Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 2131/2005 de 23 de Julio de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Julio de dos mil ocho.

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 2131/05, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Antonio Sorribes Calle en nombre y representación de D. Simón contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el recurso núm. 786/01-D, interpuesto por D. Simón en el que se impugnaban dos Ordenes del Consejero de Sanidad, Consumo y Bienestar Social de fecha 21 de mayo de 2001, por las que se desestimaron los recursos de reposición interpuestos contra la Orden de dicho Departamento de 12 de marzo de 2001, que vinculó el Botiquín de San Agustín a la Oficina de Farmacia de Albentosa y el botiquín de Torrijas a la Oficina de Farmacia de Arcos de las Salinas. Han sido partes recurridas la Diputación General de Aragón, representada por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón y Dª Juana y Dª. Remedios que litigan unidas representadas por la Procuradora de los Tribunales doña Mercedes Rodríguez Puyol.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo núm. 786/01-D, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección Primera, se dictó sentencia con fecha 27 de enero de 2005 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Primero.- No haber lugar al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad solicitada. Segundo.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo número 786 del año 2001, interpuesto por D. Simón contra las Órdenes referidas en el encabezamiento de la presente sentencia. Tercero.- No hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Simón se preparó recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO.- Dicha representación procesal, por escrito presentado el 15 de abril de 2005, formalizó recurso de casación, interesando la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.- El Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón formalizó el 21 de septiembre de 2007 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación. A su vez, la representación procesal de Dª Juana y Dª Remedios formalizó el 19 de septiembre de 2007 escrito de oposición al recurso de casación interesando su inadmisión o su desestimación, con condena en costas a la recurrente.

QUINTO.- Por providencia de fecha 12 de mayo de 2008 se señaló para votación y fallo el 15 de julio de 2008, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Simón interpone recurso de casación contra la sentencia desestimatoria de fecha 27 de enero de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección Primera, en el recurso número 786/2001 -D, en el que impugnaba dos Ordenes del Consejero de Sanidad, Consumo y Bienestar Social de la Diputación General de Aragón de 21 de mayo de 2001, por las que se desestimaron los recursos de reposición interpuestos contra la Orden de dicho Departamento de 12 de marzo de 2001, que vinculó el Botiquín de San Agustín a la Oficina de Farmacia de Albentosa y el Botiquín de Torrijas a la Oficina de Farmacia de Arcos de las Salinas.

