Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 5426/2007 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil once.

Visto por la Sala Tercera (Sección Tercera) del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 5426/2007 interpuesto por el Sr. Abogado del Estado en representación de la Administración General del Estado, contra la Sentencia de fecha 12 de septiembre de 2007 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, en recurso contencioso-administrativo n° 489/2005, sobre denegación de visado de larga duración.

No habiéndose producido ninguna personación ante esta Sala en concepto de parte recurrida.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se siguió el recurso contencioso administrativo número 489/2005, interpuesto por Dña. Eufrasia contra la Resolución adoptada por el Consulado General de España en México el día 4 de abril de 2005, por la que se denegó el visado de larga duración solicitado por aquella para sí misma y para sus hijos menores Victorino y Luis Angel .

SEGUNDO.- La expresada Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó Sentencia el 12 de septiembre de 2007, cuyo fallo es el siguiente:

'Que ESTIMANDO en parte el presente recurso contencioso administrativo número 489/2005 cuyo conocimiento ha correspondido a esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, e interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Luis Femando Álvarez Wiese en representación de doña Carina , quien actúa en su propio nombre y derecho y en representación de sus hijos menores de edad don Carlos José y don Victorino , contra el acuerdo adoptado por el Consulado General de España en México de fecha 4 de abril de 2005, por el cual se deniega el visado solicitado por ser contraria a derecho la resolución impugnada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS, los actos impugnados, y se dejan sin efecto, devolviéndose el expediente para que se dicte nueva resolución debidamente motivada.

No ha lugar a la imposición de las costas procésales causadas en esta instancia.'.

TERCERO.-Notificada la referida Sentencia a las partes, la Abogacía del Estado, en la representación que le es propia, presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 15 de Octubre de 2007, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

CUARTO.- Dentro del plazo al efecto concedido, compareció únicamente ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrente, la Abogacía del Estado, en la representación que le es propia, presentando escrito de interposición de recurso de casación, en el que, basándose en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción formula un único motivo de impugnación por infracción del artículo 27.6 de la L.O. 4/2000, de 11 de Enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, modificada por la L.O. 8/2000, de 22 de Diciembre, y por la L.O. 14/2003, de 20 de Noviembre.

QUINTO.- El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 14 de abril de 2008, remitiéndose las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala, y no habiéndose personado en el presente recurso de casación la parte recurrida, por providencia de 13 de mayo de 2008 quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

SEXTO.- Por providencia de 13 de enero de 2011, se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, de conformidad con las normas de reparto, teniéndose por recibidas en esta Sección en virtud de providencia de 21 de enero de 2011, donde quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo.

SEPTIMO.-Por providencia de fecha 31 de marzo de 2011 se nombró ponente a la Excma. Sra. Magistrada Doña Maria Isabel Perello Domenech, y se señaló para votación y fallo el día 31 de mayo de 2011, fecha en que ha tenido lugar. con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia impugnada en casación estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Eufrasia, nacional de México, contra la resolución adoptada por el Consulado General de España en México el día 4 de abril de 2005, por la que se denegó el visado de larga duración solicitado por aquella para sí misma y para sus hijos menores Victorino y Luis Angel.

SEGUNDO.-Dada la índole de las alegaciones vertidas en este recurso de casación, conviene hacer ante todo un repaso de las diferentes vicisitudes que experimentó la tramitación del expediente administrativo aquí concernido, así como de las actuaciones de instancia.

Dña. Eufrasia solicitó en diciembre de 2004 un visado Schengen de larga duración para sí y para sus hijos menores Victorino y Luis Angel, exponiendo en el formulario cumplimentado a tal efecto, como finalidad del viaje, el 'cambio de residencia'. En ese mismo formulario identificó como persona de acogida al ciudadano español D. Jesús. A dicha solicitud adjuntó diversos documentos, entre los que figuraba un acta notarial de manifestaciones, que recogía las manifestaciones efectuadas ante el notario interviniente por D. Jesús con fecha 28 de octubre de 2004, con el siguiente tenor (que ahora transcribimos en cuanto interesa):

"Que a los efectos previstos en la Ley Orgánica 4/2000 sobre solicitud de autorización de residencia temporal a extranjeros por un periodo superior a 90 días e inferior a 5 años manifiesta: que la presente declaración se realiza a los efectos de cumplir con los requisitos necesarios para que Doña Eufrasia, de nacionalidad mexicana... y sus hijos menores de edad, también de nacionalidad mexicana... puedan obtener la autorización de residencia temporal en España por un periodo superior a un (1) año.

