Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 2827/2010 de 18 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil once.

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 2827/2010, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Evencio Conde de Gregorio, en nombre y representación de Dª Lina, contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2010, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el recurso num. 1004/2004 , interpuesto por la hoy también recurrente contra la Orden de la Consejería de Sanidad de Murcia, de 8 de junio de 2004, por la que se denegó la autorización de apertura de farmacia para diversos núcleos delimitados por la Ctra. Comarcal 3213, Comarcal 3314 y Ctra. Nacional 344, en el término municipal de Jumilla. Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, la Administración de la Comunidad Autónoma de Murcia, representada por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Oterino Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo núm. 1004/2004, seguido ante la Sección Primera de la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, se dictó sentencia con fecha 15 de enero de 2010 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dña. Lina contra la Orden de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 8 de junio de 2004, por ser dicho acto conforme a derecho; sin costas.".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Doña Lina, se preparó recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO.- Dicha representación procesal, por escrito presentado el 11 de noviembre de 2010, formalizó recurso de casación, interesando se dicte Sentencia que case y anule la recurrida, dictando otra en su lugar por la que estimando el recurso se reconozca su derecho a instalar una nueva oficina de farmacia en el núcleo solicitado, por referir cumplir todos los requisitos exigidos en el art. 3º 1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril .

CUARTO.- Mediante Providencia de la Sección Primera de esta Sala de fecha 12 de julio de 2010, se acordó la admisión a trámite del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Doña Marí Luz, con remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos donde se tienen por recibidas el 22 de septiembre de 2010, confiriéndose traslado a la parte recurrida para formular oposición.

QUINTO.- La representación procesal de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia formalizó escrito de oposición al recurso de casación con fecha 11 de noviembre de 2010, suplicando la desestimación del recurso de casación, con expresa imposición de costas a la recurrente.

SEXTO.- Por providencia de fecha 5 de octubre de 2011 ; se señaló para votación y fallo el día 11 de octubre de 2011, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo refiriendo en sus Fundamentos de Derecho lo siguiente:

"TERCERO.- Según reiterada doctrina jurisprudencial el núcleo de población se da cuando existe una agrupación de viviendas para las que la nueva farmacia suponga un mejor servicio, bien porque esa agrupación posea características que la diferencian de otros núcleos de población, bien porque aún sin esas características, todas y cada una de las viviendas que integran la agrupación se encuentren mas próximas a la nueva farmacia que a las otras.

En lo que se refiere a este presupuesto, es decir, el núcleo de población, ha de precisarse que la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ya se pronunció en sentencia de 5 de marzo de 1998sobre una delimitación de núcleo coincidente en parte con el enjuiciado. Así, dicha sentencia desestima el recurso de apelación interpuesto por la Sra. María Dolores contra la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 1991 . En la sentencia del Tribunal Supremo expresamente se contemplan las características de dos de las vías que delimitaban el núcleo propuesto por la actora en dichos autos, y que eran la Avenida de Levante y la Avenida Nuestra Señora de la Asunción. Y se argumenta lo siguiente:

"Pues según reiterada y constante jurisprudencia de este Tribunal Supremo es posible desde luego que a los efectos que nos ocupan pueda apreciarse un núcleo en el casco urbano de la capitalidad del municipio, pero se requiere para ello que exista un obstáculo notable por su dificultad para el acceso a las farmacias instaladas. No es esto lo que sucede en el caso de autos en el cual no se ha desvirtuado la afirmación de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada de que una de las calles que delimita el núcleo ni puede considerarse en ese tramo una carretera ni es obstáculo suficiente por existir en dicha calle semáforos y pasos de peatones debidamente señalizados. Por lo demás no se ha acreditado que otro de los linderos o límites del núcleo, la calle denominada Paseo de Nuestra Señora de la Asunción, constituya separación del resto del casco urbano."

