Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1472/2010 de 19 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, el recurso de casación número 1472/2010, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por D. Alberto Hidalgo Martínez, en representación de Vodafone España, S.A.U., contra la sentencia de treinta de diciembre dos mil nueve, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Octava, recaída en los autos número 54/2008 .

Habiendo comparecido, en calidad de parte recurrida, en este recurso de casación la Comunidad de Madrid, a través de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Octava, en los autos número 54/2008, dictó sentencia el día treinta de diciembre de dos mil nueve, cuyo fallo era del siguiente tenor literal: "Desestimando el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. Alberto Hidalgo Martínez, en representación de la mercantil "Vodafone España, S.A.", contra el Acuerdo de 5 de diciembre de 2007 del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, que le impuso una sanción de 1.400.000 euros por infracción muy grave al art. 50.5 en relación con el art. 52.4, de la Ley de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid ; y declaramos que la resolución recurrida es conforme a derecho. Sin costas".

SEGUNDO .- La representación procesal de la recurrente preparó el recurso de casación y la Sala de instancia tuvo por preparado dicho recurso, acordando el emplazamiento de las partes.

Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala, y formulado el escrito de interposición por la representación procesal de la recurrente, la Sección Primera acordó, por Providencia de trece de mayo de dos mil diez, la admisión del recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, que confirió traslado del escrito de interposición para formalizar el escrito de oposición.

TERCERO .- La representación procesal de la parte recurrida presentó escrito de oposición en fecha 20 de julio de 2010, instando la inadmisión del recurso por aplicación del artículo 86.4 y la desestimación del mismo, con imposición de costas a la parte recurrente.

Por Vodafone España se aportó sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 7 de octubre de 2010 , estimando similar cuestión a la aquí suscitada, planteada por Telefónica Móviles. (Respecto de la que se sigue el recurso de casación 336/2011).

Se acordó dar traslado a la Comunidad de Madrid, de la anterior documentación y se formularon alegaciones por ésta. Por Providencia de diez de abril de dos mil doce, se acordó remitir las actuaciones a la Sección Cuarta.

CUARTO.- Se acordó que las actuaciones quedaran pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se acordó para el día once de diciembre de dos mil doce, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia objeto de impugnación desestima el recurso en base al siguiente razonamiento:

"... En el Acuerdo de Inicio del Procedimiento Administrativo sancionador incoado por la Dirección General de Consumo, se le imputaron los hechos de cobrar hasta el 31 de diciembre de 2005, en la mayoría de sus planes, el primer minuto completo y a partir del primer minuto en tramos de 30 segundos, con independencia del tiempo real de utilización del servicio, y que, como consecuencia de esa práctica, en el año 2005 para clientes del segmento residencial, obtuvo unos beneficios estimados en 47.253.395 €, a nivel nacional y de 26.130.130 €, en el ámbito de la Comunidad de Madrid.

... La Ley 11/98, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores la Comunidad de Madrid estableció el sistema legal autonómico de la CM de garantía de la defensa y promoción de los derechos de los consumidores, entendiendo por tales las personas físicas o jurídicas que adquieran, utilicen o disfruten como destinatarios finales de bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones de cualquier naturaleza.

De entre el amplio catálogo de derechos que se regulan, se contempla el derecho a la protección de los intereses económicos y sociales de los consumidores; y se establece, asimismo, un sistema de control e inspección de los productos bie-nes y servicios a cargo principalmente de la Inspección del Consumo de la Comuni-dad de Madrid. También regula la Ley la potestad y el régimen sancionador en ma-teria de consumo, mediante la tipificación de las correspondientes infracciones y sanciones, admitiéndose además la posibilidad de aplicación de las medidas caute-lares que resulten necesarias, en los supuestos de que existan indicios claros de situaciones de riesgo o de grave vulneración de los derechos de los consumidores.