Que a los efectos previstos en cuanto a los requisitos que han de cumplirse al amparo de lo previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 manifiesto:

1. Que el declarante dispone de alojamiento y medios suficientes para mantener a su cargo durante su estancia en España de las personas anteriormente citadas a lo que así se compromete. ..

2. Que tanto el declarante como Dña. Eufrasia han estado conviviendo durante un periodo superior a un año. Esto se acredita por copia del documento migratorio mexicano FM3 del declarante donde constan las entradas a México ... habiendo permanecido en situación de convivencia de hecho desde el 6 de julio de 2003.

3. Que el estado civil actual del declarante es el de casado, si bien existe una separación de hecho desde hace dos años aproximadamente. El régimen económico del matrimonio ha sido el de separación de bienes y la esposa trabaja.»

Esta solicitud de visado de larga duración fue denegada por resolución del Consulado General de España en México, comunicada a la solicitante el 4 de abril de 2005 (no consta en el expediente administrativo esa resolución, aunque la omisión carece de mayor trascendencia porque la misma fue aportada por la solicitante y demandante en la instancia, Dña. Eufrasia, junto al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo).

La resolución denegatoria del visado contiene un encabezamiento con el siguiente tenor literal: 'Resolución denegatoria de solicitud de visado de residencia, otras causas, pareja de hecho'. A continuación, reseña los datos personales de la solicitante (y demandante en la instancia), indica la fecha de la solicitud (que por cierto, no coincide con la que figura en el expediente, aunque las partes no han dado mayor trascendencia a esta divergencia, por lo que hemos de pensar que responde a un mero error material), y seguidamente dice, tan solo, lo siguiente:

'El Consulado General de España en México DF le comunica que su solicitud de visado presentada en este Consulado General ha sido denegada. También han sido denegadas las solicitudes de visado de residencia para sus hijos Victorino y Luis Angel'.

Contra dicha resolución interpuso la solicitante recurso contencioso-administrativo, que fue estimado en parte por la sentencia contra la que se ha interpuesto el presente recurso de casación por el Sr. Abogado del Estado.

La sentencia de instancia identifica en su fundamento jurídico 1º el acto administrativo impugnado en el proceso. En el fundamento jurídico 2º resume los datos más relevantes del expediente administrativo, y en el fundamento jurídico 3º matiza que aun cuando el recurso ha sido interpuesto sólo por Dña. Eufrasia, debe entenderse que la demanda se formula tanto en su favor como en el de sus dos hijos para los que pidió también el visado pretendido. A continuación, en el fundamento de Derecho 4º, recoge la normativa que considera de aplicación al caso, y en el fundamento jurídico 5º expone diversas sentencias atinentes a la motivación de las resoluciones administrativas denegatorias de visado, tras lo cual apunta lo siguiente en el fundamento jurídico 6º:

'La doctrina jurisprudencial expuesta es trasladable a lo dispuesto en la normativa vigente y de aplicación al caso que nos ocupa, aunque se haya dictado con posterioridad, esto es, a lo dispuesto en el artículo 27 de la L.O. 4/2000, modificado por L.O. 8/2000, y a los preceptos concordantes anteriormente referidos del Reglamento de ejecución de la Ley de extranjería, aprobado por Real Decreto 864/2001 de 20 de julio.

