Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 6205/2010 de 30 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Julio de dos mil trece.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 6.205/2.010, interpuesto por la JUNTA DE ANDALUCÍA, representada por el Sr. Letrado de la misma, y por la ASOCIACIÓN DE PROMOTORES Y PRODUCTORES DE ENERGÍAS RENOVABLES DE ANDALUCÍA (APREAN RENOVABLES), representada por la Procuradora Dª Mª Rosa Vidal Gil, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla en fecha 23 de septiembre de 2.010 en el recurso contencioso-administrativo número 514/2.008 , sobre inscripción definitiva de instalaciones fotovoltaicas de producción de energía eléctrica en régimen especial.

Son partes recurridas la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado y la JUNTA DE ANDALUCÍA, representada por el Sr. Letrado de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla (Sección Primera) dictó sentencia de fecha 23 de septiembre de 2.010 , estimatoria del recurso promovido por la Administración General del Estado contra la Circular E-1/2008 'Inscripción definitiva de instalaciones fotovoltaicas de producción de energía eléctrica en régimen especial' de la Junta de Andalucía.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, la Administración demandada y la parte codemandada han presentado sendos escritos preparado recurso de casación, los cuales fueron tenidos por preparados por diligencia de ordenación del Secretario judicial de la Sala de instancia, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones tras haberse realizado los emplazamientos, se ha concedido plazo al Letrado de la Junta de Andalucía para que manifestara si sostenía su recurso de casación, habiendo presentado en el mismo el escrito por el que lo interpone, al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, formulando los siguientes motivos:

- 1º, por infracción del artículo 69 de la Ley jurisdiccional y de la jurisprudencia;

- 2º, por infracción del artículo 49 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, del Estatuto de Autonomía de Andalucía , en relación con los artículos 27 y 28 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , y de los artículos 5 , 9 , 12 y de la Disposición Final Tercera, todos ellos del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, y todos ellos en relación con los artículos 21 y 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como por infracción de la jurisprudencia.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia estimatoria del recurso.

La representación procesal de la Asociación de Promotores y Productores de Energía Renovables de Andalucía ha comparecido en forma en fecha 30 de noviembre de 2.010, mediante escrito por el que interpone su recurso de casación, al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , y que articula en los siguientes motivos:

- 1º, por infracción del artículo 21 de la Ley 30/1992 ;

- 2º, por infracción de los artículos 5 , 9 y 12 del Real Decreto 661/2007 , y

- 3º, por infracción del artículo 132 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica.

Finaliza su escrito con el suplico de que se dicte sentencia por la que se case la recurrida y se resuelva de conformidad a las argumentaciones establecidas en los motivos de casación que ha formulado.

Los recursos de casación han sido admitidos por providencia de la Sala de fecha 15 de junio de 2.011.

CUARTO.- Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición a los recursos de casación, suplicando que sean inadmitidos los motivos y, en su defecto, rechazados y desestimado el recurso, confirmando la sentencia recurrida.

La Junta de Andalucía, también personada como parte recurrida, no ha presentado escrito en el plazo conferido para formalizar la oposición a los recursos de casación.

QUINTO.- Por providencia de fecha 25 de abril de 2.013 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 16 de julio de 2.013, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto y planteamiento del recurso.

La Junta de Andalucía y la Asociación de Promotores y Productores de Energías Renovables de Andalucía interponen sendos recursos de casación contra la Sentencia dictada el 23 de septiembre de 2.010 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla (Sección Primera ). La Sentencia estimó el recurso entablado por la Administración del Estado contra la Circular E-1/2008 'Inscripción definitiva de instalaciones fotovoltaicas de producción de energía eléctrica en régimen especial', aprobada por la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía, declarando la nulidad de la citada circular.