Afirma la Sala de instancia que los argumentos aducidos son los ya vertidos en el recurso 214/2001 , en el que se impugnaba el Decreto 38/2001, de 13 de febrero, del Gobierno de Aragón, así como la Orden de 12 de marzo de 2001 del Consejero de Sanidad, Consumo y Bienestar Social por la que se estableció la reasignación de los botiquines farmacéuticos en la Comunidad Autónoma de Aragón y la autorización de nuevos botiquines. En consecuencia, sostiene que la solución ha de ser la misma que la que alcanzó en aquel recurso en la sentencia de 22 de diciembre de 2004 , esto es, la improcedencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad y la desestimación del recurso que resuelve, a cuyo fin reproduce los fundamentos de derecho tercero y cuarto de esa sentencia anterior. Y añade, por último, lo siguiente: "en relación con la vinculación de los referidos botiquines a la Oficina de Farmacia de Albentosa, y a la Oficina de Farmacia de Arcos de las Salinas, que el artículo 27.1 de la Ley 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica para Aragón, determina 'el botiquín que se autoriza estará siempre vinculado a la oficina de farmacia más próxima o accesible, preferentemente en la misma zona de salud, salvo renuncia expresa del titular de la misma, en cuyo caso se vinculará sucesivamente a la oficina de farmacia siguiente por orden de cercanía al botiquín, midiendo las distancias a través de las vías de comunicación habituales'. El Decreto de 13 de febrero de 2001, del Gobierno de Aragón , por el que se aprueba el Reglamento que regula las condiciones y procedimientos para la apertura, transmisión, traslado, funcionamiento, modificación y cierre de las oficinas de farmacia y botiquines, establece en el artículo 43.1 párrafo primero que 'Los botiquines se vincularán a la oficina de farmacia más cercana dentro de la misma Zona de Salud, donde se pretende instalar. Si la oficina de farmacia más cercana renunciase al mismo se vincularán sucesivamente a la oficina de farmacia siguiente en el orden de cercanía del botiquín dentro de la misma Zona de Salud. Excepcionalmente, si en la zona de salud no hubiese posibilidad de ello o cuando las circunstancias lo aconsejen en atención a una mejora del servicio farmacéutico podrá ser vinculado a la oficina de farmacia más cercana de otra Zona de Salud'. Estableciendo el artículo 43.3 que 'La cercanía de los botiquines respecto a las oficinas de farmacia se medirá por el tiempo invertido en el desplazamiento por carretera pública, en vehículo a motor y respetando las normas y señales de circulación, desde el centro de la población en que se pretenda ubicar el botiquín a la oficina de farmacia más próxima'. Conforme a la Disposición Transitoria Cuarta del Decreto 38/2001 y Transitoria Quinta de la referida Ley 4/1999, la Orden de 12 de marzo de 2001, del Departamento de Sanidad, Consumo y Bienestar Social, de reasignación de botiquines farmacéuticos en la Comunidad Autónoma de Aragón y de autorización de nuevos botiquines, vinculó el Botiquín de San Agustín a la Oficina de Farmacia de Albentosa, y el botiquín de Torrijas a la Oficina de Farmacia de Arcos de las Salinas, en base al informe facilitado por la Dirección General de Administración Local y Política Territorial del Departamento de Presidencia y Relaciones Institucionales por el que se determinan las distancias en tiempos (segundos), entre las diferentes localidades, referidas al esquema de carreteras existente en el año 1994, sin que ninguna alegación o prueba se haya formulado por la actora tendente a desvirtuar las reasignaciones realizadas conforme a la normativa indicada, lo que determina la desestimación del recurso sin necesidad de otras consideraciones".

SEGUNDO.- Digamos antes de analizar los motivos de casación que no procede acoger la causa de inadmisibilidad alegada en uno de aquellos escritos de oposición, pues fue ya rechazada por la Sección Primera de esta Sala Tercera en el Auto que dictó en este recurso con fecha 15 de marzo de 2007 .

TERCERO.- El primero de los motivos de casación, formulado al igual que el segundo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , denuncia la infracción del artículo 9.3 de la Constitución y de la jurisprudencia que cita (SSTC 42/1986, 70/1988, 97/1990, 227/1988, 108/1986, 197/1992, 150/1990, 178/1989 y 233/1999 ). Considera el recurrente vulnerado el principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales, pues en aplicación de la normativa entonces vigente (Orden ministerial de 20 de febrero de 1962 ), le fueron adjudicados aquellos dos botiquines, como farmacéutico titular interino del partido farmacéutico de Manzanera (Teruel); e insiste en que esos botiquines eran complementarios de la oficina de farmacia, formando parte de su propio negocio; y que tal vinculación constituye un derecho consolidado incorporado a su patrimonio. Este derecho consolidado, afirma, no puede ser extinguido por la reasignación de los botiquines prevista en la Disposición transitoria quinta de la Ley 4/1999 , así como por el Reglamento que la desarrolla, ya que con ello se vulnera aquel principio de irretroactividad. Se añade que también se infringen los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, ya que, por lo que hace a lo primero, hay una retroactividad "auténtica", en los términos en que se expresa la STC 197/1992 , por alterar una situación consolidada, producida y consumada por una normativa anterior; y, en cuanto a lo segundo, a diferencia de lo establecido para los botiquines, aquella Ley 4/1999 mantiene para las oficinas de farmacia ya existentes el régimen de distancia y de superficie bajo el que se instalaron; además, el régimen de reasignación de los botiquines contraría el criterio del legislador autonómico, que en la Disposición transitoria octava del Estatuto de Autonomía de Aragón respeta los derechos de los funcionarios provenientes del Estado; y se establece sin observar que otras Comunidades Autónomas que también han promulgado leyes de ordenación farmacéutica variando los criterios de adjudicación de los botiquines, no lo han hecho con criterios retroactivos. Hay así una situación de discriminación producida por las disposiciones de Aragón; y hay además una carencia de explicación racional, pues la reasignación no mejora el servicio de salud prestado a los ciudadanos.