Puede concluirse, en fin, que la legislación consagra un principio de potestad discrecional de la Administración en la concesión de los visados que, como el presente, no se soliciten para trabajo o para reagrupación familiar, y así, aunque la Administración denegante deba seguir el trámite procedimental oportuno en el expediente para la concesión del visado, puede prescindir en la resolución final de ofrecer una motivación que vaya más allá de la genérica derivada del interés del Estado español y sus nacionales, haciendo una ponderación en cada caso particular del interés del extranjero a entrar en España obteniendo el correspondiente visado, y de los intereses de nuestro Estado. Cabe añadir que en los visados de trabajo y residencia o de reagrupación familiar, a los intereses de los nacionales y del Estado Español se pueda enfrentar el derecho del extranjero a la reagrupación familiar o al trabajo'.

Y finalmente, en el fundamento jurídico séptimo, la Sala expone el razonamiento que le conduce a estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo, en el sentido de ordenar una retroaccion de actuaciones en el expediente administrativo de su razón para que se dicte nueva resolución debidamente motivada:

'Como señala Sentencia de Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1988 la motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Ante todo y desde el punto de vista interno viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en el terreno formal -exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo- no es sólo, como subraya el Tribunal Constitucional, una elemental cortesía sino que constituye una garantía para el administrado que podrá así impugnar en su caso el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda; en último término la motivación facilita el control jurisdiccional de la Administración -art. 106.1 de la Constitución, que, sobre su base podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios.

La falta de motivación o la motivación defectuosa - Sentencia de 20 de febrero de 1987 de dicha Sala - pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante: el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que funda la actuación administrativa y si, por tanto, se ha producido o no la indefensión del administrado. Por otra parte como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2002 , con cita de la del Tribunal Constitucional de 17 de julio de 1981 'la motivación ha de ser suficientemente indicativa, lo que significa que su extensión estará en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestione o de la mayor o menor dificultad del razonamiento que se requiera, lo que implica que puede ser sucinta o escueta, sin necesidad de amplias consideraciones, cuando no son precisas ante la simplicidad de la cuestión que se plantea y que se resuelve, criterio jurisprudencial que se reitera en las sentencias del Tribunal Supremo 25 de mayo de 1998 y 14 de diciembre de 1999 . Partiendo de estos criterios jurisprudenciales.

En el presente caso, la resolución impugnada se limita a denegar los visados solicitados haciendo constar en el encabezamiento de la resolución : 'RESOLUCIÓN DENEGATORIA DE SOLICITUD DE VISADO DE RESIDENCIA OTRAS CAUSAS, PAREJA DE HECHO', sin que haya la mínima razón del por que de la denegación, por lo que solamente por esto debería anularse y dejarse sin efecto la resolución impugnada para que retrotrayendo las actuaciones dictase nueva resolución motivando su decisión, pero existen pruebas suficientes en el expediente para llegar a la conclusión que no existe impedimento racional alguno para la concesión de los visados solicitados y ante la falta de motivación revisable y concurriendo los requisitos legales y reglamentarios procede estimar en parte el recurso devolviéndose el expediente para que se dicte nueva resolución debidamente motivada.

Por todo ello procede estimar el recurso interpuesto sin hace expresa condena en cuanto al pago de las costas'.

TERCERO.- El escrito de interposición del recurso de casación promovido por el Sr. Abogado del Estado (pues la demandante en la instancia se conformó con esa estimación parcial) desarrolla un único motivo de impugnación, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción 29/1998 de 13 de julio, denunciando la infracción del artículo 27.6 de la ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, por la que se regulan los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, modificada por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre, y por la Ley Orgánica 4/2003 de 20 de noviembre.

Sostiene el Sr. Abogado del Estado, en síntesis, que no puede afirmarse en puridad la existencia de un derecho subjetivo de los extranjeros para entrar en España, y sobre esta base apunta que la concesión de visados tiene carácter discrecional. Invoca el artículo 27.6 de la Ley Orgánica 4/2000, en su redacción aplicable, a cuyo tenor la denegación de visado sólo debe ser motivada en supuestos limitados y tasados que en ese precepto se anotan, entre los que no se encuentra -dice- el caso aquí concernido. Considera, por ello, que la resolución administrativa impugnada en la instancia no tenía por qué estar motivada. Solicita, en definitiva, que con estimación del recurso de casación y consiguiente anulación de la sentencia de instancia, se confirme la legalidad del acto administrativo impugnado en el proceso.

