Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 2223/2008 de 24 de Febrero de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil diez.

La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el recurso de casación número 2223 de 2008, interpuesto por el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en la representación que legalmente ostenta, contra la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de fecha veintiocho de enero de dos mil ocho, en el recurso contencioso-administrativo número 260 de 2004.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sección Primera, dictó Sentencia, el veintiocho de enero de dos mil ocho, en el Recurso número 260 de 2004, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que rechazando la causa de inadmisibilidad planteada por la Administración autonómica; y entrando en el análisis de las cuestiones de fondo planteadas, debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso formulado por el Centro de Iniciativas para la Formación Agraria, S.A., contra el Decreto 22/2004, de 2 de marzo y Órdenes de la Consejería de Educación que las desarrollan, ambas de fecha 12 de Marzo de 2004, en los estrictos términos declarados en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente resolución judicial; con desestimación de todos los demás motivos del recurso. Sin costas".

SEGUNDO.- En escrito de veinticinco de abril de dos mil ocho, el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en la representación que legalmente ostenta, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veintiocho de enero de dos mil ocho .

La Sala de Instancia, por Providencia de cinco de mayo de dos mil ocho , procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escrito de uno de septiembre de dos mil ocho, el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Auto de cinco de marzo de dos mil nueve .

CUARTO .- En escrito de veinticuatro de julio de dos mil nueve, el Procurador Don José María Ruíz de la Cuesta Vacas, en nombre y representación del Centro de Iniciativas para la formación Agraria, S. A., manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día diecisiete de febrero de dos mil diez, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en este proceso de casación por la representación procesal de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de veintiocho de enero de dos mil ocho , que estimó en parte el recurso contencioso administrativo núm. 260/2.004, interpuesto por la representación procesal de "Centro de Iniciativas para la Formación Agraria, S.A.", contra el Decreto de dos de marzo de dos mil cuatro de admisión de alumnos en centros docentes y las Órdenes de doce de marzo siguiente.

La Sentencia anuló el art. 2.4 del Decreto y el artículo Primero, número tres de las Órdenes de doce de marzo de dos mil cuatro en lo relativo a la expresión sexo.

SEGUNDO.- La Sentencia recurrida en el fundamento de Derecho sexto expresó lo que sigue: "Por último, se alega que la obligación impuesta en el art. 2.4 del Decreto impugnado, con relación a los centros de educación concertada de observar necesariamente el sistema de coeducación o de enseñanza mixta en los niveles de educación primaria, secundaria obligatoria y bachillerato, vulneraría el principio de jerarquía normativa, pues tal prohibición excede de las competencias de la Comunidad de Castilla-La Mancha por introducir un nuevo criterio no previsto en la Ley. Tesis que ha de ser asumida por la Sala, pues dicho criterio de discriminación no aparece reflejado en el art. 72.3 de la Ley de Calidad de la Educación y al no establecerlo, no lo prohíbe; debiendo en todo caso, por afectar su prohibición al contenido del derecho a la educación, así como a la libre creación de centros de enseñanza (art. 27 de la Ley Fundamental ), su regulación innovadora está preservada a la Ley (principio de reserva legal, derivado del principio de jerarquía normativa), y en ningún caso puede quedar amparado por su contenido y alcance a la regulación reglamentaria autonómica de desarrollo o complementaria, suplantando la voluntad superior del legislador respecto al derecho fundamental a la educación (art. 81.1 de la Carta Magna) en este concreto aspecto; como de hecho así ha ocurrido al establecer dicha prohibición en el art. 84.3, de L.O.E., de 2/2006, de 3 de Mayo ). Congruentemente con ello, hay que declarar la nulidad del art. 2.4, en el concreto contenido regulador "de sexo", del Decreto 22/04, de 2 de marzo ; y el artículo Primero, número tres, de la orden de 12 de Marzo de 2004 , de la Consejería de Educación por la que regula el procedimiento de admisión del alumnado, en el mismo contenido regulador "de sexo". Congruentemente con ello debemos proceder a la estimación parcial del recurso; y anulación de Decreto y Orden en los estrictos límites declarados supra; con desestimación de todo lo demás (arts. 67, 68 y 70 , todos ellos de la L. Reguladora). Sin costas (arts. 68.2 y 139, ambos de la Ley Jurisdiccional )".

