Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 284/2010 de 27 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil once.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 284/2010, interpuesto, por un lado, en nombre de la Xunta de Galicia, y por otro, en nombre de Doña Eva y de otros cuarenta ocho recurrentes, contra la sentencia de fecha veintidós de octubre de dos mil nueve, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso contencioso-administrativo núm. 4132/2007 , formalizado en nombre de la Federación de Farmacias de Galicia contra la Resolución de veintinueve de diciembre de dos mil seis, de la Secretaría General de la Consejería de Sanidad de la Xunta de Galicia, por la que se convoca concurso público para la adjudicación de nuevas oficinas de farmacia.

Habiendo comparecido como partes recurridas la Xunta de Galicia y la Federación de Farmacias de Galicia.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo núm. 4132/2007, resuelto por la Sección Segunda de la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se dictó sentencia con fecha veintidós de octubre de dos mil nueve , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Federación de Empresarios Farmacéuticos de Galicia, de forma directa, contra la Resolución de 29-12-06 de la Secretaría General de la Consellería de Sanidad que convocó concurso público para la adjudicación de nuevas oficinas de farmacia; y de forma indirecta, contra el Decreto 146/2001 de 7 de junio , de desarrollo de la Ley 5/1999, de 21 de mayo , de ordenación farmacéutica, y anulamos el Baremo en ellos contenido, por ser contrario a derecho, en lo que se refiere a la puntuación asignada a los farmacéuticos especialistas en otros ámbitos, contenida en el número 1.2 (Estudios de postgrado) del apartado B) (Criterios de valoración). En lo demás se desestima el recurso. No se hace imposición de costas."

SEGUNDO.- La Procuradora de los Tribunales Doña Mónica Fente Delgado, actuando en representación de Doña Eva y de otros cuarenta ocho recurrentes, interpuso recurso de casación contra la indicada sentencia mediante escrito de fecha veintitrés de abril de dos mil diez.

Del mismo modo, el Letrado de la Xunta de Galicia, actuando en su representación institucional, formuló recurso de casación contra la misma sentencia mediante escrito de cuatro de junio de dos mil diez.

TERCERO.- Mediante providencia de fecha uno de julio de dos mil diez, dictada por la Sección Primera de esta Sala, se acuerda admitir a trámite el presente recurso de casación salvo en lo que se refiere a su motivo segundo y remitir las actuaciones a esta Sección Cuarta conforme a las reglas de reparto de asuntos; donde se tienen por recibidas el siete de septiembre siguiente, confiriéndose traslado a las partes recurridas para formular oposición.

CUARTO.- El Procurador de los Tribunales Don Manuel Lanchares Perlado, en representación de la Federación de Farmacias de Galicia, formuló oposición al recurso de casación mediante escrito presentado el veinticinco de octubre de dos mil diez, en que solicitó la íntegra desestimación del recurso. En cambio, el Procurador de los Tribunales Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre de la Xunta de Galicia, manifestó mediante escrito de veintidós de octubre de dos mil diez, la voluntad de su representada de no formular oposición al recurso de casación formulado en nombre de Doña Eva y de otros cuarenta ocho recurrentes.

QUINTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día trece de diciembre de dos mil once, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos en la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

Fundamentos

PRIMERO.- Por un lado, la Xunta de Galicia, y, por otro, Doña Eva y otros cuarenta ocho recurrentes, interpusieron el recurso de casación núm. 284/2010, contra la sentencia de fecha veintidós de octubre de dos mil nueve, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso contencioso-administrativo núm. 4132/2007 , deducido en nombre de la Federación de Farmacias de Galicia, directamente, contra la Resolución de veintinueve de diciembre de dos mil seis, de la Secretaría General de la Consejería de Sanidad de la Xunta de Galicia, por la que se convocó concurso público para la adjudicación de nuevas oficinas de farmacia, e indirectamente, contra el Decreto 146/2001, de 7 de junio, del Consello de la Xunta de Galicia, sobre planificación, apertura, traslado, cierre y transmisión de oficinas de farmacia.

