Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 618/2009 de 14 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil once.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 618/2009 interpuesto por "TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.", representada por el Procurador D. Alberto Alfaro Matos, contra la sentencia dictada con fecha 13 de octubre de 2008 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 784/2005 , sobre conflicto de acceso en materia de telecomunicaciones; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

Primero.- "Telefónica de España, S.A.U." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 784/2005 contra la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 14 de julio de 2005 recaída en el expediente DT 2005/628, que acordó:

"Primero.- Instar a Telefónica de España, S.A.U., a suministrar en el plazo de diez días laborables desde la notificación de la presente Resolución los circuitos correspondientes a solicitudes de entrega de señal en modalidad capacidad portadora que en la fecha de notificación de la presente Resolución se encuentran pendientes de entrega y fuera de plazo.

Se excluyen de lo anterior los circuitos pendientes de entrega por gestión de permisos, coubicación con plazo no vencido o causas imputables a Jazz Telecom , S.A.U.

Segundo.- Si transcurridos diez días laborables desde la notificación de la presente Resolución Telefónica de España, S.A.U., no hubiese cumplido con lo dispuesto en el apartado primero de esta Resolución, se impondrá a Telefónica de España, S.A.U., una multa coercitiva de 100 euros diarios por circuito de 34 Mb/s y de 300 euros diarios por circuito de 155 Mb/s para asegurar el cumplimiento de la obligación impuesta en dicho apartado.

Tercero.- Requerir a Telefónica de España, S.A.U., a remitir , en el plazo de quince días laborables desde la notificación de la presente Resolución, relación de los circuitos afectados por el punto primero, indicando al menos la central, la capacidad del circuito expresada en Mb/s, la fecha de solicitud y la fecha de entrega o la fecha estimada de entrega junto con la situación en la que se encuentra el circuito solicitado y sus circunstancias particulares.

Cuarto.- Instar a Telefónica de España, S.A.U., a abonar en el plazo de quince días laborables desde la notificación de la presente Resolución las penalizaciones debidas a Jazz Telecom, S.A.U., conforme a lo dispuesto en la OBA por los incumplimientos de plazo de entrega de solicitudes de entrega de señal en modalidad capacidad portadora.

Quinto.- Trasladar las actuaciones practicadas durante la tramitación de este expediente para su consideración en el marco del procedimiento sancionador RO 2004/1811 , iniciado por la Resolución, de fecha 9 de junio de 2005, por la que se acuerda la apertura de un procedimiento sancionador contra Telefónica de España , S.A.U., por el presunto incumplimiento del apartado primero de la Resolución de 29 de abril de 2002 por la que se insta la modificación de la Oferta de acceso al Bucle de Abonado publicada por Telefónica de España, S.A.U., en fecha 20 de enero de 2001; así como por incumplimiento del apartado primero de la Resolución de 31 de marzo de 2004 sobre la modificación de la Oferta de acceso al Bucle de Abonado de Telefónica de España, S.A.U."

Segundo.- En su escrito de demanda, de 23 de febrero de 2007, alegó los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase Sentencia "estimando el presente recurso y anulando la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 14 de julio de 2005 (Expte. DT 2005/628), confirmada en reposición por la de 2 de marzo de 2006 , por ser contraria a Derecho". Por otrosí solicitó el recibimiento a prueba.

Tercero.- El abogado del estado contestó a la demanda por escrito de 22 de noviembre de 2007 , en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase "resolución que ponga fin al procedimiento por entender que se ha producido la pérdida sobrevenida del objeto de la demanda o subsidiariamente desestime el recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente".

Cuarto.- Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 23 de noviembre de 2007 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-administrativo, sección Octava, de la Audiencia Nacional dictó Sentencia con fecha 13 de octubre de 2008, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Estimar en parte el recurso Contencioso Administrativo interpuesto por la representación procesal de 'Telefónica de España , S.A.U.', contra la Resolución de fecha 14 de julio de 2005 del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones), con el alcance expuesto en los precedentes fundamentos de esta Sentencia. Sin imposición de costas."

Quinto.- Con fecha 10 de marzo de 2009 "Telefónica de España , S.A.U." interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 618/2009 contra la citada sentencia, al amparo del siguiente motivo fundado en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional : Único: "infracción del artículo 62.1.b) de la LRJPAC, en relación con los artículos 11.4, 14, 48.2 y 48.3.d) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones ('LGTEL ') y el artículo 9.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial ('LOPJ')".