CUARTO.- Nuestra respuesta ordenada a estas alegaciones del Sr. Abogado del Estado tiene que comenzar poniendo de relieve que la sentencia de instancia contiene una fundamentación jurídica claramente deficiente, que dificulta notablemente el análisis casacional.

Así, tras una larga exposición de normas y jurisprudencia (en su mayor parte referida a normas jurídicas derogadas al tiempo de los hechos), la sentencia parece apuntar en su fundamento jurídico sexto, aunque de forma confusa, que las resoluciones administrativas del tipo de la aquí concernida no precisan de una motivación singularizada (así, dice expresamente la Sala en este fundamento de Derecho que en el presente caso no nos hallamos ante una solicitud de visado para trabajo o para reagrupación familiar). Ahora bien, en el siguiente fundamento de Derecho, séptimo, reprocha a la decisión de la Administración carecer de motivación, por lo que, añade, procedería ordenar la retracción de actuaciones a fin de que se dicte nueva resolución debidamente motivada; y sin embargo, inmediatamente a continuación, parece descartar esta conclusión, pues apunta que 'existen pruebas suficientes en el expediente para llegar a la conclusión que no existe impedimento racional alguno para la concesión de los visados solicitados'; no obstante lo cual, termina estimando el recurso en el sentido de devolver el expediente a fin de que la Administración dicte resolución motivada.

Hecha esta salvedad, y centrándonos ahora en lo que al fin y al cabo es el contenido del 'fallo' parcialmente estimatorio y el objeto de atención del recurso de casación, esto es, en la orden a la Administración de que dicte nueva resolución motivada sobre la solicitud de visado de larga duración presentada por la demandante en la instancia, ya hemos visto que el Abogado del Estado sostiene en su recurso de casación que dicha resolución no tenía por qué estar debidamente motivada; pero no podemos compartir estas alegaciones, por las razones que expondremos a continuación.

QUINTO.-Señalemos, ante todo, que frente a lo que parece decirse en la sentencia de instancia, la única forma de caracterizar lógica y jurídicamente la solicitud de visado presentada ante el Consulado General de España en México por Dña. Eufrasia pasa por entender que lo que a través de ella se pedía era un visado de reagrupación familiar.

En efecto, la interesada pidió un 'visado Schengen' de los llamados 'de larga duración'; terminología, esta, que responde a la clasificación de los visados contenida en el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985, que en su capítulo III regula el régimen jurídico de los visados, distinguiendo entre los visados para estancias de corta duración (arts. 9 y ss.), y los visados para estancias de larga duración, esto es, para una estancia superior a tres meses (arts. 18 y ss.).

Pues bien, en el sistema de la L.O. 4/2000, esos visados de larga duración son los que habilitan para una permanencia por más de noventa días y menos de cinco años (esto es, para la situación de residencia temporal regulada en el art. 31), y dentro de las modalidades de visado establecidas a tal efecto se encuentran precisamente los visados de residencia, que según el artículo 8 del reglamento de ejecución de la L.O. 4/2000 (aprobado por RD 864/2001 de 20 de julio), ' podrán ser concedidos a los extranjeros que deseen trasladar su residencia a España'. Tal es precisamente el caso de Dña. Eufrasia, que al cumplimentar el formulario de solicitud de visado Schengen indicó que la finalidad de su viaje a España era (sic) el ' cambio de residencia'.

