Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 5419/2009 de 01 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil once.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de Casación número 5419/09, interpuesto por BALDOCER SA, representada por la Procuradora Dª Margarita López Jiménez, contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2009 dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 351/03 , sobre solicitud de incentivos regionales. Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento contencioso-administrativo número 351/2003, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó Sentencia de fecha 7 de julio de 2009 , desestimando el recurso promovido por la entidad "Baldocer SA", contra la Orden del Ministerio de Economía de fecha 4 de diciembre de 2002, sobre denegación de solicitud de incentivos regionales. Cuya parte dispositiva dice textualmente:

"FALLAMOS: DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad BALDOCER SA, contra Orden del Ministerio de Economía de fecha 4 de diciembre de 2002, a que las presentes actuaciones se contraen, y confirmar dicha resolución impugnada, por su conformidad a Derecho. Sin expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia, la representación procesal de "Baldocer SA", anuncio su intención de recurrir en casación, que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado y al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.- Emplazadas las partes, la representación procesal de la entidad recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y presentó escrito de fecha 9 de noviembre de 2009 de interposición del recurso de casación en el cual expuso los dos siguientes motivos de casación:

Primero: Al amparo del artículo 88.1.a) de la Ley de la Jurisdicción por defecto en el ejercicio de la jurisdicción, dado que la Sala de instancia no justifica en ningún lugar el por qué de su decisión, limitándose a transcribir una sentencia del Tribunal Supremo, en la que precisamente se da la razón a una empresa azulejera, llamada Undefasa, que sí percibió los incentivos regionales y cuyo contenido precisamente ratifica la estimación del presente recurso de casación".

Segundo: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, cumplimiento de los requisitos preceptuados en la ley, absoluta negligencia a la hora de tramitarse este expediente por la Administración, e infracción de la jurisprudencia".

Terminando por suplicar dicte sentencia por la que, casando la impugnada, resuelva de acuerdo con las pretensiones de esta parte.

CUARTO.- Admitido el recurso de casación, la representación procesal de la Administración del Estado, presentó escrito de oposición al recurso en fecha 12 de mayo de 2010, en el que suplica se declare inadmisible el recurso e imponer las costas a quien lo ha interpuesto.

Tras estas manifestaciones, se dio traslado por el término legal a Baldocer SA, que mediante escrito de 19 de mayo de 2010, alegó lo que a su derecho creyó oportuno, suplicando a la Sala se dicte Auto por el que siga adelante la tramitación del recurso respecto a los dos motivos alegados o subsidiariamente por el motivo segundo no afectado, en ningún caso, por la hipotética inadmisión parcial.

QUINTO.- Mediante Auto de fecha 9 de septiembre de 2010, la Sala acordó la inadmisión a trámite del primer motivo de casación basado en el art.88.1.a) de la Ley de la Jurisdicción .

SEXTO.- Evacuado el traslado conferido para oposición, el Abogado del Estado, suplicó que se dicte sentencia por la que desestime el recurso e imponga las costas del mismo a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- Habiendo quedado las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno corresponda, se señaló para votación y fallo el día 16 de noviembre de 2011, fecha en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad mercantil «Baldocer, S.A.» interpone el presente recurso de casación contra la Sentencia dictada el 7 de julio de 2009 por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Sexta, en el recurso 351/2003 .

La Sala de instancia confirmó la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 4 de diciembre de 2002, la cual denegaba a la mencionada recurrente la ayuda por incentivos regionales que había solicitado.

La Sentencia fundamenta su decisión en estos términos:

"1. La sentencia de 11 de marzo de 2008, dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo que declaró haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad BALDOCER, S.A. contra la nuestra de fecha 31 de enero de 2005, dictada en el recurso contencioso-administrativo 351/2003, ordena retrotraer las actuaciones al momento procesal en que debió admitirse y practicarse la prueba documental indebidamente denegada.

En concreto, se estimó el segundo de los motivos de casación, fundamentado en el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio; y ello por considerar que la práctica de la prueba en su día propuesta y denegada, hubiera podido tener incidencia en la decisión del recurso contencioso-administrativo.