Sexto.- Por escrito de 14 de julio de 2009 el Abogado del Estado se opuso al recurso y suplicó la confirmación de la Sentencia recurrida con imposición de las costas a la actora.

Séptimo.- Por providencia de 20 de septiembre de 2011 se nombró ponente al Excmo. Sr. magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 8 de noviembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

Fundamentos

Primero.- La Sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 13 de octubre de 2008, estimó parcialmente el recurso Contencioso-Administrativo número 784/2005 interpuesto por "Telefónica de España, S.A.U." contra el acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 14 de julio de 2005, confirmado por el de 2 de marzo de 2006, que resolvió el "conflicto de acceso" suscitado por "Jazz Telecom, S.A.U." contra "Telefónica de España, S.A.U."

La Sala de instancia destacó , desde el comienzo de su Sentencia, que ella misma había resuelto previamente en la de 5 de septiembre de 2008 otro recurso planteado por la misma sociedad actora frente a un acuerdo análogo (de 9 de junio de 2005) de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que instaba a "Telefónica de España, S.A.U." a "[...] suministrar a Jazztel en un plazo de quince días los tendidos de cable interno pendientes de entrega, determinada información, prolongaciones de par pendientes de entrega, relación de solicitudes de tendido, cumplimiento de plazos, no rechazar solicitudes de los servicios de tendido interno y de tendido externo por causas no recogidas en la OBA; abonar las penalizaciones previstas en la OBA y trasladar los comportamientos observados al expediente RO 2004/1811." La diferencia entre ambos supuestos se limitaba a la modalidad de suministros pendientes de entrega.

Por su parte, la sociedad recurrente también reconoce en la parte inicial del presente recurso de casación que "[...] las cuestiones dilucidadas en la Sentencia recurrida de 13 de octubre de 2008 guardan una íntima conexión con las que fueron objeto del recurso Contencioso-Administrativo nº 779/2005 , seguido a instancia de TESAU ante la misma Sala y sección de la Audiencia Nacional. [...] En el citado recurso 779/2005 recayó la Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2008 que es objeto del recurso de casación [...] interpuesto por TESAU en fecha 22 de diciembre de 2008. De igual manera, guardan íntima conexión con las que fueron objeto del recurso Contencioso-Administrativo nº 68/2006 ante la misma Sección y Sala. También le consta a la Excma. Sala que en el citado recurso 68/2006 recayó la Sentencia de fecha 10 de octubre de 2008 que es objeto del recurso de casación [...] interpuesto por TESAU en fecha 29 de enero de 2009). Esa íntima conexión , a la que más arriba nos referimos, se revela con tan sólo comprobar que los Fundamentos Jurídicos Segundo, Cuarto y Séptimo de la sentencia de 13 de octubre recurrida se remiten de manera amplia y literal a lo razonado en esa otra Sentencia de 5 de septiembre de 2008 ".

Segundo.- Pues bien , esta Sala del Tribunal Supremo ha resuelto ya en sus Sentencias de 28 de junio y 6 de julio de 2011, respectivamente, los recursos de casación números 5732/2008 y 145/2009, uno y otro interpuestos contra las dictadas por la Sala de lo Contencioso - Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 5 de septiembre de 2008 y 10 de octubre de 2008 en los recursos de instancia números 779/2005 y 68/2006 . En otra de 29 de junio de 2011, además, estimamos el recurso de casación número 2349/2009, interpuesto contra la Sentencia de instancia de 13 de febrero de 2009 recaída en el recurso Contencioso Administrativo número 783/2005, en análogos términos.

Dada la similitud de antecedentes, de resoluciones recurridas y de planteamientos impugnatorios , es procedente que transcribamos una vez más las consideraciones que condujeron a la estimación del primero de aquellos recursos. Fueron las siguientes (se suprimen , para mayor claridad, los ordinales):

"[...] El conflicto planteado por 'Jazz Telecom, S.A.U.' versaba sobre el incumplimiento, por parte de 'Telefónica de España, S.A.U.' , de los plazos (de entrega de tendidos internos , del servicio de prolongación de par, de coubicación y de la Resolución de incidencias, entre otros) fijados para prestar ciertos servicios a los que ésta última venía obligada en cumplimiento de los contratos suscritos por ambas empresas tras la publicación de la 'oferta de acceso al bucle abonado'.