(Maticemos que este reglamento de 2001 es de aplicación al caso, dado que la solicitud de visado se presentó en diciembre de 2004, y el posterior reglamento de ejecución de la L.O. 4/2000, aprobado por RD 2393/2004 de 30 de diciembre, que derogó el de 2001, entró en vigor al mes de su publicación en el BOE -D.F. 4ª-, la cual se produjo en el BOE de 7 de enero de 2005; estableciendo la D. Tª. 2ª del nuevo reglamento que ' las solicitudes presentadas con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento que se aprueba se tramitarán y resolverán conforme a la normativa vigente en la fecha de su presentación, salvo que el interesado solicite la aplicación de lo dispuesto en dicho Reglamento...', lo que en este caso no consta ni se ha alegado)

A su vez, el artículo 8 que acabamos de citar contempla diversas modalidades de visado de residencia (para reagrupación familiar, para trabajo, para ejercer una actividad exceptuada de la obligación de obtener un permiso de trabajo, para asilo, y para residencia no lucrativa), y en este caso es evidente que lo que la interesada pedía realmente era, como hemos anticipado, un visado de reagrupación familiar. No cabe llegar a otra conclusión si se tiene en cuenta que ella misma manifestó que sus gastos de estancia y manutención (de ella y de sus hijos) serían a cargo de la persona de acogida, D. Jesús, y más aún, adjuntó una declaración de este último ante notario por la que el mismo indicaba sin ambages que venía manteniendo con la solicitante una relación de convivencia desde hacía más de un año que se había iniciado y consolidado en México, siendo esta precisamente la razón de la venida a España de la solicitante: el interés de ambos por continuar y asentar su relación afectiva en España.

De hecho, en la demanda dijo la recurrente que 'la solicitud deducida ante el Ministerio de Asuntos Exteriores a fin de obtener el permiso de residencia se basaba en el artículo 31.2 de la Ley Orgánica. 4/2000, de 11 de enero , en su rdacción dada por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 d diciembre, por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre , y por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre. Específicamente en cuanto señala que 'la situación de residencia temporal se concederá al extranjero que acredite disponer de medios de vida suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo en su caso los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que la solicite sin necesidad de realizar actividad lucrativa'; e inmediatamente a continuación matizó la propia demandante que a efectos de dar cumplimiento a lo establecido en este precepto aportaba acta de manifestaciones por la que el ciudadano español con el que estaba ligada afectivamente 'se comprometió a mantener a su costa tanto a la solicitante como a sus dos hijos menores y por la única razón de existir a esa fecha y ya desde hacía dos años un vínculo sentimental y de convivencia de hecho... situación que aún hoy perdura'.

De este modo, por mucho que la solicitante del visado y actora en la instancia no fundase formal y expresamente su petición de visado de residencia temporal en la aspiración a conseguir la 'reagrupación familiar', no puede negarse seriamente (salvo que se quiera hacer la realidad ininteligible) que en puridad lo pretendido era, precisamente, eso, una reagrupación familiar. Insistimos, las cosas son como son y no como se las llama, porque las identificaciones formales (o en este caso la falta de ellas) no cambian la naturaleza de las cosas ni el nombre cambia la naturaleza de las instituciones ( SSTS de 20 de noviembre de 1997, RAp 2019/1992, 22 de marzo de 2011, RC 1845/2006), y si en este caso lo que la solicitante quería (y lo puso de manifiesto de forma indubitada) era reunirse con su conviviente, con quien llevaba unida ya más de un año, eso sólo puede configurarse como una solicitud de visado de residencia temporal por razones de reagrupación familiar (dejemos ahora de lado el tema de fondo de si tenía o no derecho a ella).

SEXTO.- Adentrandonos en el examen del caso que nos ocupa, ya hemos explicado que la petición de visado Schengen de larga duración presentada por la actora en la instancia sólo podía caracterizarse como una solicitud de permiso de residencia por reagrupación familiar con su conviviente ciudadano español.

Pues bien, es sabido que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, según redacción establecida por Ley Orgánica 8/2000, establece como norma general, en el inciso final del apartado 2 del artículo 20, que ' Los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de normas, contradicción, audiencia al interesado y motivación de las resoluciones, salvo lo dispuesto en el artículo 27 '. Empero, esa regla general presenta una llamativa excepción, en el artículo 27.5 de la misma Ley, a cuyo tenor ' La denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena. Si la denegación se debe a que el solicitante del visado está incluido en la lista de personas no admisibles prevista en el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1990 , se le comunicará así de conformidad con las normas establecidas por dicho Convenio'.