TERCERO.- El recurso que interpone la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha contiene un único motivo de casación "al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de normas del ordenamiento jurídico, por aplicación indebida del artículo 72.3 de la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre , de calidad de la educación y correlativa inaplicación del artículo 84.3 de la Ley Orgánica 2/2006, de Educación ".

La Sala de instancia razona en la Sentencia impugnada que la prohibición de discriminación por razón de sexo en los procesos de admisión de alumnos en centros docentes sostenidos con fondos públicos no está presente en el artículo 72.3 de la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación , a cuyo tenor no puede haber en la admisión de alumnos discriminación por razones ideológicas, religiosas, morales, sociales, de raza o nacimiento.

Al dictarse la Sentencia impugnada, sin embargo, dicha Ley Orgánica había sido ya derogada y sustituida por la Ley Orgánica 2/2006, de Educación, cuyo artículo 84.3 proscribe ya expresamente la discriminación por razón de sexo al ordenar en su artículo 84.3 que, en la materia que nos ocupa, "en ningún caso habrá discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

Entiende esta parte que hubo de ser éste el precepto que debió aplicar la Sala de instancia para resolver el litigio "en lugar de uno derogado- y ello sin perjuicio de que si no se hubiera modificado la normativa habría prevalecido en todo caso la prohibición de discriminación por razón de sexo ínsita en el artículo14 de la Constitución, como lo entiende la Sala que nos atiende al proclamar en su Sentencia de 18 de octubre de 1990 que: la llamada "dimensión prestacional" del derecho a la educación y de la libertad de enseñanza "Sentencia de esta Sala de 10 de mayo de 1988 - expresa la garantía constitucional del derecho de opción que corresponde a los padres conforme al número 3 del art. 27 , citado, y es compatible, y hasta presupone, el sistema mixto de enseñanza, tradicional en España, al tiempo que contribuye a la realización del derecho a la educación básica obligatoria y gratuita dentro de las consignaciones presupuestarias".

Se opone al motivo la Sociedad recurrente en la instancia afirmando que: "El recurrente impugna la Sentencia porque basa su fallo en el artículo 72.3 de una Ley Orgánica, la 10/2002, de 23 de diciembre de Calidad de la Educación , ya derogada y sustituida por la Ley Orgánica 2/2006, de Educación .

Sin embargo, parece que no tiene en cuenta la recurrente que se está impugnando una norma dictada para regular la admisión de alumnos del curso 2004 y ss, y por tanto, bajo la vigencia de la LO 10/2002 y, lógicamente, a la luz de esa normativa, y no otra, se resuelve el recurso interpuesto por esta parte con la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha que ahora se recurre.

Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, publicada en el BOE el día 4 de Mayo , que entró en vigor a los 20 días de esta publicación, por lo que lo que pretende la recurrente en casación es que este recurso se resuelva al amparo de una Ley Orgánica no vigente en el momento de la publicación del Decreto y de la Orden impugnados, y de la fecha de interposición del recurso contencioso administrativo que los impugnaba. Y esto es tanto como proscribir el principio básico del ordenamiento jurídico español de la irretroactividad de las Leyes.

En este sentido, la dicción del artículo 9.3 de la Constitución resulta clara y concluyente, en orden a garantizar constitucionalmente, junto al principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la seguridad jurídica, y la responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, la irretroactividad de las disposiciones generales no favorables o restrictivas de derechos individuales.

Por otra parte, nuestro Código Civil establece en el artículo 2.3 que "las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario" y la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1978 señala que: "Es concluyente el mandato del artículo 2.3 del Código Civil , que niega efecto retroactivo a todas las leyes, a menos que ellas dispusieren lo contrario, corroborado por la constante y uniforme doctrina jurisprudencial interpretativa de dicho precepto legal, según el cual, es indispensable para que una disposición legal tenga efectividad sobre situaciones creadas al amparo de la legislación anterior, que expresamente así lo declare, y en el orden civil, al amparo de tal principio de irretroactividad, se mantiene el respeto de los derechos creados o adquiridos con anterioridad", y siendo claro que la Ley Orgánica 2/2006 no contempla expresamente su retroactividad, la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha hizo bien en no aplicarla.