Como es bien sabido, 'Telefónica de España, S.A.U.', en cuanto operador con poder significativo en el mercado, estaba obligada a formular aquella oferta con el fin de permitir que otros operadores tuvieran acceso, tras la formalización de los oportunos contratos entre ambas partes , a una de las instalaciones esenciales de la red de la que era titular, en concreto al tramo final de la línea telefónica hasta el domicilio de los abonados.

[...] La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones había zanjado el conflicto de acceso en los términos que hemos transcrito (antecedente primero) y contra su decisión 'Telefónica de España, S.A.U.' interpuso ante la Sala de la Audiencia Nacional el recurso que ésta resolvió mediante la Sentencia ahora impugnada.

Aun cuando de las tres pretensiones sucesivas de la demanda (asimismo transcritas en el antecedente segundo) la Sala de la Audiencia Nacional rechazó la primera, en la que 'Telefónica de España, S.A.U.' instaba que fueran anuladas 'íntegramente' las dos resoluciones del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 9 de junio de 2005 y 4 de noviembre de 2005, lo cierto es que este rechazo no es impugnado en el presente recurso.

En efecto, el recurso de casación tiene como único objeto censurar la respuesta del tribunal de instancia favorable a admitir la competencia de aquella Comisión para imponer a una de las partes del conflicto ('Telefónica de España , S.A.U.') el abono de determinadas 'penalizaciones' a la otra parte ('Jazz Telecom, S.A.U.'), competencia ejercitada en los "resuelve" quinto y décimo de la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 9 de junio de 2005. Mediante uno y otro apartados (transcritos asimismo en el antecedente primero) el regulador 'insta' a 'Telefónica de España, S.A.U.' a abonar en el plazo de diez días laborables las penalizaciones debidas a 'Jazz Telecom, S.A.U.' por determinados conceptos.

Añadiremos que , tras aceptar la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para pronunciarse sobre las penalizaciones, la Sala de la audiencia Nacional consideró que no se daban en este caso 'las condiciones y presupuestos necesarios para que el órgano regulador pueda exigir su efectividad'. A esta conclusión llegó tras un minucioso examen de los hechos y las causas determinantes de los retrasos en la prestación de los servicios, una vez analizada la prueba pericial practicada en autos. Concluyó que no había lugar a aquéllas porque, aun habiendo incurrido 'Telefónica de España, S.A.U.' en retrasos en la prestación de sus servicios , las demandas de acceso de 'Jazz Telecom, S.A.U.' 'no se correspondían a las previsiones realizadas ni a las pautas habituales entre operadores', implicaron una "dificultad para el cumplimiento de las obligaciones por parte de 'Telefónica de España, S.A.U.' y no supusieron para 'Jazz Telecom, S.A.U.' una merma de su capacidad competitiva ni afectó a sus clientes'. Concurría, pues, una 'actuación culposa de Jazztel' en cuya virtud procedía 'la exoneración de la aplicación de las cláusulas penales'.

[...] El recurso de casación que plantea 'Telefónica de España, S.A.U.' consta de un único motivo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , en el que censura la 'infracción del artículo 62.1.b) de la LRJPAC, en relación con los artículos 11.4, 14 , 48.2 y 48.3.d) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , y el artículo 9.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial '.

A juicio de la recurrente, los artículos citados 'confieren a la CMT la potestad de intervenir en conflictos de acceso para garantizar la adecuación de ese acceso en razón de los fines de interés general presentes en él', lo que incluiría la verificación y ordenación de las condiciones de acceso, pero no los '[...] aspectos contractuales accesorios de la obligación de facilitar acceso como son las consecuencias patrimoniales para las partes derivadas de la controversia'.

La competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no alcanza, según 'Telefónica de España, S.A.U.', 'a cuestiones como las indemnizaciones de daños y perjuicios, el pago de servicios prEstados y la aplicación de cláusulas penales'. Estas últimas son de naturaleza privada y no tienen incidencia directa en asegurar el acceso cuya adecuación debe perseguir la Comisión. Sostiene la recurrente que 'las penalizaciones son consecuencias jurídico-privadas derivadas de un contrato cuyo conocimiento es competencia del orden jurisdiccional civil conforme al artículo 9.2 de la LOPJ ' y que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no puede actuar 'como si de un juez civil se tratara , dictando pronunciamientos de condena a pagar una cantidad de un operador a otro'.

