuestos dentro de la Red Natura 2000. Estas mismas consideraciones deberán tenerse en cuenta cuando se trate de otros espacios naturales protegidos o parajes singulares (por ejemplo, situados a lo largo de las principales rutas y pasos migratorios, donde se concentran un gran número de aves) y, en general, en aquellos hábitats en los que la instalación de un parque eólico implique un alto riesgo de impactos negativos sobre las aves protegidas.

En todo caso, el criterio de la sostenibilidad del desarrollo será la clave de la decisión, pues deberán atemperarse las exigencias inherentes al deseable incremento de las fuentes de energía renovable con la protección de las especies y las áreas de particular sensibilidad. Este es, como ya hemos dicho, el designio que subyace en la decisión adoptada por la Administración autónoma que, sin negar la aprobación del proyecto de parque eólico, difiere su definitiva aceptación al cumplimiento de determinados requisitos de naturaleza medioambiental cuya ulterior concreción no se había producido aún en el momento en que la Sala de instancia dicta la sentencia que ahora confirmamos .».

En este sentido, cabe significar que el Acuerdo de la Ponencia Ambiental del Departamento de Medio Ambiente de 27 de mayo de 2002, condiciona la autorización del parque eólico Tossa del Vent a la adopción de medidas complementarias relativas a la conservación del paisaje, concretamente «reubicar la estación transformadora fuera del Espacio de interés natural de la Sierra de Pandols Cavalls; elaborar y tramitar un proyecto de línea de evacuación que no afecte al Espacio de interés natural de la Sierra de Pandols Cavalls, el cual se deberá someter a evaluación de impacto ambiental; soterrar la línea trenzada de 20 KV; siempre que sea posible el promotor alejará los aerogeneradores de las cotas máximas de las cimas para minimizar el impacto sobre las formas del relieve, y evitar disposiciones demasiado geométricas o artificiales en relación con la orografía circundante; aprovechar al máximo los caminos forestales existentes con accesos al parque, y ajustar su acondicionamiento al relieve del terreno; de acuerdo con la nueva ubicación de los aerogeneradores cabe realizar un proyecto detallado de la apertura de los nuevos accesos que se ajuste más al relieve del terreno para minimizar las pendientes, la generación de taludes y anchura de los caminos. Un vez acabada la obra, la anchura final de los caminos de paso ha de tener 3,5 metros; el color y el volumen de las instalaciones proyectadas, los parámetros exteriores de las edificaciones auxiliares y de control han de adecuarse a las variables tipológicas de la arquitectura tradicional de la zona; realizar un Proyecto de restauración e integración paisajística que acompañe al proyecto definitivo de construcción y que ponga especial énfasis en los caminos de paso a los aerogeneradores y en los entornos de las demás instalaciones», que evidencia el carácter provisional de esta autorización, en tanto no se conozca la decisión del Departamento de Medio Ambiente de la Generalidad de Cataluña, al amparo de lo dispuesto en la Ley del Parlamento de Cataluña.

El tercer motivo de casación, que se funda en la infracción de la Directiva 85/337/CEE del Consejo, de 27 de junio de 1985 , relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente, que denuncia el criterio sustentado por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de considerar no exigible la evaluación de impacto ambiental, debe ser rechazado, al carecer de transcendencia, una vez que, como reconocen las partes, se ha producido la aprobación de la evaluación de impacto ambiental, de conformidad con lo establecido en la Ley del Parlamento de Cataluña 3/1998, de 27 de febrero , de protección del Medio Ambiente, y la Ley del Parlamento de Cataluña 6/2001, de 31 de mayo , de ordenación ambiental del alumbrado para la protección del medio nocturno.

En consecuencia con lo razonado, al inadmitirse el cuarto, el quinto, el sexto y el séptimo motivos de casación, y desestimarse íntegramente los motivos primero, segundo y tercero formulados, declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal del GRUP D'ESTUDI I PROTECCIÓ DELS ECOSISTEMES DEL CAMP (GEPEC) contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de junio de 2006 , dictada en el recurso contencioso-administrativo número 99/2003.

CUARTO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Fallo

Primero.- Que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal del GRUP D'ESTUDI I PROTECCIÓ DELS ECOSISTEMES DEL CAMP (GEPEC) contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de junio de 2006 , dictada en el recurso contencioso-administrativo número 99/2003.

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fernando Ledesma Bartret.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.