Aún admitiendo que la delimitación enjuiciada en dichos autos comprendiera la Avenida o Ronda de Levante en el tramo comprendido hasta la calle Paseo de Nuestra Señora de la Asunción, es decir, que dicho tramo fuera el de la calle Barón del Solar, como afirma la actora, es lo cierto que la sentencia citada considera que no constituye obstáculo suficiente por existir semáforos y pasos de peatones debidamente señalizados. Pues bien, el tramo de la Ronda de Levante disponía también de pasos de peatones debidamente señalizados, concretamente diez, distribuidos a todo lo largo de la Avenida de Levante, además de un semáforo en la confluencia de dicha Avenida con la de Nuestra Señora de la Asunción, donde se inicia la Avenida de Levante, y otro en la confluencia de la misma con la Avenida de Murcia, donde acaba la denominada Avenida o Ronda de Levante. Todo ello, según el acta de presencia obrante en el expediente administrativo, no habiendo sido desvirtuados tales extremos por la parte demandante. También es de destacar en este sentido que el documento aportado por la recurrente, relativo a los accidentes acaecidos en las vías que delimitan el núcleo propuesto, no acredita en modo alguno la peligrosidad de las mismas, pues los tres fallecidos en los últimos años a que se hace referencia en el informe se debieron a dos accidentes en la Avenida de Yecla, y a otro en el cruce de Barón del Solar con Avenida de la Asunción, quedando tales puntos fuera de la delimitación realizada por la actora. En definitiva, no se ha acreditado por ésta que la Avenida de Levante, por mucho que sea una carretera comarcal, constituya un obstáculo para el acceso a las oficinas de farmacia existentes en la zona y muy próximas, ni que sea un elemento diferenciador. Por el contrario dicha Avenida, así como las otras dos que delimitan el núcleo propuesto, se integran en el casco urbano de Jumilla y no representan riesgo u obstáculo alguno para que los habitantes de la zona puedan acudir a las oficinas de farmacia ya instaladas, la mayoría de ellas en la calle Cánovas del Castillo, paralela en parte a la Avenida de Levante. Por tanto, no se cumple el primero de los requisitos establecidos en el artículo 3.1 b) del R.D. 909/1978

CUARTO.- En cuanto al requisito de la población, se acredita por los datos del Padrón Municipal que eran 1.958 habitantes los empadronados en la zona a 31 de diciembre de 1994, según certificación obrante al folio 15 del expediente. En período de prueba se ha aportado certificación de la Secretaria del Ayuntamiento de Jumilla en la que se hace constar que la población de hecho y de derecho de la zona en enero de 1995 y enero de 1996 era de 3.457 habitantes. Ahora bien, como se razona en la resolución recurrida en relación con la población de derecho, de la cifra señalada habría que descontar los habitantes del área de influencia de las farmacias ya establecidas. Y ello, por cuanto estos habitantes no van a ver mejorada su atención farmacéutica por la apertura de la farmacia solicitada, puesto que existen otras muy cercanas a la zona en cuestión, sin que el cruce de la Avenida de Levante suponga obstáculo alguno ni molestia para acceder a las mismas, como se ha razonado con anterioridad. Por tanto, habría que detraer de aquella cifra la correspondiente a todos aquellos vecinos que están más próximos a las farmacias ya existentes, de lo que se concluye que tampoco concurre el requisito de población para la autorización de apertura de oficina de farmacia al amparo del artículo 3.1 b) del R.D. 909/1978 .".

SEGUNDO .- La recurrente plantea en su escrito de interposición cuatro motivos de casación, todos ellos formulados al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en lo que se refiere a la interpretación del concepto de "núcleo de población":

· el primero , aduce que aun cuando la sentencia no lo diga de forma expresa es evidente que el Tribunal de instancia se basa fundamentalmente en al Orden de 21 de noviembre de 1979 para denegar la oficina de farmacia, al entender que es una zona integrada en la trama urbana de la ciudad.

· el segundo , refiere que la sentencia entra en contradicción con nuestra jurisprudencia que argumenta que la ubicación del núcleo dentro de la trama urbana no es suficiente para fundar la denegación, ni es necesario que constituya una agrupación de edificaciones sin solución de continuidad, sino que lo importante es que la salud de los ciudadanos va a quedar mejor atendida con la instalación de una farmacia

· el tercero , por incurrir la sentencia en inaplicación de nuestra jurisprudencia que indica que la mera existencia de una travesía es bastante para entender existente un núcleo de población, y

· el cuarto , por inaplicación del art. 3º 1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , en lo que respecta a la existencia de "número de habitantes".