Y es asimismo sabido que esta exención de motivación en determinados casos fue objeto de impugnación ante el Tribunal Constitucional que, en su STC 236/2007, de 7 de noviembre, concluyó que " la exoneración del deber de motivación de los actos administrativos denegatorios del visado establecida en aquellos preceptos no debe reputarse contraria al art. 24.1 CE puesto que se trata de actos que no imponen sanción alguna ni limitan el ejercicio de ningún derecho fundamental, como ha quedado expuesto. Por otra parte, aquella exoneración tampoco debe considerarse incompatible con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ) y con el obligado control de la actuación administrativa por parte de los Tribunales (art. 106.1 CE ), que la Ley aquí enjuiciada garantiza 'en todo caso, cuando el extranjero no se encuentre en España' (art. 65.2 ). La inconstitucionalidad del precepto sólo podría sostenerse si la norma impugnada hubiera impedido el control jurisdiccional de estos actos administrativos basándose en su carácter potestativo o discrecional pues 'con dicha fundamentación se niega la proyección que en este ámbito tiene la propia interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que proclama el art. 9.3 CE ' ( STC 163/2002, de 16 de septiembre , FJ 5). Pero la Ley enjuiciada somete a control de los Tribunales esta actividad administrativa (art. 106.1 CE ), con lo cual la Administración deberá estar en todo momento en condiciones de explicar que no ha ejercido de forma arbitraria sus facultades discrecionales. (...) En consecuencia, debemos declarar que no es inconstitucional el apartado 5 del art. 27 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción que le da el art. 1, punto 20 de la Ley Orgánica 8/2000 , ni la remisión que a tal precepto se hace en el apartado 2 del nuevo art. 20 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción que le ha dado el art. 1, punto 14 de la Ley Orgánica 8/2000 ".

En todo caso, como ha señalado la sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2009 (RC 4399/2006), 'el precepto contenido en el artículo 27.5 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción por la Ley Orgánica 8/2000 , no es inconstitucional en cuanto que la decisión administrativa denegatoria de visado está sometida al control jurisdiccional (artículo 106.1 de la Constitución), con lo cual la Administración debe estar en todo momento en condiciones de explicar que no ha ejercido de forma arbitraria sus facultades discrecionales'.

Ahora bien, por encima de la posibilidad y legitimidad constitucional de la exoneración del deber de motivación respecto de algunas modalidades de resoluciones denegatorias de visado (con el matiz que acabamos de apuntar), es claro e indiscutible que las resoluciones relativas a solicitudes de visado por reagrupación familiar tienen que ser debidamente motivadas. Así lo prevé de forma bien clara el artículo 27.5 tan citado, y en el mismo sentido se mueve el artículo 19.3 del reglamento de ejecución de la L.O. 4/2000 aprobado por RD 864/2001, que establece que 'la denegación de un visado de residencia para reagrupación familiar o de residencia con permiso de trabajo por cuenta ajena deberá ser motivada, informando al interesado de los hechos y circunstancias constatadas y, en su caso, de los testimonios recibidos y de los documentos e informes, preceptivos o no, incorporados que, conforme a las normas aplicables, hayan conducido a la resolución denegatoria'.Ya hemos visto, además, que ese deber de motivar esta clase de resoluciones es una exigencia del Derecho de la Unión Europea.

Pues bien, una vez sentado que en el caso que nos ocupa la Administración tenía que motivar su decisión, y dando un paso más en el razonamiento, es claro que esa motivación no existió en este caso, o no existió con el contenido mínimo e imprescindible para cumplir las exigencias de motivación de los actos administrativos; pues si la finalidad esencial de la motivación del acto es que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración, con el fin, en su caso, de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto, pocas dudas caben de que esa finalidad no se cumplió en este caso.

