Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 90/2009 de 04 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil once.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 1/90/2009 interpuesto por la Procuradora Doña María Concepción VilIaescusa Sanz, en representación de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA), con asistencia de Letrado, contra la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/2794/2007, de 27 de diciembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007. Han sido partes demandadas la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, y las entidades mercantiles ENDESA, S.A., representada por el Procurador Don José Guerrero Tramoyeres, y CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA, representada por la Procuradora Doña Mercedes Caro Bonilla.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Doña María Concepción Villaescusa Sanz, en representación de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA), interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 28 de noviembre de 2007, recurso contencioso-administrativo contra la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda, presentado el 2 de julio de 2008, la representación procesal de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA) recurrente, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

«que teniendo por presentado este escrito con la documentación que se acompaña, tenga por formalizada la demanda contra la Orden ITC/2794/2007, de 28 de diciembre (sic), por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir de 1 de enero (sic) de 2007, y en su día, previos los trámites legales preceptivos, en mérito de lo expuesto dicte Sentencia por la que se declare:

- La nulidad del apartado 1 de la Disposición Derogatoria única de la Orden ITC/2794/2007 ,

- Y se declare al mismo tiempo, la vigencia de la Orden de 17 de diciembre de 1998, o alternativamente, se reintegre a los generadores de las cantidades previstas en el Real Decreto 1634/2006, por el que se establecía la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007 , y que no han sido percibidas por ellos.» .

TERCERO.- El Abogado del Estado, en el trámite de contestación a la demanda, presentó con fecha 14 de noviembre de 2008 escrito de alegaciones y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

«que, teniendo por presentado este escrito con sus copias y por devuelto el expediente entregado, previos los trámites oportunos, dicte Auto en cuya virtud eleve a la Sala Tercera del Tribunal Supremo exposición razonada para que ésta resuelva en definitiva la competencia para conocer del presente recurso.» .

CUARTO.- Por Providencia de 3 de diciembre de 2008 se acordó dar traslado a las partes y al Ministerio Fiscal para alegaciones sobre la posible incompetencia de ese Órgano Jurisdiccional para conocer del recurso, evacuándose dicho trámite, con el siguiente resultado:

1º.- La Procuradora Doña Concepción Villaescusa Sanz, en representación de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA), presentó escrito el 16 de diciembre de 2008, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

«que, mediante el presente escrito tenga por efectuadas las alegaciones expuestas, se sirva admitirlo y previos los trámites oportunos, resuelva declarando la competencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional para la resolución del presente recurso . » .

2º.- El Fiscal, en escrito presentado el día 12 de enero de 2009, manifiesta que «examinadas las actuaciones, este Ministerio entiende que la competencia para conocer del proceso corresponde a la Sala 3ª del Tribunal Superior de Justicia, conforme lo dispuesto en el art. 12 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ».

QUINTO.- La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó Auto el 16 de enero de 2009 acordando elevar a la Sala Tercera del Tribunal Supremo exposición motivada a los efectos oportunos, previo emplazamiento de las partes.

SEXTO.- Recibidas las actuaciones, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Auto de fecha 2 de julio de 2009 , en el que acordó declarar la competencia de la Sala para conocer del recurso contencioso- administrativo interpuesto por Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA) contra la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007, y remitir las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala.

SÉPTIMO.- Recibido en la Sección Tercera el recurso contencioso-administrativo, se acuerda, entre otros extremos, dar traslado al Abogado del Estado para que conteste la demanda en el plazo de veinte días, con entrega del expediente administrativo, evacuándose dicho trámite por escrito presentado el 21 de octubre de 2009, en el que tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

«Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias y documento que lo acompaña, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el traslado al que corresponden; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe.» .

OCTAVO.- Por providencia de 22 de octubre de 2009, se dió traslado a las demás partes personadas (las entidades mercantiles ENDESA, S.A. y CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA), para que en el plazo de veinte días la contesten, y, habiendo transcurrido el plazo otorgado sin haber efectuado alegación alguna, por providencia de fecha 10 de diciembre de 2009, se tiene por caducado el derecho y por perdido el trámite de contestación a la demanda de dichas demandadas.

NOVENO.- Por Auto de 19 de enero de 2010 se acuerda fijar la cuantía en indeterminada y recibir el proceso a prueba.

DÉCIMO.- Practicadas las pruebas propuestas y admitidas, por providencia de 5 de abril de 2010, se declara terminado y concluso el periodo de prueba y se concede a la parte actora el plazo de diez días para la formulación de conclusiones sucintas de los hechos y motivos jurídicos en que se apoye, evacuándose dicho trámite por la Procuradora Doña María Concepción Villaescusa Sanz en escrito presentado el 22 de abril de 2010, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

«que mediante el presente escrito tenga por presentadas las conclusiones sucintas a que se refiere el artículo 64 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y dicte Sentencia de conformidad con lo solicitado . » .

