Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1028/2006 de 25 de Febrero de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil nueve

La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el recurso de casación número 1028 de 2006, interpuesto por la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en la representación procesal que del mismo ostenta, contra la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha uno de julio de dos mil cinco, en el recurso contencioso- administrativo número 2219 de 2003.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, dictó Sentencia, el uno de julio de dos mil cinco, en el Recurso número 2219 de 2003, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. José Javier Marrero Alemán, en nombre y representación de D. Mauricio , actuando en nombre de su hija Consuelo , contra la desestimación presunta de la solicitud de adelanto de curso formulada ante el Excmo. Sr. Consejero de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, en fecha 2 de junio de 2002, la cual anulamos, con reconocimiento del derecho del actor a entender estimada su solicitud por silencio y, con ello, a la matriculación de Consuelo en el curso académico 2003/2004, en Segundo curso de Educación Secundaria Obligatoria. Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso".

SEGUNDO.- En escrito de uno de septiembre de dos mil cinco, la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha uno de julio de dos mil cinco .

La Sala de Instancia, por Providencia de veintisiete de enero de dos mil seis , procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escrito de seis de marzo de dos mil seis, la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en la representación procesal que del mismo ostenta, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de dieciséis de enero de dos mil siete.

CUARTO .- En escrito de doce de abril de dos mil siete, la Procuradora Doña Ana Belén Gómez Murillo, en nombre y representación de Don Mauricio , manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día dieciocho de febrero de dos mil nueve, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. SANTIAGO MARTÍNEZ-VARES GARCÍA , Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Fundamentos

PRIMERO.- Se combate en este recurso de casación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia Canarias, Sede de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, de uno de julio de dos mil cinco , pronunciada en el recurso contencioso núm. 2.219/2003, interpuesto por la representación procesal de D. Mauricio , en nombre y representación de su hija Consuelo , que anuló la desestimación presunta de la solicitud presentada en dos de junio de dos mil dos ante el Consejero de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias de incorporación de Consuelo en segundo curso de Educación Secundaria Obligatoria (ESO), y reconoció el derecho del actor a entender estimada su solicitud por silencio y, con ello, a la matriculación de Consuelo en el curso académico 2003/2004 en segundo curso de Educación Secundaria Obligatoria (ESO).

SEGUNDO.- Antes de seguir adelante y, por tanto, antes de abordar la resolución del recurso, y para la adecuada comprensión de la cuestión que se dilucida, es preciso recoger los hechos que como probados refiere la Sentencia sobre como se sucedieron los acontecimientos.

Dice así, y en lo que interesa, en el fundamento primero de Derecho: "D. Mauricio actuando en representación de su hija menor, Consuelo , de nueve años de edad, presentó escrito al Consejero de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias-con fecha de entrada (sic) a 2 de junio de 2003--, en el que pedía la incorporación de su hija-- que se encontraba cursando sexto curso de Educación Primaria en el C.E.I.P. Los Tarahales--, en 2º curso de la Educación Secundaria Obligatoria, para el curso 2003-2004 (folio 3º del expte).

En dicho escrito se decía que "Asumiendo la ineludible responsabilidad que como padre me compromete a ayudar al desarrollo educativo de Consuelo , siguiendo las recomendaciones de los más expertos en el tema, a fin de seguir produciendo su mejor desarrollo intelectual, académico, emocional y social, para que en el próximo septiembre al saberse los contenidos de 1º de la ESO, evitarle la desmotivación al repetir lo que ya se sabe, manteniendo el interés por lo que le conviene y acercándola a su nivel de madurez mental, para como hasta ahora evitarle alteraciones emocionales, aburrimiento, alteraciones de la escala de valores, etc".-

Y se concluía que "Esperando de su Excelencia el facilitar la decisión que los padres responsablemente asumimos y firmamos, le agradezco de antemano su decisión positiva, sin exponer a Consuelo a otros tipos de circunstancias que no sean las académicas, ya que no existe la más mínima duda acerca de la conveniencia para Consuelo de la petición que hacemos".