TERCERO.- La totalidad de los motivos del recurso pueden examinarse de manera conjunta, por cuanto todos ellos imputan a la Sentencia recurrida la inaplicación del concepto de "núcleo de población" que se contiene en el artículo 3.1,b) del Real Decreto Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , de establecimiento, transmisión o integración de las oficinas de farmacia, por el que " 1. El número total de Oficinas de Farmacia para la dispensación al público de especialidades farmacéuticas en cada Municipio no podrá exceder de una por cada 4.000 habitantes, salvo cuando concurran alguna de las circunstancias siguientes: (...) b) Cuando la que se pretenda instalar vaya a atender a un núcleo de población de, al menos, 2.000 habitantes .", y en todos ellos subyace en los motivos la discrepancia de la recurrente con la valoración efectuada por la Sala de instancia.

Lo cierto es que la Sala de Instancia lleva a cabo una valoración probatoria de conjunto sobre todos los elementos probatorios del proceso tomados en consideración, para alcanzar la convicción sobre los hechos y concluir que no se dan los requisitos expresados en el 3.1,b) del Real Decreto 909/1978 , respecto de la delimitación del núcleo, ni la exigencia de la población que realmente vería mejorado el acceso al servicio farmacéutico como consecuencia de la apertura de la nueva oficina de farmacia, sin que venga a exigir que el núcleo de población se encuentre separado del resto de la trama urbana. En definitiva, lo que extraemos de los motivos de casación que examinamos, no es la infracción por inaplicación del precepto que habilita la autorización de una nueva oficina de farmacia cuando ha de atender a un núcleo de población de al menos 2.000 habitantes, ni de nuestra jurisprudencia recaída a dicho efecto, como, más bien, la discrepancia de la parte recurrente sobre las circunstancias que como definidoras del supuesto de hecho enjuiciado percibe dicho Tribunal.

Y la conclusión que alcanzamos, no sin fijarnos en algunos elementos de juicio que nos parecen reveladores, como son los planos generales de Jumilla 1:5.000 que obran incorporados al expediente administrativo en los folios 14 y 46, y el acta notarial de presencia en el folio 47 del mismo, es que no queda acreditada, ni una apreciación por ese Tribunal del supuesto de hecho que sea arbitraria, irrazonable o absurda, ni la existencia del núcleo de población diferenciado que como primera exigencia requería la aplicación de la norma del artículo 3.1,b) del Real Decreto 909/1978 .

Aún prescindiendo de lo anterior, no se produce en el presente caso la pretendida infracción de la doctrina jurisprudencial en relación al concepto jurídico indeterminado "núcleo de población", contemplado en el art. 3.1,b) del Real Decreto 909/1978 y así, como dijimos en Sentencia de fecha 23 de enero de 2008, recurso 8/2005 :

" En nuestra sentencia de 10 de mayo de 2006, recurso de casación 8580/2003 , con cita de otras anteriores se recordaba la sistematización de la doctrina sobre la aplicación del concepto jurídico indeterminado "núcleo de población", contemplado en el art. 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril , en los siguientes puntos:

a) La carretera, en principio, puede constituir un obstáculo artificial susceptible de ser considerado elemento separador o delimitador del "núcleo farmacéutico", aun dentro de casco urbano. Hay que contemplar casuísticamente las circunstancias concretas concurrentes en la carretera contemplada.

Se resaltaba en la sentencia de 10 de octubre de 2005, recurso de casación 1148/2003 , que uno de los elementos separadores que determinan la existencia de núcleo en un casco urbano son las carreteras lo que ha conllevado que en determinadas circunstancias se autorizase la apertura de una nueva oficina de farmacia si, obviamente además, reunía el cómputo de población necesario.