A su vez, el segundo de los motivos de casación, que también es el último, denuncia la infracción del artículo 33.3 de la Constitución y de la jurisprudencia que cita (SSTC 108/1986, 37/1987, 99/1987 y una última de 29 de noviembre de 1988 ); sosteniendo, en suma, que la "reasignación" a la que se refiere la Ley supone una auténtica expropiación de un derecho, sin que tal medida esté justificada en causa de utilidad pública o de interés social, puesto que los habitantes de los municipios donde se encuentran enclavados los botiquines estaban perfectamente atendidos hasta tal reasignación; expropiación que debe ser forzosamente indemnizada por la Administración.

Por fin, en un apartado tercero, no constitutivo en sí mismo de un motivo de casación, insiste la parte recurrente en la necesidad de que este Tribunal Supremo plantee cuestión de inconstitucionalidad. Afirma que "dado que el presente recurso se fundamenta en la no conformidad a la Constitución de la Disposición transitoria quinta de la Ley 4/1999 de ordenación farmacéutica de la Diputación General de Aragón y del Reglamento que la desarrolla aprobado mediante Decreto 39/2001, de 13 de febrero, del Departamento de Sanidad, Consumo y Seguridad Social del Gobierno de Aragón, este órgano de casación, al tratarse de normas postconstitucionales, deberá plantear la cuestión de inconstitucionalidad, al no ser posible la acomodación por vía interpretativa al ordenamiento constitucional, tal como dispone el artículo 5, apartados 2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".

CUARTO.- Aquella sentencia de la Sala de Aragón de 22 de diciembre de 2004 , dictada en los autos 214/2001 y reproducida en la aquí recurrida, devino firme al declararse desierto por auto de esta Sala Tercera de 18 de mayo de 2005 el recurso de casación que había interpuesto la Asociación de Farmacéuticos Comunitarios Rurales de Aragón.

Lo importante, en todo caso, es que su criterio y el de la sentencia recurrida que lo reproduce ha sido confirmado por este Tribunal Supremo en las suyas de 6 y 19 de junio y 18 de julio de 2008, dictadas respectivamente en los recursos de casación números 1924/2005, 2293/2005 y 2132/2005. Sentencias, éstas, que analizan y desestiman motivos de casación de todo punto coincidentes con los formulados en el que ahora resolvemos.

Por lo tanto, con remisión a lo que ya hemos razonado en esas sentencias, y en aplicación del principio de unidad de doctrina, que no es sino consecuencia del de igualdad en la aplicación de la Ley, procede desestimar este recurso de casación.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto y dado, tanto el grado de dificultad de las cuestiones planteadas, como el hecho de que la Administración de la Comunidad Autónoma ya tuvo que oponerse a recursos similares, el importe de los honorarios del Letrado defensor de esta última que en su caso hayan de ser tasados no podrá exceder de 1000 euros, ni de 2000 el de los honorarios del Letrado defensor de la otra parte recurrida.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

NO HA LUGAR al recurso de casación que la representación procesal de Don Simón interpone contra la sentencia que dictó, con fecha 27 de enero de 2005, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el recurso número 786/01 -D. Con imposición a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación, con los límites y distribución fijados en el ultimo fundamento de derecho de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez todo lo cual yo, el Secretario, certifico.