A la solicitud acompañó un diagnóstico psicopedagógico, firmado por D. Jesús María (folios 4 a 9), emitido cuando la menor tenía siete años y cuatro meses, en el que, en el apartado de Resultado, se iniciaba advirtiendo que "A la luz de los resultados podemos concluir sin ningún ápice de duda que Consuelo posee una destacada superdotación", y en el apartado de Recomendaciones se añadía que: "Dados los niveles tanto de rapidez como de madurez mental, encontramos que durante el proceso educativo "primaria/eso/bachillerato", le sobraran ? de hora de promedio, de cada hora de clase. Por lo tanto su inteligencia progresará equilibradamente procediendo a la aceleración con atención personalizada a partir ahora un curso más y finalizado el 2001-2002 proceder a una nueva aceleración a partir de agosto de 2002. Que pudiera ser uno o dos cursos más según decidan sus padres con la tutoría personal.

Si se decidiera igualmente por sus padres debería suprimirse la obligatoriedad de la asistencia a las clases. En los tres ciclos o períodos educativos listados al principio (p,eso,b).

A partir de los tres meses o al año según se decida aconsejamos efectuar nueva valoración técnica del weschler y el raven a fin de precisar resultados, actuando con cuestionario diferente dentro de la misma estructura".-

2º) Paralelamente, por comunicación del Director del Centro se convocó a los padres de Consuelo con el fin de informarles sobre los pasos a seguir en relación con los procedimientos para orientar la respuesta educativa al alumnado con necesidades educativas especiales asociadas a condiciones personales de sobredotación intelectual (folio 26).

Dicha convocatoria en forma de carta, decía lo siguiente: "Dado que su hija Consuelo , termina este año la enseñanza primaria en este centro escolar y dado que la Resolución de 26 de septiembre de 2002 establece los procedimientos para orientar la respuesta educativa al alumnado con necesidades educativas especiales asociadas a condiciones personales de sobredotación intelectual, le convocamos el día tres (3) de junio a las cuatro (16 horas) de la tarde con el fin de informarles de los pasos a seguir en el cumplimiento de la citada resolución".-

3º) La reunión convocada tuvo lugar el 3 de junio, esto es, al día siguiente de que D. Mauricio hubiese presentado la solicitud de adelanto de curso, y en ella el equipo directivo solicitó a los padres autorización para la valoración psicopedagógica de la menor, a lo que estos contestaron, según se recoge en el Acta, que no la consideraban necesaria (folio 27), lo que motivó que se reiterase la solicitud de autorización por comunicaciones remitidas por burofax en fechas sucesivas (folios 31 y ss), que dieron lugar a la respuesta de los padres, de fecha 10 de junio (folio 37), en la que, en forma de carta dirigida al Director del Centro, hacían diversas consideraciones sobre la situación de su hija pero sin autorizar la valoración psicopedagógica solicitada.

4º) Por otra parte, a la solicitud de adelanto de curso, sucedió un informe del Responsable de Administración Docente y Títulos de la Dirección General de Centros, fechado el 6 de junio de 2003 (folios 12 y 13), en el que se hacía constar la trayectoria escolar de la alumna, y hacía las siguientes recomendaciones: "a) Conveniencia de asignar de forma inmediata un equipo psicopedagógico para que lleve a cabo la valoración de esta alumna antes de que concluyan las actividades lectivas de este curso, siguiendo el proceso establecido en las normas vigentes en la materia, aún cuando el interesado pretende que la valoración se circunscriba a una decisión basada en aspectos exclusivamente apreciativos.

b) Todas las incidencias derivadas del proceso deben tener la correspondiente constancia documental: comunicados dirigidos, respuestas o falta de respuesta, solicitudes y recepción de documentación, manifestaciones hechas en trámites de audiencia o en cualquier momento del proceso.

c....."