Censura también la recurrente la Sentencia en cuanto liga la 'función incentivadora del cumplimiento de 'Telefónica de España, S.A.U.' que tienen esas penalizaciones a la propia competencia de la Comisión para exigir su pago. En su opinión, 'la circunstancia de que exista un interés general reflejo en las consecuencias jurídico-privadas de la relación contractual (pago de penalizaciones o de indemnizaciones de daños y perjuicios) , no constituye una norma atributiva de competencias'.

Afirma, en fin , que 'el legislador ha querido que, al margen de los incentivos propios del Derecho público (multas coercitivas, etc.) exista un incentivo contractual privado en las relaciones entre 'Telefónica de España, S.A.U.' y los demás operadores', pero el interés general, en cuya virtud se justifica que la administración pueda intervenir en el proceso de formación del contrato, imponiendo una determinada cláusula, si bien abre al operador la vía judicial ordinaria para reclamar las penalidades en caso de incumplimiento, no atribuye al regulador competencias para dirimir 'las discrepancias de dos sujetos privados en el marco de un contrato privado' , sujetas a las reglas del Derecho privado. Así lo pondría de manifiesto la propia Sentencia cuando exonera a 'Telefónica de España , S.A.U.', en este supuesto, del abono de las penalizaciones, lo que revela que en su exigencia de pago 'no hay intereses generales afectados'.

[...] Es oportuno consignar, ante todo, cómo el tribunal de instancia tuvo especialmente en consideración la incidencia que sobre el recurso contencioso-administrativo tenía la Sentencia dictada el 17 de julio de 2006 por el Juzgado de Primera instancia número 54 de Madrid (procedimiento ordinario 1619/2005 ) tras la demanda formulada por 'Jazz Telecom, S.A.U.' en reclamación de cantidad a 'Telefónica de España, S.A.U.', precisamente por el incumplimiento de las obligaciones asumidas por ésta última en los cuatro contratos suscritos entre ambos operadores para dotar a 'Jazz Telecom , S.A.U.' de acceso al bucle de abonado.

La Sentencia del juzgado abordó las mismas cuestiones , incluida la relativa a las penalizaciones, para resolver si había existido un retraso en el cumplimiento de las obligaciones de 'Telefónica de España, S.A.U.', como en efecto declaró, calificándolo de 'incumplimiento culposo de carácter leve'. Estimó la jurisdicción civil, sin embargo, que 'Jazz Telecom , S.A.U.' también era en parte culpable de dicho retraso, por lo que moderó -compensando las culpas- el importe de las indemnizaciones que 'Telefónica de España, S.A.U.' debía abonarle. La cifra final fijada por el juez civil fue de 695.530 euros , frente a los 337.360.000 euros solicitados por "Jazz Telecom, S.A.U." en su demanda.

En los autos consta (escrito de 'Jazztel, S.A.' de 10 de abril de 2007) que ambos operadores llegaron a un acuerdo o transacción extrajudicial sobre sus diferencias. Ambos dejaron firme la Sentencia civil y 'Jazztel, S.A.' se apartó del recurso Contencioso-administrativo interpuesto por 'Telefónica de España, S.A.U.'

[...] El planteamiento general que hace la Sala de instancia sobre la función de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones en los conflictos de acceso suscitados por los operadores es correcto. Sobre la base de la jurisprudencia existente en la materia (invoca, concretamente , la Sentencia de esta Sala de 8 de julio de 2008 , recaída en el recurso de casación 6957/2005 ) el tribunal de instancia destaca, con acierto, cómo los intereses generales justifican la intervención vinculante de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en la Resolución de aquellos conflictos , al margen de los intereses estrictamente privados de los operadores que son parte en ellos.