Si hay disposiciones de rango Orgánico que regulan la educación, lo adecuado es que el Legislador Autonómico proceda a adecuar la normativa que emana de sus órganos a la nueva norma, pero lo que parece claro es que los tribunales, ni pueden aplicar un derecho no vigente ni deben suplir la actividad normativa del poder legislativo. Queremos decir con esto que es el legislador quien debe adecuar la norma a las variaciones de las de rango superior cuando éstas se producen y el Juez debe aplicar la norma vigente.

En el presente caso, la norma impugnada, el Decreto 22/04, de 2/3/2004 , de admisión del alumnado en los centros docentes no universitarios sostenidos con fondos públicos en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, decía en su exposición de motivos que su objeto no era otro que el de adaptar la norma autonómica a la nueva Ley Orgánica 10/2002 , no a otra.

Y el propio Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, al dictar la sentencia objeto de este recurso, ya tuvo en cuenta que en el espacio de tiempo transcurrido durante la tramitación del recurso se derogó la Ley Orgánica 10/2002 , como así se deduce de su último fundamento de derecho, pero evidentemente no aplicó la nueva normativa, sino el artículo 72.3 de la Ley de Calidad de la Educación , en relación con el derecho a la educación, así como a la libre creación de centros de enseñanza (artículo 27 de la Ley Fundamental ) y el principio de reserva legal, derivado del principio de jerarquía normativa (artículo 81.1 de la Carta Magna)".

Además combate el motivo rechazando la afirmación que dice que "si no se hubiera modificado la normativa habría prevalecido en todo caso la prohibición de discriminación por razón de sexo ínsita en el artículo 14 de la Constitución, como entiende la Sala que nos atiende en su Sentencia de 18 de octubre de 1990 ".

Y continúa manifestando que esa afirmación no puede aceptarse por que "1º.- La misma Ley Orgánica 2/2006 no declara discriminatoria la educación diferenciada, al contrario, la considera una opción, si bien no prioritaria para la Administración Educativa. Así vemos que la Disposición Adicional Vigésimo quinta dice que, "con el fin de favorecer la igualdad de derechos y oportunidades y fomentar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, los centros que desarrollen el principio de coeducación en todas las etapas educativas, serán objeto de atención preferente y prioritaria en la aplicación de las previsiones recogidas en la presente Ley, sin perjuicio de lo dispuesto en los convenios internacionales suscritos por España".

Y entre los convenios internacionales suscritos por España, hemos de destacar la CONVENCIÓN DE LA UNESCO RELATIVA A LA LUCHA CONTRA LAS DISCRIMINACIONES EN LA ESFERA DE LA ENSEÑANZA, APROBADA EL 14 DE DICIEMBRE DE 1960 y en vigor en nuestro país desde el 1 de noviembre de 1969 (Resolución del Ministerio de Asuntos Exteriores de 27 de septiembre de 2001, CA), que establece en su artículo 2 , a), que, a los efectos de la Convención no tendrá la consideración de discriminatoria "la creación o el mantenimiento de sistemas o establecimientos de enseñanza separados para los alumnos de sexo masculino y para los de sexo femenino, siempre que estos sistemas o establecimientos ofrezcan facilidades equivalentes de acceso a la enseñanza, dispongan de un personal docente igualmente calificado, así como de locales escolares y de un equipo de igual calidad y permitan seguir los mismos programas de estudio o programas equivalentes".

El sentido del texto es indiscutible. Se trata de Derecho positivo vigente en nuestro país que, por voluntad del artículo 10.2 de la Constitución, adquiere rango de definición del derecho fundamental a la libertad de enseñanza, no una mera proclama o declaración de voluntad, perdida en el etéreo campo de las buenas intenciones de tantas declaraciones internacionales. Y como tal norma de rango constitucional, proclama un derecho que prevalece sobre el Decreto objeto de recurso, que no puede contradecir su contenido".

A lo que añade la cita de la Sentencia de 16 de abril de 2.008 de esta Sala que trascribe en parte.