La Sentencia recurrida fundamenta la estimación del recurso con las siguientes razones:

' PRIMERO.- Se debate en este proceso, la conformidad a Derecho de la Circular E 1/2008 de la Dirección General de Industria, Energía y Minias de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía, sobre Inscripción definitiva de instalaciones fotovoltaicas de producción de energía eléctrica en régimen especial.

SEGUNDO.- El Ministerio de Industria, Comercio y Turismo del Gobierno de España, insta la nulidad de la Circular, porque contiene mandatos con pretensión de eficacia normativa externa al tener por objeto la determinación, con alcance para la situación jurídica de los particulares de los requisitos para la puesta en servicio, inscripción de las instalaciones fotovoltaicas, así como determinados aspectos de la relación entre promotor de la instalación y gestor de la red, no limitándose a dar cuenta de la normativa sobre la materia o a fijar pautas de actuación puramente internas.

Es decir, pretende regular de forma innovadora (y contraria a la normativa básica) las circunstancias determinantes de la puesta en servicio, de manera que excede del ámbito propio de una circular tratándose de una auténtica disposición general al contener previsiones con efectos ad extra, sin tramitación alguna y no respetando las reglas de competencia conforme al art. 44 y 45 de la Ley de Gobierno de Andalucía 6/2006 , lo que supone la causa de nulidad del art. 62.2 de la LRJPAC.

En cuanto al fondo y con carácter subsidiario se alega infracción de la normativa básica estatal ( RD 661/2007) de 25 de Mayo, que regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, al permitir la entrada en operación de una instalación de generación sin las debidas comprobaciones técnicas y con carácter previo a la inscripción en el Registro vulnerándose los arts. 9 y siguientes , cuando es la Inscripción definitiva, el último acto administrativo que pone fin al procedimiento de implantación de una instalación de régimen comercial, implicando dicho acto la entrada en explotación de la instalación.

TERCERO.- A ello se opone la Junta de Andalucía, alegando inadmisibilidad, por no ser la circular un acto susceptible de impugnación ( art. 21 Ley 30/1992 ), tener competencia en materia de autorización de instalaciones y desarrollo de procedimiento simplificado ( art. 5 párrafo 3º RD 661/2007 ), y ser correcta la interpretación que ha efectuado de la norma en el sentido de que para realizar la inscripción definitiva no es preciso que la planta obligatoriamente se encuentre en situación de explotación comercial, porque la evacuación de la energía producida a la red es un derecho, no una obligación del productor, por lo que la inscripción definitiva puede realizarse independientemente de la extensión o ampliación de las redes de distribución.

CUARTO.- Planteados en estos términos el objeto de debate, la causa de inadmisibilidad alegada podría acogerse, si efectivamente la Circular respondiera a su verdadera naturaleza según el art. 21 de la Ley 30/1992 citado, es decir, que se tratara de unas órdenes de servicio a las Delegaciones respectivas para producir efectos ad intra y sin vincular a terceros ajenos a la relación entre órganos jerárquicamente dependientes. Pero como pone de manifiesto el SR. ABOGADO DEL ESTADO y el informe del Subdirector de Energía Eléctrica contiene previsiones ad extra que vincula o afecta a terceros (promotores de las instalaciones) incidiendo en su situación jurídica al fijar en determinados aspectos/ las condiciones rectoras de la puesta en servicio de las instalaciones, afectando incluso a la relación jurídica entre el promotor y gestor de la red de distribución al que se va a conectar.

Así en relación a la inscripción definitiva dispone.

' Una vez realizada la solicitud por el promotor adjuntando la totalidad de la documentación necesaria, el acta de puesta en servicio da la instalación generadora se expedirá por las Delegaciones Provinciales, independientemente de la extensión o ampliación de las redes de distribución que se necesiten' . Lo que además vulnera el Real Decreto 661/20007, porque su art. 5 exige para la autorización de las instalaciones como requisito previo indispensable la obtención de derechos de acceso y conexión a las redes de transporte o distribución correspondiente y por tanto estar en producción para acceder a la inscripción, para la gestión y control de la percepción de tarifas, primas y complementos (art. 9). Incluso para la inscripción previa es necesario acompañar el acta de puesta en servicio y los contratos técnicos con la empresa distribuidora y no digamos para la inscripción definitiva donde el art. 12 regula dichas exigencias que no pueden ser dispensadas por una Circular.