5º) Consecuencia de dicho informe, la Dirección General designó al Equipo de Orientación Educativa y Psicopedagógica GC 6, para llevar a cabo la valoración o evaluación psicopedagógica de la menor prevista en el Decreto 286/1995, de 22 de septiembre, de Ordenación de Atención al Alumnado con Necesidades Educativas Especiales, en relación con el Decreto 23/1995, de 24 de febrero, y la Orden de 7 de abril de 1997 , por la que se regula el procedimiento de adaptación de las adaptaciones curriculares de centro y las individualizadas, en el marco de la atención a la diversidad del alumnado de las enseñanzas no universitarias en la Comunidad Autónoma de Canarias (folios 24).-

6º) Se procedió, en cumplimiento de lo anterior, al nombramiento de los componentes del E.O.E.P. a intervenir en la valoración (folio 25).-

7º) El Equipo designado, a la vista del resultado de la solicitud de autorización a los padres para la evaluación psicopedagógica, emitió un informe sobre el proceso seguido para su realización (folios 41 a 44), en que se concluía que ".. ante la respuesta de los padres en la carta remitida al Director del Centro con fecha 10 de junio de 2003, el E.O.E.P de zona G.C. núm. 6, entiende que estos no autorizan la valoración psicopedagógica, ya que consideran que se acepte como valoración las pruebas académicas realizadas por la alumna en el Centro, y este E.O.E.P. por lo que no se ha podido realizar dicha evaluación. El análisis y justificación por parte del E.O.E.P. se detalla en el anexo".-

8º) El mismo Equipo, ya en fecha 11 de noviembre de 2003, emitió otra comunicación (folio 51), firmada por el coordinador, en la que hacían constar que "Desde la última intervención de este Equipo hasta el día de hoy, los padres de la alumna Consuelo , no han comunicado pronunciamiento distinto al detallado en su momento, ni el I.E.S. Los Tarahales (donde actualmente se encuentra escolarizada en 1º de ESO) ni al E.O.E.P GC núm. 6, ni al C.E.I.P Los Tarahales (Colegio donde estuvo escolarizada en 6 de primaria y donde empezó el proceso".

El relato cronológico permite distinguir dos ámbitos de la actuación administrativa, que se mezclan temporalmente: una, iniciada por la dirección del centro donde cursaba estudios la menor, con el fin de informar y solicitar a los padres autorización para la evaluación psicopedagógica, y otra, iniciada a raíz de la solicitud de adelanto de curso formulada por los padres, que dio lugar al nombramiento del Equipo de Orientación Educativa y Psicopedagógica, que, a la vista de las gestiones realizadas por la dirección del centro, concluyó que los padres se negaban a autorizar la valoración".-

TERCERO.- Expuesto lo anterior es preciso referirnos seguidamente a la respuesta que la Sala ofreció a la demanda del recurrente, y las razones que esgrimió para considerar que la pretensión ejercitada por aquél se había ganado por silencio positivo, lo que le llevó a estimar el recurso y a reconocer el derecho de matriculación de la menor en el curso Académico 2003/2004, en Segundo Curso de Educación Secundaria Obligatoria.

Así la Sentencia en sus fundamentos de Derecho tercero y cuarto expuso lo que sigue: "la primera cuestión a abordar es la relativa a la posible aplicación al caso del silencio positivo, esto es, si se debe entender estimada la petición de adelanto de curso por silencio.

Con esta finalidad, se solicita por la parte actora la aplicación al caso del artículo 43.2 de la LRJAP-PAC, en la redacción introducida por la Ley 4/1999 , conforme a la cual "En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración deba dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo".

Por tanto, la estimación por silencio produce un acto administrativo que pone fin al procedimiento, que, además, tiene efectos desde el vencimiento del plazo máximo para resolver y notificar, siendo este el único momento a tener en cuenta por cuanto la nueva regulación prescinde de la necesidad de solicitud de certificación para que se produzca efectivamente el silencio positivo, de forma que, con posterioridad al vencimiento del plazo máximo para resolver y para notificar ya solo puede dictarse una resolución expresa que sea confirmatoria del acto producido por silencio (art.43.4 a ) LRJAP-PAC).

La propia Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 , advierte en cuanto a la eficacia y alcance del silencio, que "...el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz, que la Administración Publica solo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos en la ley".

En apoyo de su tesis, insiste la parte actora en que no existe en el caso ninguna ley especial, estatal o autonómica, que excluya el régimen del silencio positivo establecido con carácter general.