Bajo estas premisas no admite dudas que el "cobro indebido" al que alude el art_ 50.5 de la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid se refiere al cobro de lo que no se debe y eso ocurre en el caso de autos en que se contrata un servicio por el que se paga en función del tiempo de utilización, mientras que si se cobra por tiempos mínimos, o intervalos de tiempo con independencia del tiempo de uso de aquél, se facturan tiempos en los que no se ha utilizado el servicio de forma que está cobrando por el servicio durante un tiempo en el que no se ha utilizado y que, por tanto, no se debe, sin que se pueda tener en consideración el consentimiento prestado al suscribir el contrato, al tratarse de contratos de adhesión, en los que el consumidor se limita a aceptar clausulados generales, cuyo contenido no puede negociar y que, en general, desconoce.

... - Por otra parte, la pretensión de la recurrente de considerar que en el tiempo que factura se incluyen otros servicios distintos al de la llamada en sentido estricto, tampoco puede ser acogida, primero, porque no hay referencia contractual sobre los mismos y las facturas únicamente se refieren a los tiempos de duración de las llamadas, cobrándose genéricamente por el concepto "consumos"; y luego, porque ya cobra por un concepto denominado "establecimiento de llamada" que se devenga con independencia del tiempo efectivamente hablado, de forma que, en efecto, facturando por tiempos mínimos o intervalos de tiempo queda sin justificar el cobro del servicio en los tiempos en que no se ha utilizado.

Tampoco sirve aquí el argumento de que los servicios de telecomunicaciones se prestan bajo el principio de libertad de precios cuando, lo que se imputa y sanciona es cobrar por la utilización de un servicio durante un tiempo en el que no se hace uso del mismo, sin que hayan sido cuestionados las tarifas que la recurrente fijó libremente por el servicio que efectivamente presta a los consumidores.

El que la Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia que obra en autos, haya declarado lícita esa práctica comercial no empece la actuación administrativa que es independiente de la vía judicial civil o mercantil y que en el caso que se cita, se enjuicia desde el punto de vista competencial, de organización. y funcionamiento de la economía de mercado y bajo la normativa que le es de aplicación, mientras que para el caso de autos de lo que se trata es de determinar si la conducta de la recu-rrente tiene encaje en la infracción prevista en una norma administrativa que trata de proteger los derechos de los consumidores y usuarios de acuerdo con lo previsto en la Ley de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid. Para nosotros se trata de una cuestión conceptual en la que si precisamente se contrata un servicio por el que se paga en función del tiempo de utilización, lo que no cabe es facturar por tiempos mínimos, o intervalos de tiempo y cobrar tiempos en los que no se ha utilizado el servicio pues entonces se cobra lo que no se debe y surge la conducta infractora que aquí se analiza, bajo la tipificación prevista en el art. 50.5 de la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid .

... Por fin la infracción, calificada como muy grave conforme a lo esta-blecido en el artículo 52.4 de la Ley 11/98 , fue sancionada con multa de 1.400.000 E de acuerdo con lo dispuesto en el art. 71.1 del Decreto 152/2001 , de 13 de septiem-bre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Pro-tección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid que prevé para su grado máximo, hasta el quíntuplo del valor de los productos, bienes o servicios objeto de la infracción, por lo que la sanción que aquí se ha impuesto se acomoda a lo prevenido en el citado precepto y cumple con los criterios de proporcionalidad que se recogen en el art. 55 de la Ley 11/1998, de 9 de julio , procediendo la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución administrativa recurrida por ser ajustada a derecho.".

SEGUNDO. - Disconforme con la sentencia impugnada, se formulan los siguientes motivos de impugnación:

1.- Al amparo del artículo 88.1. d) de la LJCA , por infracción del artículo 130.1 LRJPAC, relativo a la responsabilidad, así como de la jurisprudencia que lo interpreta y desarrolla.

Entiende el recurrente que Vodafone no puede ser considerada como responsable de la infracción que se le imputa, ni siquiera a titulo de simple inobservancia al no concurrir en la conducta de Vodafone el elemento de voluntariedad o culpabilidad, aunque sea a título de simple negligencia.

Entiende la recurrente que no bastaría con realizar la conducta típica descrita en la norma que tipifica la infracción (el mencionado artículo 50.5 de la Ley 11/1998 ), sino que sería, además, necesario que en la realización de dicha conducta concurra el elemento de voluntariedad o culpabilidad.