CUARTO.- El motivo no puede prosperar. Cuando se dicta el Decreto 22/2004 del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha que regula la admisión del alumnado en los centros docentes no universitarios sostenidos con fondos públicos, está en vigor la Ley Orgánica 10/2.002, de 23 de diciembre , que al regular la admisión de alumnos en centros públicos, y por tanto, también, en los centros privados concertados, dispuso en el art. 72.3 que: "En ningún caso habrá discriminación en la admisión de alumnos por razones ideológicas, religiosas, morales, sociales, de raza o nacimiento".

El Decreto impugnado en su preámbulo, en el que razona acerca de los motivos que justifican su promulgación y, por tanto, la derogación del anterior Decreto 86/2000 que regulaba hasta entonces la admisión del alumnado, declara que: "La Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación establece en su art. 72 , la responsabilidad de las Administraciones educativas de realizar una adecuada programación de los puestos escolares gratuitos para garantizar el derecho a la educación y el derecho a la libre elección de centro, la adecuada y equilibrada distribución entre los centros escolares de los alumnos con necesidades educativas específicas, y la garantía de no discriminación por razones ideológicas, religiosas, morales, sociales, de raza o nacimiento". Hace una referencia a "La disposición adicional quinta de la citada Ley Orgánica 10/2002 , (que) establece las condiciones básicas de los procedimientos de admisión del alumnado, fijando los criterios de admisión en el supuesto de que no haya en los centros plazas suficientes para atender todas las solicitudes de ingreso" y recuerda que corresponde a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha la competencia de desarrollo legislativo y ejecución de la enseñanza en toda su extensión, niveles, grados y modalidades, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 37.2 de su Estatuto de Autonomía .

Seguidamente la introducción de esa norma pone de manifiesto que las modificaciones que introduce el nuevo Decreto tienen tres objetivos primordiales; el primero de ellos es la simplificación del procedimiento de admisión en lo que se refiere a los trámites que han de cumplimentar los ciudadanos y ciudadanas. El segundo pretende ampliar la transparencia en el proceso de adjudicación; para ello esta norma dará lugar a la puesta en marcha de un procedimiento informático de baremación y adjudicación, y el tercero busca un reparto homogéneo en la proporción del alumnado en general y del alumnado con necesidades educativas específicas, por aula y grupo.

En modo alguno por tanto esa exposición de intenciones se refiere a la introducción de un nuevo criterio el de no discriminación por razón de sexo, y ello tanto más cuanto que en el primer párrafo de esa introducción, como ya expusimos, se trascribe el texto del art. 72.3 de la Ley Orgánica de Calidad de la Educación vigente a la sazón, que garantizaba la no discriminación del alumnado por razones ideológicas, religiosas, morales, sociales, de raza o nacimiento.

En consecuencia es claro que el Gobierno de la Comunidad Autónoma cuando dicta el Decreto recurrido es consciente de que introduce de modo subrepticio un nuevo criterio de no discriminación, el de sexo, en el artículo 2.4, que contraviene lo establecido en la Ley Orgánica vigente y que, por tanto, va más allá de la norma legal básica a la que contradice, excediendo de ese modo el derecho que posee de desarrollo legislativo y ejecución de la enseñanza en toda su extensión, niveles, grados y modalidades, pero que no alcanza a contradecir lo dispuesto en la norma orgánica estatal vigente.

De ahí que no pueda compartirse el criterio de la recurrente de que la Sentencia debió de tener en cuenta la existencia de la posterior Ley Orgánica 2/2.006, de 2 de mayo, de educación, cuyo artículo 84 sí introduce ya, como criterio de no discriminación en la admisión de alumnos en los centros sostenidos con fondos públicos, juntos a los anteriores ya conocidos, el del sexo. Y ello porque lo que juzgaba la Sala de instancia era la conformidad o no a Derecho de la norma recurrida, y, evidentemente, no podía aplicar la norma posterior puesto que las leyes no producen efectos retroactivos, salvo en los supuestos excepcionales, que no son del caso.