Se trataba de la prueba documental propuesta por la parte actora, consistente en que se requiera a la Dirección General de Desarrollo Industrial e Incentivos Regionales para que aportase determinados expedientes, prueba con la que, en definitiva, se pretendía acreditar que"empresas de las mismas características habían obtenido ayudas, habiéndose resuelto con anterioridad a la de la hoy actora incluso con número de solicitud posterior a la de la misma, con la finalidad de demostrar, en definitiva, que se habría producido una desigualdad de trato ante subvenciones semejantes, en relación con la tramitación y resolución de los expedientes subvenciónales, respecto de otras empresas que, igualmente ,desarrollan su actividad en el sector cerámico y, que obtuvieron la concesión de ayudas a pesar de cumplir "menos requisitos que la recurrente", según se afirmaba en el recurso de súplica interpuesto contra la providencia denegatoria en cuestión .

2. La prueba ahora practicada, en cumplimiento de lo ordenado por el Alto Tribunal, tiene, a juicio de la demandante, una clara incidencia en la decisión del recurso, tal y como se alega en el escrito de conclusiones.

Por el contrario el Abogado del Estado rechaza que la parte recurrente haya acreditado la igualdad de circunstancias en relación con el resto de las empresas a las que se les concedió la ayuda.

Pues bien esta Sala ha examinado minuciosamente la extensa y prolija prueba documental pública practicada a instancias de la recurrente y ha llegado a la conclusión que ya alcanzara en la primera sentencia (fundamento jurídico n° 5) respecto a la no vulneración del derecho fundamental invocado y, por ello, a la desestimación del recurso.

De la prueba practicada no resulta la pretendida desigualdad de trato respecto de otras empresas dedicadas a la fabricación de azulejos y revestimientos cerámicos que, en efecto, obtuvieron subvenciones y, por consiguiente, resulta válido lo ya razonado en nuestra anterior sentencia respecto del principio de igualdad, dada la diversidad de situaciones tomadas en consideración. Y es que ni la tardanza en resolver su expediente hace a la actora sin más acreedora a la subvención, ni la misma ha desvirtuado las calificaciones en su día otorgadas (tanto en calidad, medio ambiente, innovación, gastos en I + D) por los órganos técnicos de la Administración ni, en fin, ha logrado demostrar la identidad exigible con las otras empresas a quien les fueron otorgadas subvenciones en situaciones, se insiste, no equiparables: ni todas tienen el mismo objeto social, ni todas tienen el mismo emplazamiento o similar, presentando también notables diferencias tanto en las condiciones financieras como productivas de las inversiones proyectadas. "

La Sentencia reproduce, a continuación, la STS de 5 de marzo de 2004 (RC 6805/1999 ).

SEGUNDO.- De los motivos del presente recurso de casación, el primero fue inadmitido por Auto de 9 de septiembre de 2010, por lo que la presente resolución debe ceñirse al examen del segundo de ellos, acogido al apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia.

La exposición de este segundo motivo comienza con la solicitud de que las manifestaciones contenidas en el primero se tengan en cuenta como infracciones del ordenamiento a los efectos de incluirlas también en el actual. El resto de los argumentos giran sobre la infracción de los artículos 14 y 103.1 de la Constitución , que remiten a la concurrencia en la recurrente de todos los requisitos para la concesión de la subvención que fue denegada en su día, en la negligencia en la tramitación del expediente administrativo, en la superior eficacia probatoria que la Sentencia ofrece a la prueba técnica de la Administración, a la concesión de la ayuda económica a otras empresas que se encontraban en igualdad de condiciones y a la infracción de la jurisprudencia sobre discrecionalidad. Pese a la heterogeneidad de estas alegaciones, en ellas late la tesis de la recurrente de que el extravío del expediente administrativo, únicamente imputable a la Administración que lo tramitaba, fue la única causa que dio lugar a la denegación de la subvención porque supuso su resolución en un momento en que era más restrictiva la concesión de subvenciones, y ello pese a que se cumplían en la actora todos los requisitos necesarios para su otorgamiento y otras empresas en la misma o similar situación obtuvieron un resultado favorable a sus solicitudes.