Justifica lo anterior señalando que para cobrar a sus clientes por los servicios que se les prestaban, el sistema empleado era:

(i) empleado de manera pública, generalizada y consistente desde los inicios de la telefonía móvil comercial en España.

(ii) conforme con el ordenamiento jurídico, tanto en la vertiente de cumplimiento de la normativa de telecomunicaciones como en la vertiente de cumplimiento de la normativa de consumidores

(iii) respaldado explícitamente por las autoridades de regulación de las telecomunicaciones, al pronunciarse en diversas ocasiones y a solicitud de terceras partes, sobre su compatibilidad con el Derecho vigente,

(iv) calificado como lícito por la Audiencia Provincial de Madrid en su fundamental sentencia sobre este asunto de 22 de marzo de 2007 , que, como ya hemos indicado, fue declarada firme por la Sala de lo Civil del TS en su Auto de fecha 22 de septiembre de 2009 .

(v) admitido expresamente en el Decreto 315/2003, de 16 de diciembre de 2003, de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Castilla La Mancha.

2.- Al amparo del artículo 88.1. d) de la LJCA , por infracción de los principios de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la CE , así como de la jurisprudencia que lo interpreta y desarrolla.

En la sentencia que se recurre, se vulneran, a la hora de resolver los hechos que fueron objeto del recurso planteado por Vodafone contra el Acuerdo adoptado por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, los principios de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y el de seguridad jurídica, ambos consagrados en el artículo 9.3 de la Constitución Española .

Añade que el sistema de tarificación utilizado por la empresa para facturar a sus clientes no era contrario a la Ley hasta la entrada en vigor de la Ley 44/2006, y, por tanto, todas las cantidades que Vodafone obtenía de los clientes a los que prestaba el servicio de telecomunicaciones no podían ser consideradas, por lo menos hasta la aprobación de dicha Ley, como un cobro indebido, puesto que dicho sistema de tarificación era conforme a la Ley.

3.- AI amparo del artículo 88.1. d) de la LJCA , por infracción de los principios de irretroactividad y tipicidad de los artículos 128 de la LRJPAC y 25.1 de la CE , así como de la jurisprudencia que lo interpreta y desarrolla.

La sentencia que se recurre, infringe lo dispuesto en el artículo 128 de la LRJPAC en lo referente a que "serán de aplicación las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan infracción administrativa" , puesto que no se ha probado la comisión de la infracción administrativa prevista en el artículo 50.5 de la Ley 11/1998 , ya que la actuación llevada a cabo por la recurrente era conforme a la Ley, y no, como se sostiene en la sentencia que se recurre, un cobro indebido, y por ello, no es exigible ningún tipo de responsabilidad por los hechos realizados.

Se ha planteado por la Comunidad de Madrid la inadmisibilidad del recurso por aplicación del artículo 86.4 LRJCA , afirmando que la cita de preceptos de la ley 30/1992 y de la Constitución es meramente instrumental.

TERCERO.- En cuanto a la causa de inadmisibilidad alegada, hemos señalado en nuestra reciente sentencia de fecha 13 de febrero de 2012, recurso 4994/2010 , que el recurso de casación interpuesto debía declararse inadmisible, pues advertimos que concurre el presupuesto de inadmisión previsto en el artículo 93.2 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con lo dispuesto en el artículo 86, apartado 4 de la mencionada Ley jurisdiccional , que dispone que las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

Y añadíamos en dicha sentencia:

"En este sentido, cabe recordar que la finalidad institucional a que responde el artículo 86.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa es preservar que el Tribunal Supremo, calificado por el artículo 123 de la Constitución de órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales, pueda asumir el monopolio de la función de intérprete supremo del ordenamiento jurídico estatal, asegurando que los Tribunales Superiores de Justicia, que culminan la organización judicial en el territorio de cada Comunidad Autónoma, de conformidad con el artículo 152 de la Constitución , mantengan el núcleo de atribuciones jurisdiccionales necesarias para asumir la posición institucional de intérprete supremo del Derecho autonómico.