También acierta el tribunal de instancia al afirmar que la existencia de un litigio civil entre las mismas partes, y su Resolución judicial, no necesariamente 'agota los intereses concurrentes'. Compartimos, pues, sin perjuicio de lo que acto seguido diremos , las afirmaciones contenidas al final del fundamento jurídico quinto de la Sentencia impugnada, que son las siguientes:

'[...] Además de esta habilitación normativa genérica no cabe duda de que concurre en este caso un claro interés general que justifica y fundamenta la intervención de la CMT, pues aun cuando, en efecto, Jazztel haya acudido a la vía civil ejercitando las acciones que estimó convenientes en defensa de sus intereses y con independencia de que se haya emitido un pronunciamiento indemnizatorio parcialmente estimatorio que devino firme lo cierto es que dicho pronunciamiento civil no implica un agotamiento de los intereses concurrentes pues junto a los estrictamente empresariales de índole privada concurre un interés general que se concreta en que la oferta de acceso anunciada (OBA) que vincula al operador dominante se cumpla y se lleve a efecto en la realidad de manera que las condiciones preestablecidas se observen en la practica para favorecer el acceso y que la competencia en el ámbito de las telecomunicaciones sea real y efectiva. No cabe olvidar que toda la normativa citada, en particular el R.D. 2296/2004 que prevé expresamente la intervención de la CMT en la Resolución de los conflictos tiene como finalidad que se favorezca la competencia entre operadoras , y que es imprescindible que las previsiones al respecto, como es la oferta del bucle , no se conviertan en enunciados meramente formales o ilusorios que puedan estar a disposición o ser negociadas o alteradas las partes interesadas. Así las cosas se identifica un claro interés general en la decisión del conflicto y en la comprobación del cumplimiento de los términos preestablecidos en la OBA con el fin de que se lleve a cabo de forma eficaz por parte del operador con poder significativo en el mercado que habilita y justifica en este caso la intervención de la CMT'.

[...] Discrepamos, sin embargo, del tribunal de instancia en la aplicación de estas premisas a las cláusulas contractuales que prevén las penalizaciones entre las partes signatarias para el caso de que un operador no cumpla con lo pactado. Como a continuación expondremos, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no es competente para pronunciarse , al resolver los conflictos de acceso, sobre las consecuencias meramente patrimoniales de aquellos incumplimientos. Y entre ellas se encuentran precisamente las penalizaciones pactadas que no son, a la postre, sino una modalidad de desembolso económico que un operador habrá de hacer a favor de otro por causa de sus incumplimientos contractuales, dolosos o culposos.

La circunstancia de que la oferta (obligatoria) del operador con poder significativo en el mercado deba necesariamente contener las penalizaciones, y que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones pueda exigir su inclusión en aquella oferta, responde ciertamente a una finalidad que coexiste con la meramente privada, como es la de incentivar (o , en caso contrario, gravar económicamente) el pronto cumplimiento de las obligaciones del operador dominante y, en esta misma medida, facilitar un mayor grado de competencia en el acceso a la red. Hasta aquí la tesis de la Sala de instancia -y del propio organismo regulador, que el tribunal corrobora- es correcta.

Ahora bien, una vez incluidas las penalizaciones en la oferta y suscritos los acuerdos o contratos entre los operadores que incorporan las correspondientes penas convencionales, el desplazamiento patrimonial derivado de su eventual aplicación -esto es, consecuente a un determinado incumplimiento de las obligaciones para cuya efectividad se pactan- ha de seguir el mismo régimen que el que corresponde a las indemnizaciones de daños y perjuicios generados por aquel incumplimiento.

Son varias las razones que avalan esta conclusión. La primera atiende al origen comunitario de esta figura en el seno de la regulación aplicable a la materia, a partir del reglamento (CE) nº 2887/2000 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2000 , sobre el acceso desagregado al bucle local. Entre las condiciones contractuales 'estándar' que ha contener como mínimo la oferta (anexo, D.2) se encuentra la específica relativa a la 'compensación por incumplimiento de los plazos', cláusula que debe incorporar necesariamente la oferta de acceso al bucle de abonado.

Esta misma naturaleza resarcitoria se reflejaba en el Real decreto 3456/2000 , de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece las condiciones para el acceso al bucle de abonado de la red pública telefónica fija de los operadores dominantes, cuyo anexo (apartado IV) contiene entre las condiciones mínimas de suministro las cláusulas relativas a la 'compensación por incumplimiento'.

Igualmente la recomendación de la Comisión, de 25 de mayo de 2000, sobre el acceso desglosado al bucle local, afirma que deben figurar en la oferta de referencia, entre otras condiciones de suministro (anexo, apartado 13), la que se refiere a los plazos para responder a solicitudes de suministro de servicios e instalaciones , que incluirá las 'indemnizaciones contractuales en caso de incumplimiento de los plazos fijados'.