En efecto, no hay en el expediente ningún informe del instructor sobre la petición de Dña. Eufrasia. Al contrario, tras dicha petición sólo consta la resolución denegatoria del visado, en la que nada se dice sobre la razón determinante de la denegación. Pudiera conjeturarse que tal razón reside en que para la Administración actuante la reagrupación familiar no amparaba al tiempo de los hechos a las llamadas 'parejas de hecho' (así, en el encabezamiento de la resolución se dice lo siguiente; 'resolución denegatoria de solicitud de visado de residencia, otras causas, pareja de hecho'), pero esto es, decimos, una conjetura, pues lo cierto es que no se dice así de forma clara y definida. Más aún, el Abogado del Estado, en la contestación a la demanda, no adujo esa específica razón como justificante de la denegación del visado, sino que pareció esgrimir otra razón diferente y más genérica, la insuficiencia de medios económicos para costear la permanencia en España de la solicitante y sus hijos, al señalar que 'entendemos por tanto quedel examen del expediente se concluye que en ningún momento la Administración exterior española ha actuado de forma que incurra en arbitrariedad prohibida a los Poderes Públicos ya que no se acredita el disponer de medios suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, elementos reglados de dicha discrecionalidad, es decir, las condiciones legales para poder conceder el visado de trabajo. No se puede entender como tal el ofrecimiento de una persona que no guarda relación familiar alguna con la solicitante y sus hijos y que por lo mismo no mantiene obligación alguna para con ella de forma que tal ofrecimiento puede ser revocado en cualquier momento sin mayor cuestión' (pág. 6 del escrito de contestación).

En definitiva, como no es posible saber con certeza (más allá de suposiciones), ni a través de la lectura de la resolución ni mediante la integración de dicha resolución con los datos del expediente, cuál fue la 'ratio decidendi' de la denegación del visado, sólo cabe concluir que al fin y a la postre acertó la Sala de instancia (por encima del mayor o menor acierto en la fundamentación jurídica de su sentencia) al estimar parcialmente el recurso y ordenar la retroacción de actuaciones en el expediente para que se dicte resolución debidamente motivada sobre la petición de visado concernida.

Por eso, el recurso de casación no puede ser estimado, pues la Sala de instancia no cometió las infracciones que el Abogado del Estado denuncia.

SEPTIMO.- Desde luego, aun admitiendo dialécticamente que en este caso no nos halláramos ante una solicitud de visado de residencia temporal por reagrupación familiar sino por otras razones, como pudiera ser, v.gr., una residencia no lucrativa, ello no supondría la íntegra estimación del recurso de casación en el sentido pretendido por el Abogado del Estado.

Este parece sostener que las resoluciones denegatorias de visado no precisan (salvo excepciones que, dice, no concurren) motivación alguna y pretende que nos pronunciemos en tal sentido, dejando de tal forma resuelto el litigio, pero ya hemos dicho que aunque formalmente ese deber de motivación no fuera exigible, eso no liberaría a la Administración de la carga de justificar que su decisión se ajustó a la legalidad aplicable y al canon de racionalidad que debe guiar esta clase de resoluciones; y en el caso aquí examinado la Administración no ha identificado en ningún momento, con la mínima precisión exigible, cuál ha sido la causa concreta por la que se denegó el visado pretendido por la actora en la instancia.

Por eso, aun admitiendo hipotéticamente la perspectiva en que se sitúa el Abogado del Estado, la solución del litigio nunca podría pasar por conformarnos con la innecesariedad de motivación y dejar las cosas así, sino que una vez estimado el recurso de casación, y situados en la posición procesal del Tribunal de instancia (art. 95.2.d] LJCA) tendríamos que indagar las circunstancias del caso y determinar, en definitiva, si la Administración actuó como constitucionalmente le corresponde, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (Art. 103 CE), y por tanto de forma no arbitraria, y si la solicitante y demandante tenía o no derecho al visado pretendido.

OCTAVO.- En atención a las consideraciones anteriores, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación, por lo que procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del presente recurso (artículo 139.2 de la LRJCA).

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Fallo

NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación número 5426/2007 interpuesto por el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta, contra la Sentencia de fecha 12 de septiembre de 2007 dictada por el Tribunal Superior de Justicia Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, en recurso contencioso- administrativo número 489/2005; e imponemos a la parte recurrente las costas procesales causadas en este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.