Frente a ello, sostiene la Comunidad Autónoma de Canarias, que no existió pasividad de la Administración y que, si bien es cierto que no fue contestada la petición de adelanto de curso, ello obedeció, única y exclusivamente, a la falta de colaboración de los padres para permitir la evaluación de su hija por el Equipo de Orientación Educativa y Psicopedagógica, que constituye un requisito imprescindible para la adopción de una decisión y para la respuesta adecuada, conforme al procedimiento establecido en los artículos 34 y 35 de la Orden de 7 de abril de 1997 , por la que se regula el procedimiento de realización de las adaptaciones curriculares del centro y las individualizadas en el marco de la atención a la diversidad de alumnado de las enseñanzas no universitarias en la Comunidad Autónoma de Canarias, desarrollada, a su vez, por la Resolución de la Dirección General de Educación e Innovación Educativa de 29 de junio de 2002, sobre Instrucciones de aplicación de la citada Orden para la atención del alumnado con sobre dotación intelectual.

Continua diciendo, que la Administración educativa autonómica canaria entiende que el expediente está paralizado a instancia del peticionario, el cual deberá comunicar de forma explícita su autorización o no a la evaluación psicopedagógica por parte del correspondiente Equipo de Orientación Educativa y Psicopedagógica en aras a evitar la caducidad del procedimiento por la inactividad del interesado".

Y, ya en fase de conclusiones añade un nuevo argumento, en orden a negar la eficacia del silencio, que es la contradicción entre la interposición del recurso contra la denegación presunta y la solicitud de que se declare el silencio positivo que se contiene en la demanda.

Sin embargo, como antes dijimos, la producción del acto por silencio, tiene lugar por determinación legal, y no depende de la interpretación que la Administración o los particulares puedan hacer en torno a las causas de paralización del procedimiento.

Pues bien, en el caso examinado no hubo respuesta expresa por la Administración y las dos últimas actuaciones, en relación con el expediente, son los informes del E.O.E.P designado para llevar a cabo la evaluación. El primero de ellos, en relación al proceso seguido para su realización, en que se concluía que ".. ante la respuesta de los padres en la carta remitida al Director del Centro con fecha 10 de junio de 2003, el E.O.E.P de zona G.C. núm. 6, entiende que estos no autorizan la valoración psicopedagógica, ya que consideran que se acepte como valoración las pruebas académicas realizadas por la alumna en el Centro, y este E.O.E.P. por lo que no se ha podido realizar dicha evaluación. El análisis y justificación por parte del E.O.E.P. se detalla en el anexo". Y el segundo, firmado por el coordinador del Equipo, en el que señala que "Desde la última intervención de este Equipo hasta el día de hoy, los padres de la alumna Consuelo no han comunicado pronunciamiento distinto al detallado en su momento, ni al I.E.S. Los Tarahales (donde actualmente se encuentra escolarizada en 1º de E.S.O) ni al E.O.E.P GC núm. 6, ni al C.E.I.P Los Tarahales (Colegio donde estuvo escolarizada en 6º de Primaria y donde empezó el proceso)".

Por tanto, no hay respuesta expresa a la solicitud ni ninguna actuación administrativa excluyente de los efectos del silencio.

En este sentido, partiendo de que los efectos del silencio se producen "ope legis", el artículo 42.5 establece los supuestos en los que se podrá suspender el transcurso del plazo máximo para resolver un procedimiento y notificar la resolución, entre ellos, cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución a órgano de la misma o de distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición y la realización del informe.

En el caso, la necesidad de evaluación psicopedagógica aparece claramente establecida en la Orden de 7 de abril de 1997, cuyos artículos 34 y ss regulan el procedimiento para solicitar la flexibilización del período de escolarización, uno de cuyos requisitos es la evaluación psicopedagógica, que concluye con el informe psicopedagógico que es el documento que recoge la situación evolutiva y educativa actual del alumno (art.39 de la Orden), por lo que es posible entender que concurría una causa de suspensión del procedimiento, como es la necesidad de dicho informe psicopedagógico, configurado por la normativa aplicable como preceptivo y determinante de la resolución a dictar por el órgano competente de la Consejería.

Ahora bien, lo decisivo es que dicho informe no se emitió, pero el procedimiento no fue suspendido por lo que siguió corriendo el plazo para la producción del acto por silencio.