Es reiterado , pues, el uso del término 'compensación' (o del carácter indemnizatorio de las cantidades debidas, que deben ser fijadas a priori en la oferta) en los preceptos citados, ante el incumplimiento de la obligación de respetar los plazos de suministro de los servicios en que puedan incurrir los operadores dominantes.

[...] La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones reconoce, de modo constante , que ella misma '[...] no es competente para la declaración de la existencia de los daños y perjuicios causados dentro de una relación contractual o la imposición de la obligación de su indemnización , ya que son cuestiones de derecho Privado que deberán resolver los órganos de la Jurisdicción Civil.'. Tal tesis, sin duda correcta, ha sido mantenida por el organismo regulador desde su Resolución de 2 de diciembre de 1999 y se reitera en las ahora enjuiciadas.

Considera la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, sin embargo, y así parece admitirlo implícitamente la Sentencia de instancia, que 'cuestión radicalmente distinta' es la relativa al pago de las penalizaciones recogidas en la oferta de acceso al bucle porque éstas 'no se corresponden en modo alguno con la indemnización por los daños y perjuicios que un incumplimiento puede haber causado. Las penalizaciones no compensan por el daño eventualmente causado sino que incentivan al cumplimiento de las condiciones de suministro establecidas'.

No compartimos este modo de razonar que excluye el carácter compensatorio de las penalizaciones cuando, por el contrario, forma parte esencial de su naturaleza. Sin duda incentivan el cumplimiento en plazo de las obligaciones , pero lo hacen previendo precisamente que los retrasos tendrán como resultado un desplazamiento patrimonial a favor de la otra parte con arreglo a unos parámetros ya determinados ex ante, facilitando su reclamación ulterior sin necesidad de la prueba más exigente respecto del resto de consecuencias económicas. Salvada esta característica, no hay diferencias sustanciales entre ambas figuras (la indemnización por daños y la penalización por retrasos) desde el punto de vista de la naturaleza 'compensatoria' de los perjuicios producidos a causa del incumplimiento de las obligaciones de una de las parte del contrato. Y, en esta misma medida, la exigencia de las penalizaciones ha de seguir, repetimos, el régimen jurídico-procesal aplicable a las indemnizaciones por incumplimientos contractuales.

Es cierto que el retraso en los plazos de provisión de servicios al operador que pretende el acceso podría ser considerado , además de incumplimiento contractual, como una infracción de las estipulaciones de carácter necesario, recogidas en la oferta de acceso al bucle de abonado, perjudicial para el despliegue de los nuevos operadores y, por lo tanto , para la competencia dentro de este sector. La respuesta adecuada del organismo regulador en cuanto a esta segunda perspectiva puede ser tanto la sancionadora como la inmediata de exigir, incluso mediante multas coercitivas, el pronto cumplimiento de los plazos de prestación de servicios.

En efecto, dadas las competencias de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para intervenir en las relaciones entre operadores en materia de acceso e interconexión, de manera singular en la Resolución de conflictos (artículos 14 y 48.4 , letra d, de la Ley General de Telecomunicaciones ) a solicitud de una de las partes, si observa que el incumplimiento de los plazos en el suministro de servicios regulados por parte del operador dominante está generando, además de los daños al operador que pide el acceso, perjuicios para la competencia, puede adoptar las medidas necesarias, incluso sancionadoras, que pongan fin a esta situación. No es competente, sin embargo , en virtud de lo que dejamos expuesto, para ordenar que uno de los operadores pague al otro la compensación por los retrasos ya producidos: su función de vigilar porque el acceso sea facilitado de modo efectivo se corresponde con la adopción de las medidas ejecutorias a su alcance, sin que para ello sea necesario pronunciarse sobre el abono de las cantidades debidas a causa de los retrasos ya consumados.

[...] Razones adicionales que corroboran la conclusión precedente son las que siguen.

A) La regulación que de las penas convencionales contienen los artículos 1152 a 1155 del Código Civil , bajo la rúbrica "de las obligaciones con cláusula penal", pone de manifiesto la naturaleza en principio resarcitoria de esta figura, hasta el punto de que la "pena" sustituye a la indemnización de daños y al abono de intereses , en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiera pactado.