QUINTO.- Nadie discute el título competencial de la Junta de Andalucía en el régimen de autorizaciones de este tipo de instalaciones, o para la creación de un Registro de tipo territorial, incluso para desarrollar un procedimiento simplificado para instalaciones con potencia instalada inferior a 100 KW ( art. 5 RD 661/2007 ), pero a través del instrumento normativo correspondiente, y no por una mera instrucción o circular dictada por un Director General, que no se limita a dar ciertas órdenes de servicio a los inferiores jerárquicos, sino que impone e innova determinados aspectos que afectan a terceros destinatarios designados con base a conceptos abstractos, en cuanto a pertenecientes a una categoría objetiva (promotores de instalaciones fotovoltaicas) que operan en el territorio de la Comunidad Autónoma y contiene imperativos jurídicos abstractos y generales que se repetirán cada vez que se de el supuesto de hecho en el contemplados, por 'lo que difícil encaje tiene en una mera Circular.

No es la primera vez que la Dirección General de industria, vía Resolución, Instrucción o circular, regula procedimientos, aprueba normas particulares y condiciones técnicas y de seguridad (recursos 803/2005, 894/2004, 504/2004), careciendo de competencia normativa e incluso extralimitándose en la ejecución de desarrollo de la norma aplicable.

En la circular que ahora se impugna se incurre en las mismas vulneraciones, porque la dictada tiene clara naturaleza reglamentaria, la Dirección General carece de la competencia normativa, exclusiva de los órganos de Gobierno de la Junta de Andalucía y por vía interpretativa deroga e innova la normativa que desarrolla, porque el Real Decreto 661/2007 no puede ser más claro sobre la exigencia de la instalación en producción o explotación comercial como requisito previo a la Inscripción definitiva, lo que determina la declaración de nulidad de pleno derecho de la circular impugnada por vulneración del principio de jerarquía normativa, incompetencia del órgano que lo dictó y ausencia de procedimiento de elaboración de norma general, ya que insistimos, no estamos en presencia de una mera instrucción dirigida a inferiores jerárquicos, sino ante un acto general y abstracto con efectos ad extra de verdadera naturaleza reglamentaria.' (fundamentos jurídicos primero a quinto)

Los dos recursos de casación se articulan mediante motivos acogidos al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . En el primer motivo de ambos recursos se aduce la infracción de los artículos 21 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre) -la Junta de Andalucía añade la del 69 de la Ley procesal y de la jurisprudencia-, por no haber entendido la Sala de instancia que se trataba de una auténtica circular no sometida al procedimiento de elaboración de los reglamentos.

El segundo motivo del recurso de la Junta de Andalucía se basa en la supuesta infracción tanto de las normas competenciales del Estado y de la Comunidad Autónoma de Andalucía como de la regulación sustantiva sobre electricidad ( artículos 27 y 28 de la Ley del Sector Eléctrico -Ley 54/1997, de 27 de noviembre - y artículos 5 , 9 , 12 y disposición final 3ª del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial), por haber afirmado la Sentencia que la circular impugnada resultaba contraria a la legislación básica del Estado y a dicha normativa sobre electricidad.

Los motivos segundo y tercero de la Asociación de Promotores y Productores de Energías Renovables de Andalucía se basan asimismo en la infracción de la normativa eléctrica por parte de la Sentencia impugnada. Así, se aduce la vulneración de los artículos 5 , 9 y 12 del citado Real Decreto 661/2007 (segundo motivo) y del artículo 132 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades eléctricas (tercer motivo), debido a la interpretación de la circular en relación con la inscripción de las instalaciones y su puesta en servicio.