La crítica que la recurrente realiza de la Sentencia de instancia conduce a la apreciación de dos circunstancias de profunda importancia:

En primer lugar, la Sala de la Audiencia Nacional se ha limitado a resolver la pretensión de la demandante sobre la vulneración del artículo 14 de la Constitución . El resto de los argumentos sustanciadores de la impugnación del acto administrativo no han obtenido respuesta judicial.

La misma Sala, en Sentencia de fecha 31 de enero de 2005 recaída en los mismos autos, resolvió sobre el recurso contencioso, desestimando los diferentes argumentos impugnatorios que había utilizado la demandante. No obstante, interpuesto recurso de casación, la Sentencia fue casada y anulada por Sentencia de este Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2008, en el recurso de casación 2583/2005 , con reposición de las actuaciones al momento de práctica de la prueba documental destinada a acreditar el trato discriminatorio que había sufrido la empresa recurrente en relación con otras semejantes.

Lógicamente, una vez anulada su anterior Sentencia, el Tribunal de instancia debió decidir en la nueva resolución todas las cuestiones planteadas en el pleito, aun cuando ya lo hubieran sido en la primera. El no hacerlo así, ni siquiera mediante la transcripción de los antiguos razonamientos en lo que fueran útiles, supone que, al menos formalmente, se ha omitido todo pronunciamiento sobre sustanciales pretensiones deducidas oportunamente por la actora.

Aunque esta situación, advertida por la recurrente, no ha tenido articulación en sede casacional a través del motivo c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción a través de la denuncia de incongruencia omisiva o de la falta de motivación, no debe pasar desapercibida para la Sala en cuanto resulta estrechamente vinculada al defecto que obliga a estimar el recurso.

En segundo lugar, efectivamente la Sala de instancia ha contado con la prueba documental consistente en tres expedientes de subvención que se corresponden con otras tantas empresas del mismo sector que la recurrente. La comparación entre estos expedientes y el de la actora es esencial, como ya dijo esta Sala en su anterior Sentencia, para «demostrar que se habría producido una desigualdad de trato ante subvenciones semejantes, en relación con la tramitación y resolución de los expedientes subvencionales, respecto de otras empresas que, igualmente, desarrollan su actividad industrial en el sector cerámico, y que obtuvieron la concesión de ayudas a pesar de cumplir menos requisitos que la recurrente».

Esta prueba, que la Sala de la Audiencia Nacional afirma haber examinado minuciosamente, sin embargo a su juicio «no ha logrado demostrar la identidad exigible con las otras empresas a quien les fueron otorgadas subvenciones en situaciones, se insiste, no equiparables: ni todas tienen el mismo objeto social, ni todas tienen el mismo emplazamiento o similar, presentando también notables diferencias tanto en las condiciones financieras como productivas de las inversiones proyectadas».

Tal argumento es notoriamente insuficiente para valorar la identidad de supuestos de hecho que constituye el presupuesto básico de la infracción del derecho de igualdad en la aplicación de la ley.

La jurisprudencia constitucional ha venido reiterando que tal identidad se produce cuando la utilización de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional. Así se pronuncia, por ejemplo, la STC 5/2007, de 15 enero , que cita las Sentencias 154/2006, de 22 de mayo , y 214/2006, de 3 de julio ). Por su parte, la STC 86/2004, de 10 mayo , declara:

" [...] El análisis de la Sentencia impugnada en la demanda de amparo ha de llevarse a cabo conforme a los criterios que se derivan del derecho a la igualdad garantizado en el art. 14 CE , recordando a este respecto que su vulneración «la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable, es decir, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional (por todas, SSTC 134/1996, de 22 de julio, F. 5 ; 117/1998, de 2 de junio, F. 8 ; 46/1999, de 22 de marzo, F. 2 ; 200/1999, de 8 de noviembre, F. 3 ; y 200/2001, de 4 de octubre , F. 4)» ( STC 34/2004, de 8 de marzo , F. 3)."