Y, por otra parte, tampoco se declaró la caducidad del procedimiento por inactividad del interesado, respecto a lo cual el artículo 92. 1 de la LRJAP-PAC establece que "En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, cuando se produzca su paralización por causa imputable al mismo, la Administración le advertirá que, transcurridos tres meses, se producirá la caducidad del mismo. Consumido este plazo sin que el particular requerido realice las actividades necesarias para reanudar la tramitación, la Administración ordenará el archivo de las actuaciones, notificándoselo al interesado...".

Por tanto, partiendo de que la evaluación psicopedagógica era indispensable para la emisión del informe psicopedagógico y, por ello, para dictar la resolución que pusiese fin al expediente, resulta que ante lo que la Administración consideró una verdadera negativa de los padres, ni se suspendió el plazo para dictar la resolución final, ni se les advirtió de la posible consecuencia de caducidad y archivo por no consentir que su hija fuese sometida a evaluación, ni se declaró la caducidad por inactividad, por lo que, como antes dijimos, no existe causa excluyente del silencio que, por prescripción legal, es positivo, hasta el punto que el único documento relativo a la posible declaración de caducidad es un intento del responsable del Servicio de Administración Docente y Títulos, que no consta fuese notificado y que se dirige, no al peticionario, sino a la Dirección General del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, lo que lo convierte en un documento interno (folios 49 y 50), sin eficacia alguna para romper la aplicación del silencio".

CUARTO.- El Gobierno de Canarias por medio de sus servicios jurídicos interpuso recurso de casación frente a la Sentencia de instancia, recurso que contiene un único motivo con amparo en el apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

Cita la Administración impugnante como preceptos vulnerados por la Sentencia, los arts. 62.1.f) de la Ley 30/1992 y el art. 92 de la misma norma, así como numerosa jurisprudencia toda ella relativa a la necesidad de efectuar una interpretación restrictiva de la institución del silencio, ya que no es posible, dice, adquirir por vía de silencio lo que sería ilegal otorgar expresamente. Y ello porque mantiene el motivo que "es ilegal otorgar expresamente lo solicitado por cuanto no se ha realizado la previa y preceptiva evaluación psicopedagógica de la menor requisito sine qua non para determinar si procede o no el adelanto de los dos cursos pretendidos, dos más a sumar a lo que ya contaba (sic)".

Y a ello no obsta la exigencia de aplicación del art. 92 de la LPAC , la institución de la caducidad, porque si bien no se advirtió al recurrente de la caducidad del procedimiento si no autoriza la realización de la evaluación psicopedagógica a su hija, a causa de su inactividad, no por ello tampoco se van a adquirir por silencio facultades en contra del Ordenamiento jurídico.

Quien resultó favorecido por el fallo, pretende la inadmisibilidad del recurso porque, a su juicio, "la Sentencia no cumple con los requisitos que impone la Ley de la Jurisdicción, art. 86.4 , en tanto que los preceptos legales y las Sentencias que invoca no fueron relevantes y determinantes del fallo recurrido, aunque fueron invocados oportunamente en el proceso y considerados por la Sala sentenciadora, ya que no se fundó en los mismos la desestimación de la pretensión planteada".

No es posible asumir esa posición para no admitir el recurso. Aún siendo cierto lo que expresa el escrito de oposición, lo es, sólo en parte. Queda a lo largo del motivo expresado con claridad cuál es la razón de la impugnación que se lleva a cabo. Imposibilidad de obtener por silencio positivo lo que no es posible otorgar de modo expreso. Que se debieron de invocar además de los citados otros preceptos de rango legal y de inferior rango para justificar lo pretendido es obvio, pero que con la cita de los expuestos es suficiente para abordar la cuestión a resolver tampoco ofrece duda, de modo que la Sala entrará a considerar el motivo en los términos en que se plantea.