SEGUNDO.- Sobre la naturaleza de la circular impugnada.

Sostienen las dos entidades recurrentes en el primer motivo de sus respectivos recursos que se ha infringido el artículo 21 de la Ley 30/1992 , al no haber admitido que la circular impugnada era propiamente una instrucción dirigida a los órganos administrativos de la Junta de Andalucía y haber anulado por ello dicha circular; así, según sostiene la Junta de Andalucía, la Sala juzgadora debía haber inadmitido el recurso en aplicación de lo dispuesto en el artículo 69.c) de la Ley jurisdiccional .

La alegación no puede prosperar. Tiene razón la Sala de instancia al apreciar que el contenido de la circular no se corresponde con una instrucción a los órganos administrativos de la Administración autonómica, sino que excede tal naturaleza y que, por ello, debía haber sido objeto de una disposición general propiamente tal. En efecto, el examen de la circular muestra con toda evidencia que, más allá de una simple instrucción, contiene una interpretación de diversos requisitos relativos a la inscripción definitiva de las instalaciones fotovoltaicas contenidos en el Real Decreto 661/2007 (puntos 1, a y c) y el Real Decreto 110/2007 (punto 2). Contiene también, por otro lado, instrucciones dirigidas directamente a terceros (en particular, a los promotores), no tanto a órganos administrativos, como se comprueba asimismo en varios de los puntos de la circular.

Constatado que la circular contiene semejante regulación material resulta evidente, tal como sostiene la Sala de instancia, que la Administración debía haber dictado una disposición administrativa en sentido propio (orden o decreto), no una simple circular. En consecuencia, la anulación de la circular efectuada por la Sentencia recurrida resulta conforme a derecho.

Una vez confirmada la declaración de la Sentencia recurrida de que la circular es contraria a derecho por tal causa resulta ya irrelevante el examen de si lo es su concreto contenido material, esto es, de si la interpretación contenida en la circular de las normas sobre electricidad a las que se refiere (primordialmente, el Real Decreto 661/2007) es correcta o no y de si resulta respetuosa o no con las competencias del Estado. En efecto, es preciso señalar a este respecto que siendo claro y no sujeto a duda alguna que la Sentencia considera que la circular es contraria a derecho por tener eficacia ad extray ha de ser anulada por ello, todas las demás consideraciones sobre la aparente vulneración de normativa estatal son a mayor abundamiento -como se comprueba en algún caso por su propio tenor literal- y no resulta necesario su examen en esta sede casacional. Por ello los motivos segundo de la Junta de Andalucía y segundo y tercero de la Asociación codemandante deben ser rechazados sin necesidad de proceder al examen de su contenido. Así, aun en la hipótesis de que pudieran tener razón en alguna de las críticas que dirigen a las afirmaciones materiales contenidas en la Sentencia -lo que en modo alguno sugerimos- el fracaso de los motivos de ambos recursos sobre la naturaleza de la circular y la conformidad a derecho de la anulación de la misma por la razón antedicha harían intrascendente dicha circunstancia.

TERCERO.- Conclusión y costas.

De las consideraciones expuestas en el anterior fundamento de derecho se deriva la desestimación de los motivos en que se fundan ambos recursos, los cuales han de ser por ello igualmente rechazados. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3, se condena a ambas partes recurrentes a las costas causadas en sus respectivos recursos, en ambos casos hasta un máximo de cuatro mil euros por todos los conceptos legales.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Fallo

Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS los recursos de casación interpuestos por la Junta de Andalucía y por la Asociación de Promotores y Productores de Energías Renovables de Andalucía (Aprean Renovables) contra la sentencia de 23 de septiembre de 2.010 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla (Sección Primera) en el recurso contencioso-administrativo 514/2.008 . Se imponen a las partes recurrentes las costas causadas por sus respectivos recursos de casación conforme a lo expresado en el fundamento de derecho tercero.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Rafael Fernandez Montalvo.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Firmado.-