Es cierto que en el supuesto de autos la compatibilidad de indemnización y pena convencional está expresamente contemplada (esto es , se trata de penas convencionales cumulativas) pero ello no empece a la consideración de que esta última no es, en definitiva, sino una modalidad más de compensación, sólo que predeterminada en el propio contrato, de ciertos perjuicios causados a la otra parte en razón del incumplimiento de las obligaciones de la primera.

Las cláusulas penales insertas en los contratos tienen, por su propia configuración, una finalidad disuasoria de los incumplimientos contractuales en ellas especialmente 'castigados'. Son, en efecto , medios de presión admisibles sobre el obligado para 'forzarle' de modo preventivo al cumplimiento de sus obligaciones. Pero este rasgo -en el que se basa el organismo regulador para apoyar su propia competencia- no basta para desconectar la 'pena' de la función resarcitoria del daño en cuya consideración se instituye y se acepta, daño derivado del incumplimiento de la obligación que queda cuantificado a priori (esto es, sin necesidad de mayores pruebas) en función de ciertos parámetros , como los días de retraso, que la propia cláusula contiene.

B) La autonomía de la voluntad de los contratantes prevalece en esta materia hasta el punto de que , siendo como es necesario que la oferta de acceso al bucle de abonado contenga la previsión de penalizaciones, las partes pueden excluirlas de sus ulteriores relaciones contractuales si a este acuerdo llegan. 'Telefónica de España, S.A.U.', como ofertante, viene obligada a incluir en el contrato las penalizaciones previstas en la oferta de acceso al bucle de abonado si la otra parte así lo decide (es decir, si el nuevo operador se atiene sin más al contenido de la oferta obligatoria), pero nada obsta a que de común acuerdo ambas prescindan de ellas.

Este mismo poder de disposición subsiste a lo largo de la relación contractual y aun después de la Resolución, por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, del conflicto de acceso. Nada impediría , pues , que fuera cual fuera la decisión del regulador sobre el pago de las penalizaciones, ambos operadores transijan, en un sentido o en otro, sobre su pago. Lo cual pone de relieve, una vez más, que las actuaciones administrativas dirigidas a la plena efectividad del acceso que puede y debe acordar la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en su función de promover la competencia, van más por la vía de la imposición de medidas singulares, incluso con multas coercitivas (así sucedió en este caso, como se observa en el segundo 'resuelve' del acto impugnado) , que por la exigencia del pago de penalizaciones , sujetas como están estas últimas a la libre disponibilidad de las partes en conflicto.

C) En fin, admitir la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones sobre el pago de las penalizaciones aboca a una duplicidad jurisdiccional no deseable, de la que hay una clara muestra en el litigio de instancia. El operador afectado por el incumplimiento de 'Telefónica de España, S.A.U.' había planteado en este caso, además del conflicto de acceso ante la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, una demanda ante el Juzgado de Primera instancia número 54 de Madrid en la que, según ya hemos reseñado , reclamaba determinadas cantidades por el incumplimiento de las obligaciones asumidas por 'Telefónica de España, S.A.U.' en los contratos suscritos entre ambos operadores para dotar a 'Jazz Telecom, S.A.U.' de acceso al bucle de abonado.

En la Sentencia civil (fundamento jurídico decimonoveno) se examinan diversas cuestiones relativas a la 'cláusula penal' en relación con la compensación de culpas , invocando el juez los mismos artículos 1152 y siguientes del Código Civil que regulan esta figura, entre los que se incluye el que le permite modificar equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor (artículo 1154 ).

La Sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional, consciente de este hecho, destaca que sólo examinará la procedencia de las penalizaciones 'desde [...] el interés público que subyace en la OBA vinculado a la salvaguarda de la libre competencia y el interés de los usuarios', concluyendo que no existía éste por las razones que han quedado dichas, a la vista de la compensación de culpas de uno y otro operador. Pero lo cierto es que , por un lado , la situación de falta de competencia y el interés de lo usuarios padecería igual, en términos objetivos, una vez constatados los obstáculos al acceso , sea cual sea el culpable de ello; y, por otro, la sede apropiada para verificar, a posteriori, las razones del incumplimiento y su eventual incidencia económica en la "modificación equitativa" de las cláusulas penales , que el artículo 1154 del Código Civil reserva al juez, es precisamente la jurisdicción civil, no el organismo regulador de las telecomunicaciones.

[...] En Sentencias precedentes, además de la ya citada por la Sala de instancia, hemos subrayado la importancia de la actuación de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones al resolver los conflictos (sean de interconexión o de acceso a redes) entre los operadores de telefonía.