En la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2007 (RC 7638/2002 ), dijimos:

«De lo expuesto en los arts. 86.4 y 89.2 de la L.J . se desprende que las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo son recurribles en casación cuando el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Luego a "sensu contrario", cuando el recurso se funde en infracción de normas de Derecho autonómico, la sentencia no será susceptible de recurso de casación, que es, justamente, lo que aquí acontece. Ambos preceptos tienen inmediato antecedente en los arts. 93.4 y 96.2 de la L.J. de 1956 , modificada por Ley 10/1992, de 30 de abril, que a su vez venían precedidos por lo que, antes de la introducción del recurso de casación en el orden contencioso-administrativo, disponía respecto de los recursos de apelación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el art. 58 de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y de Planta Judicial . De estos preceptos, interpretados en conexión con lo establecido en los arts. 152.1 párrafo segundo y tercero de la CE y 70 de la LOPJ se desprende el propósito legislativo de encomendar, en el orden contencioso-administrativo, a las Salas correspondientes de los Tribunales Superiores de Justicia de las respectivas CCAA la determinación de la interpretación última del derecho de procedencia autonómica. En coherencia con tal planteamiento, los arts. 99.1 y 101.2 de la L.J . atribuyen el conocimiento de los recursos de casación para unificación de doctrina fundados en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma y del recurso de casación en interés de la Ley en que se enjuicie la correcta interpretación y aplicación de normas emanadas de las CCAA que hayan sido determinantes del fallo recurrido, a órganos jurisdiccionales que no son la Sala Tercera del Tribunal Supremo sino las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia constituidas con la composición prevista, respectivamente, en los arts 99.3 y 101.3 de la L.J .. La aplicación de esta doctrina a nuestro caso justifica la improcedencia de examinar la cuestión de fondo por estar total, íntegra y exclusivamente regulada por el Derecho autonómico valenciano, lo que nos impone devolver las actuaciones al Tribunal de instancia».

Interpretando la doctrina transcrita [reproducida después por otras sentencias de esta Sala, como las de 30 de enero de 2008 (casación 6555/04 ); 4 de marzo de 2009 (casación 117/07 ); 9 de marzo de 2009 (casación 5254/06 ); y 3 de julio de 2009 (casación 1589/06 )], en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 3 de mayo de 2010 (RC 576/2005 ) hemos distinguido dos situaciones en las que el recurso de casación contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia fundado esencialmente en la infracción del derecho autonómico resulta viable:

"En primer lugar, cuando el derecho autonómico reproduzca derecho estatal de carácter básico. Así se desprende del fundamento jurídico segundo del auto de 8 de julio de 2004 (recurso de queja 15/04), en el que se señala: «En el presente caso, el recurso de queja debe ser estimado pues, aunque esta Sala ha declarado (Sentencias de 10 de febrero y 27 de junio de 2001 , entre otras) que el ejercicio por una Comunidad Autónoma de sus potestades legislativas en materias sobre las que le han sido transferidas las correspondientes competencias determina que el derecho resultante haya de imputarse a esa Comunidad, sin que pierda su naturaleza de Derecho autonómico porque el contenido material de algún precepto coincida con el Derecho estatal, con la consecuencia de que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86.4 LJ , no quepa invocar ese derecho en un motivo de casación, sin embargo, como también se señala en la Sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2002 , la solución no puede ser la misma cuando el contenido del Derecho autonómico coincide con el del Derecho estatal, pero este tiene naturaleza de legislación básica, como sucede con el artículo 251.1 del Decreto legislativo de Cataluña 1/1990 que corresponde al artículo 245.1 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 (LS/1992) y al artículo 181 LS/76. En estos casos, la asunción por una Comunidad Autónoma como propio del derecho estatal no priva a éste de su naturaleza de legislación básica que puede ser invocada en un recurso de casación». El mismo pronunciamiento se reitera en el auto de 22 de marzo de 2007 (casación 2215/06), FJ 4º).

La tesis expuesta no es incompatible con la contenida en la sentencia de 5 de febrero de 2007 (casación 6336/01 ), que en su fundamento de derecho quinto dice que «no resulta aceptable que mediante una determinada interpretación de una norma autonómica que no es, desde luego, la única posible, se llegue a una conclusión que resulta incompatible con el contenido de una norma estatal de carácter básico» [pronunciamiento que se reitera en la sentencia de 22 de enero de 2008 (casación 10391/03 ), FJ 6º].