Junto a lo expuesto conviene tener también en cuenta el argumento utilizado por la recurrente en la instancia, y reiterado en la oposición al motivo en el sentido de recordar que la Convención de la UNESCO aprobada el 14 de diciembre de 1.960, relativa a la lucha contra las discriminaciones en materia de enseñanza, y ratificada por España en 1.969, y que de conformidad con el art. 10 de la Constitución es norma vigente en nuestro país, tras definir en el artículo 1 lo que a los efectos de la Convención es discriminatorio en materia de enseñanza "como toda distinción, exclusión, limitación o preferencia fundada en la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, las opiniones políticas o de cualquier otra índole, el origen nacional o social, la posición económica o el nacimiento, que tenga por finalidad o por efecto destruir o alterar la igualdad de trato en la esfera de la enseñanza y, en especial: c) A reserva de lo previsto en el artículo 2 de la presente Convención, instituir o mantener sistemas o establecimientos de enseñanza separados para personas o grupos" excluye de ellas "en el caso de que el Estado las admita, las situaciones siguientes (que) no serán consideradas como constitutivas de discriminación en el sentido del artículo 1 de la presente Convención: a) La creación o el mantenimiento de sistemas o establecimientos de enseñanza separados para los alumnos de sexo masculino y para los de sexo femenino, siempre que estos sistemas o establecimientos ofrezcan facilidades equivalentes de acceso a la enseñanza, dispongan de un personal docente igualmente calificado así como de locales escolares y de un equipo de igual calidad y permitan seguir los mismos programas de estudio o programas equivalentes".

Es decir que la educación separada por sexos era conforme en España y estaba autorizada de acuerdo con la Convención puesto que el Estado la admitía, y desde luego así resultaba hasta la derogación de la Ley Orgánica 10/2.002 en desarrollo de la cual se dictó el Decreto 22/2.004 de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha . Y desde luego hay que admitir que dejó de serlo para los Centros Docentes sostenidos con fondos públicos una vez que la Ley Orgánica 2/2.006 introdujo como criterio de no discriminación en el art. 84 en el proceso de admisión de alumnos el relativo al sexo imponiendo definitivamente en esos centros el criterio de la coeducación.

A ello no es óbice que unos pocos meses después de dictarse la sentencia de instancia, esta Sala en Sentencia de 16 de abril de 2.008 , pronunciada en el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de las personas, declarara la legalidad del Decreto y la Orden también aquí recurridos, cuando introdujeron ese nuevo criterio al entender que: "El sistema de educación diferenciada, en lo que se refiere a los centros concertados, no forma parte del contenido esencial del derecho a la dirección que corresponde a sus titulares como una manifestación del derecho a la libertad de enseñanza reconocida en el artículo 27 CE .

Así lo viene a reconocer la sentencia recurrida (en su fundamento sexto) cuando ese reconocimiento lo hace derivar de los textos legales de nivel orgánico que han desarrollado el derecho fundamental a la educación y cuando la imputación dirigida a la normativa reglamentaria impugnada la concreta en estos términos literales: "se trata de que la contravención afecta a la configuración del derecho fundamental efectuada por el legislador orgánico.

Pero es que esta configuración legal apuntada por la sentencia recurrida tampoco puede ser compartida. Ni la LODE ni la LOCE reconocen a los titulares de los centros concertados el derecho a establecer en ellos un sistema de enseñanza diferenciada como parte integrante de su derecho de creación y dirección de centros privados y que, por esta razón, deba ser aceptado como un contenido adicional de lo directamente establecido en el artículo 27 CE ".

QUINTO.- Al desestimarse el recurso procede hacer expresa condena en costas a la Administración recurrente de conformidad con lo dispuestos en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del precepto citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de Abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

Fallo

No ha lugar al recurso de casación núm. 2.223/2.008, interpuesto por la representación procesal de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, frente la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de veintiocho de enero de dos mil ocho , que estimó en parte el recurso contencioso administrativo núm. 260/2.004, interpuesto por la representación procesal de "Centro de Iniciativas para la Formación Agraria, S.A.", contra el Decreto de dos de marzo de dos mil cuatro de admisión de alumnos en centros docentes y las Órdenes de doce de marzo siguiente, que anuló el art. 2.4 del Decreto y el artículo Primero, número tres de las Órdenes de doce de marzo de dos mil cuatro en lo relativo a la expresión sexo, que confirmamos, y todo ello con expresa condena en costas a la Administración recurrente, con el límite establecido en el fundamento de Derecho quinto de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.