UNDÉCIMO.- Por diligencia de ordenación de 27 de abril de 2010, se concede a las partes demandadas (ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, y las entidades mercantiles ENDESA, S.A. y CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA), el plazo de diez días para que presenten, asimismo, sus conclusiones, lo que efectuó únicamente el Abogado del Estado en escrito presentado el 4 de mayo de 2010, en el que efectuó las alegaciones que consideró oportunas, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

«Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el trámite de conclusiones escritas del procedimiento; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia, en su día, en los términos interesados en el suplico de su escrito de contestación a la demanda.» .

DUODÉCIMO.- Por providencia de 19 de mayo de 2010, se tiene por perdido el trámite y por caducado el derecho al trámite de conclusiones a las demandadas ENDESA, S.A. y CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA, al no haber presentado escrito alguno en el plazo otorgado.

DECIMOTERCERO.- Por providencia de fecha 4 de febrero de 2011, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 1 de marzo de 2011, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el objeto del recurso contencioso-administrativo.

El presente recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA), tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad del apartado 1 de la disposición derogatoria única de la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre , por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir de 1 de octubre de 2007.

Asimismo, se pretende que se declare la vigencia de la Orden del Ministerio de Industria y Energía de 17 de diciembre de 1998, por la que se modifica la Orden de 29 de diciembre de 1997, que desarrolla algunos aspectos del Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre , por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica, o, alternativamente, se reintegre a los generadores las cantidades previstas en el Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre , por el que se establece la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007.

El apartado 1 de la disposición derogatoria única de la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre impugnado, bajo la rúbrica« Derogación normativa», establece:

« Quedan derogadas la Orden de 17 de diciembre de 1998 por la que se modifica la de 29 de diciembre de 1997, que desarrolla algunos aspectos del Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre , por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica, excepto los apartados segundo y quinto y cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en la presente Orden .».

SEGUNDO.- Sobre la improsperabilidad del recurso contencioso-administrativo.

La pretensión anulatoria del apartado 1 de la disposición derogatoria única de la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/2794/2007, de 27 de septiembre , por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir de 1 de octubre de 2007, fundada en ser contrario a los principios de buena fe y confianza legítima, previstos en el artículo 3.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y al principio de interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución, no puede ser acogida, en cuanto que no cabe reconocer a los titulares de instalaciones de generación eléctrica en régimen ordinario, un derecho inmodificable al cobro de una retribución por el concepto de garantía de potencia, conforme a lo dispuesto en la Orden del Ministerio de Industria y Energía de 17 de diciembre de 1998, al margen de las prescripciones del legislador, contenidas en la Ley 17/2007, de 4 de julio , por la que se modifica la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , para adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/54 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, que sustituyó dicho concepto retributivo de garantía de potencia por el concepto de pago por capacidad.

En efecto, la tesis argumental que postula la Asociación recurrente, de entender que debe mantenerse inalterable el sistema retributivo de cobro de la garantía de potencia, establecido en la Orden del Ministerio de Industria y Energía de 17 de diciembre de 1998, para no defraudar los principios de buena fe y confianza legítima, debe ser rechazada, en cuanto que el Ministerio de Industria está vinculado a respetar en la determinación en la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica los conceptos enunciados por el legislador, sin que, en consecuencia, pueda declarar vigente el régimen retributivo anterior a la entrada en vigor de la Ley 17/2007, de 4 de julio , por la que se modifica la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , para adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/54 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad.

En este sentido, cabe recordar que, según la consolidada jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 3 de diciembre de 2009 (RCA 151/2007 ), el principio de confianza legítima, que tiene su origen en el Derecho Administrativo alemán ( Sentencia de 14 de mayo de 1956 del Tribunal Contencioso-Administrativo de Berlín), y que constituye en la actualidad, desde las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22 de marzo de 1961 y 13 de julio de 1965 (Asunto Lemmerz-Werk ), un principio general del Derecho Comunitario, que finalmente ha sido objeto de recepción por nuestro Tribunal Supremo desde 1990 y también por nuestra legislación (Ley 4/99 de reforma de la Ley 30/92, artículo 3.1.2 ). Así, la STS de 10 de mayo de 1999 Az 3979, recuerda "la doctrina sobre el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, y que comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la jurisprudencia de esta Sala, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. O dicho en otros términos, la virtualidad del principio invocado puede suponer la anulación de un acto o norma y, cuando menos, obliga a responder, en el marco comunitario de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento. Sin embargo, el principio de confianza legítima no garantiza la perpetuación de la situación existente; la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones y poderes públicos para imponer nuevas regulaciones apreciando las necesidades del interés general".

La exposición de motivos de la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, impugnada, fija los fundamentos y presupuestos normativos que informan la regulación del sistema de «pagos por capacidad» en sustitución de la «garantía de potencia», en los siguientes términos:

«Por último, se modifica el actual mecanismo de «garantía de potencia», que es sustituido por los «pagos por capacidad» definidos en el artículo 16 de la Ley 54/1997 (modificado por la Ley 17/2007, de 4 de julio ).