En segundo lugar, cabe recurso de casación contra una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia fundada en derecho autonómico cuando se invoque la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre un precepto de derecho estatal, aunque no tenga carácter básico, cuyo contenido sea idéntico al del derecho autonómico, puesto que el valor de complementar el ordenamiento jurídico que el artículo 1.6 del Código Civil otorga a la jurisprudencia no desaparece por la existencia del derecho autonómico; luego, si las normas autonómicas transcriben normas estatales, la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre estas últimas también podrá ser invocada como motivo de casación. Así lo pone de manifiesto la sentencia de 24 de mayo de 2004 (casación 5487/01 ), FJ 2º, al señalar: «...la Sala de instancia aplica un precepto de Derecho Autonómico de idéntico contenido a otro de Derecho Estatal y la parte recurrente alega que la sentencia recurrida ha infringido doctrina legal existente en interpretación de este último. Dicha doctrina no desaparece por la existencia del Derecho Autonómico ni pierde su valor de complementar el ordenamiento jurídico que le otorga el artículo 1º.1 del Código Civil , por lo que ha de ser tenida en cuenta como criterio de interpretación de las normas de Derecho Autonómico que se hayan limitado a transcribir, como con frecuencia sucede, otras normas preexistentes de Derecho Estatal, y su infracción puede ser invocada en un motivo de casación». En términos semejantes, la Sentencia de 31 de mayo de 2005 (rec. cas. núm. 3924/2002 ), FD Quinto, afirma: «si el contenido de un precepto de derecho autonómico es idéntico al de un precepto de derecho estatal, puede invocarse como motivo de casación la infracción de la jurisprudencia recaída en interpretación de este último, pues tal jurisprudencia sigue desplegando el valor o la función de complementar el ordenamiento jurídico que le atribuye el artículo 1.6 del Código Civil y debe, por ende, ser tenida en cuenta como criterio de interpretación de las normas autonómicas que se hayan limitado a recibir en su seno otras preexistentes estatales"».

Y esta tesis la hemos reiterado en nuestra reciente sentencia de fecha 6 de junio de 2012, recaída en el recurso 2495/2011 .

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, entendemos que la causa de inadmisibilidad debe ser estimada. Y lo mismo apreciamos también, como razonamos en la correspondiente sentencia, del recurso 336/2011 , que examinamos conjuntamente con éste.

Efectivamente, el recurso interpuesto por Vodafone incurre en la causa de inadmisión ya citada, del artículo 86.4, en relación con los artículos 93.2 y 95.1 LRJCA . Consideramos que el planteamiento que subyace en la formulación de los motivos de casación articulados, aunque formalmente se basan en la infracción de disposiciones de derecho estatal, sin embargo, la mera lectura de los motivos impugnatorios revelan que éstos se fundamentan en la interpretación de normativa autonómica. En este caso la citada ley 11/1998, de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid, en concreto su artículo 50.5 .

Lo determinante a estos efectos es que la sentencia de instancia haya valorado o dejado de valorar indebidamente y con relevancia para el fallo, una norma no emanada de los órganos de la Comunidad Autónoma de Madrid ya que, de lo contrario, bastaría invocar instrumentalmente, como aquí hace la recurrente, una pretendida infracción de cualquier precepto constitucional o de derecho estatal para convertir en impugnable una sentencia excluida del recurso de casación.

Por ello procede declarar la inadmisibilidad del presente recurso de casación.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien la Sala de acuerdo con lo establecido en el apartado tercero del citado precepto limita el importe máximo a percibir por los honorarios del Letrado de la parte recurrida a la cantidad de tres mil euros (3.000 €).

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

Declaramos la inadmisibilidad del recurso de casación interpuesto por D. Alberto Hidalgo Martínez, en representación de Vodafone España, S.A.U., contra la sentencia de treinta de diciembre dos mil nueve, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Octava, recaída en los autos número 54/2008 , con expresa imposición de las costas causadas en este recurso, dentro de los límites del fundamento de derecho cuarto de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Marti, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.