Así cuando se justifican un determinado número de accidentes con un concreto resultado de muertos y heridos ( sentencias de 11 de abril de 1989 y 26 de febrero de 2002 ), unas extensas distancias entre los diferentes pasos peatonales ( sentencia de 21 de marzo de 1994 ), cierta distancia entre los semáforos existentes y los distintos pasos cebra ( sentencia de 22 de enero de 1993 ), una concentración de los semáforos en un punto quedando el resto de la travesía privado de ellos ( sentencia de 15 de febrero de 1994 ) o la justificación de la ineficacia de la existencia de pasos cebras y semáforos (10 de septiembre de 1991). No cuando la carretera se encuentra inserta en la malla urbana con un elevado número de semáforos, pasos de peatones y sin acreditarse una siniestrabilidad fuera de los parámetros ordinarios ( sentencia de 10 de octubre de 2005 ) ni tampoco una avenida es obstáculo que impida el acceso a las farmacias abiertas ( sentencia de 20 de abril de 2005 ).

b) De lo que acabamos de sintetizar se observa que los elementos circunstanciales a considerar son, entre otros, la intensidad de la circulación soportada por vía, la calzada y pasos peatonales, semafóricos o señalizados, existentes para atravesar la carretera. Y todo ello con el objetivo de comprobar si el nivel de peligrosidad o, incluso, de incomodidad soportado en el acceso al servicio farmacéutico que presta la oficina (u oficinas) ya instalada está dentro de lo que puede entenderse como estándar o parámetro normativo a partir del cual aparece ya justificada la apertura de una nueva oficina de farmacia susceptible de rebajar, para los habitantes incluíbles en el "núcleo", dicha peligrosidad o incomodidad.

Recalca la sentencia de 29 de junio de 2005, recurso de casación 8183/2002 que debe existir alguna dificultad, peligrosidad o penosidad para los habitantes del núcleo sito en el casco urbano en el acceso desde el mismo a las farmacias abiertas.

c) En consecuencia, la presencia de pasos peatonales no siempre basta para descartar o desvirtuar la eficacia separadora de una carretera o, incluso, de una vía urbana, si resulta que aquellos no son suficientes para atravesar con la suficiente seguridad y comodidad la vía, atendida la longitud de ésta o a la propia configuración del núcleo.

d) La valoración de dichos elementos ha de efectuarse de manera funcional contemplando como valor prioritario la prestación del servicio, de acuerdo con la evolución sociológica.

Pero se remacha que es, en caso de duda, que debe acudirse a principios como "pro apertura" o "pro libertate" mas dichos criterios no pueden servir para eludir el cumplimiento de las exigencias reglamentarias."

Asimismo, en nuestra Sentencia de 29 de septiembre de 2009, recurso 5858/2007 , reiteramos que " no pueden invocarse los principios "pro apertura" y "favor libertatis" para obviar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículos 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 , pues, como declaramos en nuestra sentencia de once de marzo de dos mil tres, recaída en el recurso de casación número 10797/1998 , "el principio "pro apertura" que esta Sala ha desarrollado y aplicado, no trata de alterar el régimen establecido por el Real Decreto 909/1978 , y sí resolver los supuestos límites o dudosos, a partir del cumplimiento de los requisitos establecidos en el régimen establecido en el régimen aplicable ...""

La doctrina antedicha, relativa a la conceptuación de núcleo de población al presente efecto, no ha sido conculcada por la Sala de instancia pues recoge expresamente cuáles son los elementos que, en el momento de la solicitud de apertura, determinaban la improcedencia de autorizar la oficina de farmacia al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 . Y, entre ellos, se encuentran los considerados por en nuestra Sentencia de 5 de marzo de 1998, recurso 3950/1992 , en relación una petición anterior, enmarcada al igual que ahora por las Avenidas de Levante y de Nuestra Señora de la Asunción, en la que concluimos que no puede apreciarse núcleo en casco urbano cuando se da continuidad con el resto de las edificaciones sin existir obstáculo de notable dificultad. Además en el caso de autos no se alcanza la población, pues parte de la del núcleo delimitado se encuentra más próxima a las farmacias abiertas, por lo que no se alcanzan los 2.000 habitantes. Valorando la Sala de instancia la incidencia de estos elementos en la vida diaria y a ello debemos estar.

En consecuencia los motivos, y con ellos el recurso, deben desestimarse.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 3.000 euros; y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que esa es la cantidad que esta Sala reiteradamente ha declarado en supuestos similares, dada la entidad y naturaleza del asunto, y la actividad realizada por la parte.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Dª. Lina, representada por el Procurador de los Tribunales D. Evencio Conde de Gregorio, contra la sentencia que dictó, con fecha 15 de enero de 2010, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el recurso num. 1004/2004 , que queda firme. Con imposición a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación, con los límites fijados en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.