QUINTO.- El motivo no puede estimarse. La solución que alcanzó la Sala de instancia fue conforme a Derecho, habida cuenta de las condiciones que concurrieron en el supuesto que decidía. En primer término conviene recordar que el art. 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en la redacción dada al mismo por la Ley 4/1999, de 13 de enero , impone a la Administración la obligación de "dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación". Junto a lo expuesto el art. 43 de la misma norma se ocupa del silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado y en el número 1 dispone que "En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo". Este número del art. 43 viene a refrendar la obligación que el art. 42 de la Ley impone a la Administración de dictar resolución expresa en todo caso y cualquiera que sea el modo de iniciación del procedimiento, de forma que el silencio constituye siempre un incumplimiento de la Administración que viene obligada a responder siempre a los ciudadanos, a salvo los supuestos excepcionales a que se refiere el tercer párrafo de ese núm. 1 relativos a la "terminación del procedimiento por pacto o convenio, así como los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración".

Dicho esto es preciso volver al núm. 1 del art. 43 para recordar cómo el mismo dispone que "en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda" o, lo que es lo mismo, incumplida su obligación por la Administración de dictar resolución expresa y vencido o transcurrido el plazo para dictarla, la ley legitima al interesado para entenderla estimada o desestimada por silencio, según proceda.

Y añade el núm. 2 del artículo 43 que "los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario". En consecuencia, y con carácter general, ese precepto dispone que el silencio es positivo en todos los casos, salvo que otra cosa resulte de una norma con rango de Ley o de Derecho Comunitario Europeo.

También en este supuesto la Ley establece excepciones o supuestos de salvaguarda, y por ello afirma que "quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el art. 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio". Y refuerza la idea de la regla del silencio positivo el último inciso de ese número cuando la Ley añade que "no obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo".

En cuanto al plazo máximo para resolver y volviendo al art. 42 de la Ley de Procedimiento, será de acuerdo con su núm. 2 , "el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento" y "no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea". Añadiendo el núm. 3 del art. 42 que "cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses, "que se contará en los procedimientos "iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación".

Conviene también poner de manifiesto que la Ley permite en determinadas circunstancias suspender el procedimiento, de modo que se interrumpa el transcurso del plazo legal establecido para dictar la resolución expresa, y así, de acuerdo con lo prevenido en el número 5, apartado c) del Art. 42 , se suspende el transcurso de ese plazo "cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución a órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos". Y la misma Ley limita la duración del plazo de suspensión que "no podrá exceder en ningún caso de tres meses".

Este supuesto debe ponerse en relación en un caso como el presente, con los artículos 82 y 83 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común que referidos a los informes que puedan o deban solicitarse en el curso del procedimiento manifiestan que "a efectos de la resolución del procedimiento, se solicitarán aquellos informes que sean preceptivos por disposiciones legales, y los que se juzguen necesarios para resolver, citándose el precepto que los exija o fundamentando, en su caso, la conveniencia de reclamarlos", art. 82 , y que tras establecer que "salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes", añade que "los informes serán evacuados en el plazo de diez días, salvo que una disposición o el cumplimiento del resto de los plazos del procedimiento permita o exija otro plazo mayor o menor", y para el caso "de no emitirse el informe en el plazo señalado, y sin perjuicio de la responsabilidad en que incurra el responsable de la demora, se podrán proseguir las actuaciones cualquiera que sea el carácter del informe solicitado, excepto en los supuestos de informes preceptivos que sean determinantes para la resolución del procedimiento, en cuyo caso se podrá interrumpir el plazo de los trámites sucesivos", art. 83 .

Si trasladamos ahora la regulación legal expuesta al asunto planteado ante la Sala de instancia, hemos de concluir que la misma acertó al resolver del modo en que lo hizo. El padre de la menor inició un procedimiento mediante escrito dirigido a la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias fechado en 2 de junio de 2003 en el que solicitaba la incorporación de su hija en el curso 2003/2004 al 2º Curso de Educación Secundaria Obligatoria. A su escrito acompañaba un Diagnóstico Psicopedagógico cuya fecha no consta, pero en el que si se afirma que en el momento de la elaboración la niña nacida en mayo de 1994 contaba 7 años y 4 meses de edad, lo que permite establecer como fecha del informe la de septiembre de 2001 de modo que cuando se presenta la solicitud habían transcurrido algo menos de dos años desde la emisión del documento.