En lo que ahora interesa, resulta que los criterios diferenciadores expresados en la Sentencia recurrida son ajenos a la normativa reguladora de las ayudas y, por supuesto, a los fundamentos del acto administrativo denegatorio de la subvención. Éste acoge la propuesta del Consejo Rector cuyo lacónico contenido es que el proyecto no cumple los fines y objetivos previstos en el artículo 4 del Real Decreto 883/1989 . Tales criterios son los siguientes: Corregir los desequilibrios económicos y sociales en términos de renta y paro; impulsar el potencial de desarrollo endógeno de la región, con apoyo especial a las pequeñas y medianas Empresas y a su modernización; favorecer un desarrollo adecuado de la estructura empresarial, mejorando su nivel tecnológico mediante la introducción de tecnologías innovadoras avanzadas, y propiciar un desarrollo integrado de los diferentes sectores productivos y en especial de los sistemas integrados de producción y comercialización con incidencias positivas en la balanza exterior de bienes y servicios. La Administración en modo alguno especifica cuál de estos fines no cumple el proyecto subvencionable y, menos aun, en qué concretos aspectos se aleja de ellos.

El análisis técnico del proyecto de inversión de «Baldocer, S.A.» (que inexplicablemente no obra en el expediente administrativo y una copia del cual hubo de ser aportado con la demanda) fundamenta su opinión desfavorable en recaer el proyecto sobre «un producto ligado al sector de la construcción y ser simplemente una ampliación de capacidad». Este criterio difícilmente es eficaz en orden a justificar la diferencia de trato con las otras empresas, pues en realidad todos los proyectos que obran en autos tienen por finalidad crear productos destinados a la construcción (tierra atomizada para gres porcelánico y pavimentos cerámicos y de gres) y suponen una ampliación de industrias ya existentes, algunas de ellas mediante la adición de plantas o naves.

Las diferencias que advierte la Sentencia impugnada afectan a cuatro aspectos: el objeto social de las entidades, la diferencia de emplazamiento, las condiciones financieras y las condiciones productivas. Como se ha visto, ninguno de estos elementos se ponderó en sede administrativa para justificar la denegación de la subvención a la recurrente; además, los dos primeros son ciertamente irrelevantes en orden a la obtención de la ayuda, y, por último, carece de toda explicación qué disparidad existe en las condiciones financieras y las condiciones de producción y cuál es su alcance en orden a la cuestión aquí debatida. No debe omitirse, por último, que aunque es negativa la valoración técnica de determinados aspectos del proyecto de la recurrente, alcanza la mayor puntuación total de los proyectos a los que ha accedido la Sala, por lo que no es razonable, desde la perspectiva de la comparación de las solicitudes de las empresas interesadas, considerar fundada la denegación exclusivamente por tales factores negativos.

En definitiva, la insuficiente respuesta que se ofrece en la instancia a la denuncia de desigualdad incurre en la vulneración del derecho fundamental denunciado, así como también la resolución administrativa que omitió fundamentar la denegación de la subvención ajustándose a las exigencias derivadas del mencionado derecho, imposibilitando así la fiscalización de este criterio en sede judicial desde la perspectiva constitucional.

En tales condiciones, no cabe sino casar la Sentencia de instancia y, en consecuencia, anular el acto administrativo a fin de que por el órgano competente se dicte otro en el que se expresen las concretas circunstancias que han determinado el rechazo de la ayuda en comparación con las concurrentes en las solicitudes semejantes formuladas por otras empresas a las que se reconoció la subvención.

TERCERO.- La estimación del recurso exime de la condena en costas conforme al artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

PRIMERO.- HA LUGAR al recurso de casación 5419/2009 interpuesto por «Baldocer, S.A.» contra la Sentencia dictada el 7 de julio de 2009 por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Sexta, en el recurso 351/2003 , que casamos y anulamos.

SEGUNDO.- ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la citada recurrente contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición contra la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 4 de diciembre de 2002, resoluciones que anulamos por no ser adecuadas a Derecho.

TERCERO.- RETROTRAEMOS el procedimiento administrativo a fin de que se dicte nueva resolución de concesión o denegación de la subvención a que se refiere el presente proceso, ajustándose, en caso de denegación, a las exigencias derivadas del derecho fundamental de igualdad en los términos indicados en los fundamentos jurídicos de la presente sentencia.

CUARTO.- No ha lugar a la imposición de las costas procesales ni de la primera instancia ni las originadas en el presente recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.