Hemos afirmado que la atribución legal al organismo regulador de las telecomunicaciones de esta competencia específica, distinta de la mera función arbitral sujeta al Derecho privado , tiende a velar por los objetivos de interés público (promoción de la competencia y defensa de los intereses de lo usuarios, incluida la mayor interoperabilidad de los servicios , entre otros) que la justifican. Los conflictos derivados de los acuerdos de interconexión en las actividades o industrias en red, o de los ulteriores conflictos de acceso al bucle de abonado, son uno de los campos más propicios para llevar a cabo aquellos objetivos ya que tanto la interconexión como el acceso al bucle final son elementos clave para la existencia de un mercado de telecomunicaciones respetuoso de la libre competencia entre todos los operadores, cualquiera que sea la posición relativa en él de cada uno de ellos. Hemos significado , no obstante, que la función del organismo regulador en la precisión de las obligaciones derivadas de prestar un servicio de interés general como el de la telefonía no es la de componedor de los intereses privados en conflicto.

Reconocemos que la exigencia del pago de las penalizaciones podría encuadrarse en la 'zona gris' de las diversas materias comprendidas en y afectadas por los conflictos de acceso, de modo que la tesis de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, más tarde confirmada por el tribunal de instancia, tenía a su favor argumentos no desdeñables. Pero, frente a ellos, consideramos sin embargo prevalentes los que ya hemos expuesto, de los que resulta que las competencias atribuidas a Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones por los artículos 14 y 48 de la Ley 32/2003 , en materia de conflictos de acceso e interconexión de redes, no incluyen la de pronunciarse sobre la exigibilidad de las cláusulas penales contenidas en los contratos que vinculan a los operadores.

Debemos, pues, casar la Sentencia tan sólo en este punto (único que ha sido objeto del debate casacional) y por las mismas razones, anular, por falta de competencia del órgano Administrativo, los apartados quinto y décimo de la parte dispositiva de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 9 de junio de 2005, confirmada por la de 4 de noviembre de 2005."

Tercero.- Al igual que sucedía en aquellos casos, también en éste "Telefónica de España , S.A.U." limita su censura a la parte de la Sentencia de instancia (fundamento jurídico séptimo) relativa al apartado cuarto de la Resolución administrativa, esto es , al apartado en que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones instaba a "Telefónica de España, S.A.U." a abonar las penalizaciones debidas a "Jazz Telecom, S.A.U.". Los fundamentos de su impugnación coinciden con los que ya analizamos en las Sentencias precedentes , como coinciden las circunstancias de hecho y los demás extremos de unos litigios y de otros, existiendo tan sólo diferencias en cuanto al tipo de servicios o suministros sobre cuyo retraso en la entrega, y subsiguiente penalización, versaban las correspondientes decisiones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

Siendo ello así, debemos llegar a la misma conclusión y, en consecuencia, casar la Sentencia impugnada en cuanto admite la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para instar al pago de las cantidades correspondientes a las cláusulas penales contenidas en los contratos que vinculan a los operadores.

Cuarto.- De conformidad con los artículos 95.3 y 139.1 y 2 de la Ley Jurisdiccional, no concurren las circunstancias legales para la imposición de costas ni en la instancia ni en la casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Primero.- Estimar el presente recurso de casación número 618/2009 interpuesto por "Telefónica de España, S.A.U." contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección Octava, de la audiencia Nacional con fecha 13 de octubre de 2008 en el recurso 784 de 2005, Sentencia que casamos únicamente en la parte que admite la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para instar al pago de las cantidades correspondientes a las cláusulas penales contenidas en los contratos que vinculan a los operadores.

Segundo.- Estimar en parte el recurso Contencioso-administrativo número 784/2005 interpuesto por "Telefónica de España, S.A.U." contra el acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 14 de julio de 2005, confirmado por el de 2 de marzo de 2006 , que resolvió el "conflicto de acceso" suscitado por "Jazz Telecom, S.A.U." contra "Telefónica de España, S.A.U.", acuerdo del que anulamos su apartado cuarto.

Tercero.- No hacer imposición de las costas del recurso contencioso-administrativo ni de las del de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Rafael Fernandez Montalvo.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en Audiencia pública en el día de su fecha , lo que como Secretario de la misma certifico.