La Administración citó de inmediato a los padres y les exigió para la resolución del procedimiento que autorizaran la evaluación psicopedagógica de la niña, tal y como exigía la norma vigente para resolver supuestos como el planteado. Los padres respondieron dirigiéndose por carta al Director del Centro en que cursaba los estudios su hija manifestando que "el mejor seguimiento y valoración está en los resultados a la vista de las notas, la conducta, la comunicación, la adaptación y el interés positivo en todo lo conveniente" y que desearían "que como nosotros el equipo tenga la confianza en la excelente dirección y profesores del actual colegio que atiende a Consuelo y aceptar como pruebas lo que académica y socialmente está a la vista. Nosotros no necesitamos mejores indicadores". En definitiva esa conducta de los padres evidenciaba que no creían conveniente someter a su hija a un nuevo examen psicopedagógico porque, a su juicio, bastaba con el rendimiento escolar y la actitud de la pequeña en el centro al que asistía para mostrar a la Administración la conveniencia de acceder a sus pretensiones.

La respuesta de la Administración ante esa postura paterna fue insistir en la necesidad del examen por el equipo designado al efecto, para lo que realizó nuevos requerimientos para lograr ese examen.

Sin entrar a enjuiciar la actitud de los progenitores de la menor, lo que no es del caso, es lo cierto que el procedimiento seguía abierto y el plazo para resolverlo transcurría sin que la Administración adoptase medida alguna para evitar incurrir en el silencio administrativo en el que desembocó el procedimiento. Pudo, a la vista de la negativa paterna al examen de la niña, suspender el procedimiento haciendo constar que era preciso que se evacuase el informe preceptivo que exigía la norma, informe que, por otra parte, era determinante de la resolución a adoptar. Y, desde luego, pudo ante la negativa contumaz de los padres dictar una resolución rechazando la petición como consecuencia de esa actitud. Y, además, pudo, como también expresó la Sala de instancia de acuerdo con el art. 92 de la Ley 30/1992 , al tratarse de un procedimiento iniciado a solicitud del interesado, que quedaba paralizado por causa imputable al mismo, advertirle que, transcurridos tres meses, se produciría la caducidad del mismo, haciéndole saber que consumido ese plazo sin que el requerido realizase las actividades necesarias para reanudar la tramitación, acordaría el archivo de las actuaciones, notificándoselo al mismo.

Lejos de ello la Administración se desentendió del procedimiento y no adoptó ninguna de esas posibles soluciones, lo que provocó el proceso y la estimación de la pretensión declarando la Sala que se había producido la adquisición de la petición de los demandantes por silencio administrativo.

En consecuencia resulta palmario que efectivamente se produjo el silencio administrativo positivo ante la petición de los padres que les permitió escolarizar a su hija en el curso de Educación Secundaria Obligatoria que pretendían, y ello porque la Administración ante la actitud de los padres pudo también primero desestimar expresamente la petición alegando la imposibilidad de examinar a la menor, pudo también requerirles advirtiéndoles de caducidad y transcurrido el plazo previsto para ello archivar las actuaciones notificándoles esa decisión. Pero lo que no pudo hacer como hizo era abstenerse de resolver y negar la respuesta que estaba obligada a dar, provocando de ese modo el silencio positivo que conllevaba la estimación de la petición solicitada, que pese a la actitud de los padres resultaba razonable, habida cuenta de los antecedentes conocidos.

SEXTO.- Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a la Administración recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 euros).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

Fallo

No ha lugar al recurso de casación núm. 1028/2006 , interpuesto por la representación procesal del Gobierno de Canarias frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sede de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, de uno de julio de dos mil cinco , pronunciada en el recurso contencioso núm. 2.219/2003, interpuesto por la representación procesal de D. Mauricio , en nombre y representación de su hija Consuelo , que anuló la desestimación presunta de la solicitud presentada en dos de junio de dos mil dos ante el Consejero de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias de incorporación de Consuelo en segundo curso de Educación Secundaria Obligatoria (ESO), y reconoció el derecho del actor a entender estimada su solicitud por silencio y, con ello, a la matriculación de Consuelo en el curso académico 2003/2004 en segundo curso de Educación Secundaria Obligatoria (ESO), que confirmamos por ser conforme con el Ordenamiento jurídico, y todo ello con expresa condena en costas a la Administración recurrente con el límite establecido en el fundamento de Derecho sexto de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamosPUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martínez-Vares García, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.