El sistema de «pagos por capacidad» se desarrolla bajo la premisa de que la demanda de energía eléctrica es inelástica y de que el mallado de la red no es perfecto; en consecuencia, el precio de la energía puede ser una señal insuficiente para garantizar la cobertura del suministro de electricidad.

En estas condiciones, la disponibilidad de potencia para el sistema eléctrico adquiere el carácter de «bien público» y precisa ser objeto de una retribución regulada responsable de asegurar el equilibrio entre la oferta y la demanda de energía a medio y largo plazo en todos los nodos de la red.

El nuevo concepto permite completar los actuales «servicios complementarios» destinados a asegurar la disponibilidad de potencia a corto plazo, con una serie de servicios de disponibilidad a medio y también a largo plazo, de forma que se superen las actuales deficiencias del sistema de «garantía de potencia».

En concreto, se pretende ligar la evolución de los incentivos a la inversión (disponibilidad a largo plazo) con un Índice de Cobertura conocido que aproxime la necesidad de potencia esperada en un horizonte temporal futuro para evitar la fluctuación discrecional de los pagos por este concepto.

Por otra parte, se pretende que en la definición del servicio de disponibilidad a medio plazo se discriminen temporalmente los períodos en los que es exigible y que las consecuencias de los incumplimientos sean suficientemente incentivadoras para evitarlos.

Bajo el concepto de Pagos por Capacidad, se incluyen ahora dos tipos de servicio claramente diferenciados:

Por un lado, el servicio de disponibilidad, que irá destinado a contratar capacidad de potencia en un horizonte temporal igual o inferior al año con aquellas tecnologías que, con mayor probabilidad, pudieran no resultar programadas en los períodos de demanda punta, bien porque su funcionamiento regular en el mercado de energía les impide recuperar los costes fijos (como podría ser el caso de las centrales térmicas de fuel), o bien porque se trata de tecnologías en las que la materia prima puede almacenarse a bajo coste con la existencia, no obstante, de un cierto nivel de incertidumbre respecto a la distribución concreta del volumen de acopio y de su distribución temporal, dependiendo, en consecuencia, la gestión de la materia prima (y, por tanto, la disponibilidad de la potencia) de un diferencial esperado entre costes de oportunidad a corto y medio plazo que, en caso de ser calculado por los titulares de las instalaciones con la información disponible, pudiera llegar a tener, estadísticamente, un valor positivo (tal como sería el caso de las instalaciones hidráulicas regulables).

Por otro lado, el incentivo a la inversión en capacidad a largo plazo irá destinado exclusivamente a promover la construcción y puesta en servicio efectiva de nuevas instalaciones de generación a través de pagos que facilitarán a sus promotores la recuperación de los costes de inversión .».

Asimismo, consideramos que la disposición derogatoria única de la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre , se ajusta a lo dispuesto en la disposición adicional sexta del Real Decreto 871/2007, de 29 de junio , por el que se ajustan las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2007, que, en desarrollo de la regulación establecida en el artículo 16.1 c) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , modificada por la Ley 17/2007, de 4 de julio, refiere que «a partir del 1 de octubre de 2007 , entrará en vigor el nuevo sistema de retribución en concepto de pago por capacidad que establecerá el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio», y que «dicho sistema se articulará en dos tipos de incentivo, uno destinado a promover las inversiones de generación y otro destinado a promover la disponibilidad de las instalaciones para el sistema eléctrico», y que «las instalaciones que a la entrada en vigor de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , del sector eléctrico, estaban sometidas al régimen previsto en el Real Decreto 1538/1987, de 11 de diciembre , sobre la determinación de las tarifas de las empresas gestoras del servicio público, no tendrán derecho a percibir incentivo a la inversión».

La pretensión anulatoria del apartado 1 de la disposición derogatoria única de la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre , por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007, basada en ser contrario al artículo 31.3 de la Constitución, y a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en cuanto impone coactivamente a las empresas generadoras de energía eléctrica prestaciones patrimoniales de carácter público, al no retribuir adecuadamente la disponibilidad de potencia al sistema, no puede prosperar, en cuanto entendemos que no existe conexión entre el contenido de la disposición recurrida, que se limita a determinar las normas que son derogadas, derivado de la supresión del concepto garantía de potencia, establecido en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , con la fundamentación jurídica material de este motivo impugnatorio, que cuestiona la legalidad del mecanismo de pagos por capacidad, establecido en el artículo 16.1 c) del referido texto legal, tras su reforma por la Ley 17/2007, de 4 de julio .

En consecuencia con lo razonado, debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA), contra el apartado 1 de la disposición derogatoria única de la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre , por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007, por ser conforme a Derecho, en los términos fundamentados.

TERCERO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede efectuar expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Fallo

Primero.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA), contra el apartado 1 de la disposición derogatoria única de la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre , por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007, por ser conforme a Derecho, en los términos fundamentados.

Segundo.- No efectuar expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.