Tras hacer referencia en el fundamento de derecho segundo a los artículos de la Resolución de veintinueve de diciembre de dos mil seis y del Decreto de 7 de junio cuya anulación se pretendía en la demanda, resuelve en los fundamentos de derecho tercero a quinto las diversas pretensiones formuladas por la demandante, en los siguientes términos:

"TERCERO: El artículo 7º de la Normas de aplicación de los Baremos establece como primer criterio para deshacer los empates en la puntuación obtenida el de que los farmacéuticos no sean titulares de una oficina de farmacia. Este criterio no contraría los principios de mérito y capacidad, puesto que es la puntuación obtenida la que tiene que reflejarlos, por lo que su infracción sólo podría referirse a los tenidos en cuenta para otorgar la concedida. El criterio de desempate referido constituye una medida para favorecer el acceso a un empleo al que carece de él, situación que no es equiparable a la de los que acrediten más tiempo como titulares, regentes, sustitutos o adjuntos en oficinas de farmacia de zonas farmacéuticas rurales si tienen empleo, y si no lo tienen se ven favorecidos por dos de los criterios de desempate. Por ello en este particular no puede ser acogido el recurso.

CUARTO: El recurso tampoco puede ser acogido en lo que se refiere al número 2 (Experiencia profesional) del apartado B) (Criterios de valoración) del Baremo. La puntuación por experiencia profesional atribuye la mayor al ejercicio como farmacéutico titular, regente, sustituto o adjunto de oficina de farmacia, y la siguiente al ejercicio como farmacéutico de atención primaria en instituciones sanitarias del sistema nacional de salud. La parte actora no pone reparo alguno a que estos modos de ejercicio profesional sean los más puntuados. No es consecuente con esta postura que combata las siguientes puntuaciones, puesto que la diferencia que se establece por la forma de ejercicio profesional atiende claramente a la mayor semejanza con las precedentes que se da en el ejercicio como especialista en farmacia hospitalaria en instituciones sanitarias de asistencia especializada públicas o privadas.

QUINTO: Cosa distinta ocurre en lo que concierne a puntuación de los estudios de postgrado, que se puntúan por sí mismos, no por su posible relación con la experiencia profesional en el ejercicio como farmacéutico, como pone de manifiesto que una de las puntuaciones máximas es la atribuida a los doctores en farmacia. Así como respecto a estos no se distingue la materia sobre la que versó su tesis doctoral, tampoco hay razón para hacer distingos entre los diversos farmacéuticos especialistas, pues todos ellos, según regula el Decreto 2708/82, tienen que cursar íntegramente la formación en la especialización correspondiente y superar las pruebas de evaluación que se determinen, tras lo cual obtienen el título de farmacéutico especialista. El argumento que se da en la contestación a la demanda sobre que todas las Administraciones con competencia sanitaria dan superior valoración a la formación y experiencia hospitalaria no puede ser aceptado. En primer lugar, por lo antes dicho sobre las tesis doctorales; y en segundo término, porque hay especialidades que, según el citado Decreto, requieren básicamente formación hospitalaria (Análisis clínicos, Bioquímica clínica, Microbiología y Parasitología) y el Baremo atribuye menos puntuación a sus estudios de postgrado en relación con los de la especialidad en farmacia hospitalaria. Por ello en cuanto a este particular el recurso tiene que ser acogido, al no resultar conforme a derecho, por infracción del principio constitucional de igualdad, la diferencia de puntuación a que se viene haciendo referencia, que ha de ser anulada."

SEGUNDO .- El recurso de casación formalizado en nombre de Doña Eva y de otros cuarenta ocho recurrentes contra la sentencia de fecha veintidós de octubre de dos mil nueve se sustenta en un motivo de casación, formalizado con base en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en razón del quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con indefensión para la parte.

En su desarrollo, los recurrentes denuncian la infracción de los artículos 24.1 de la Constitución Española , 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 49.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 31.1 de la Ley 30/1992 (LRJAP ). Ello se debe a que, siendo los recurrentes adjudicatarios de oficinas de farmacia en el procedimiento en que concluyó la resolución administrativa objeto de impugnación directa en el recurso contencioso-administrativo antecedente, y a pesar de ser perfectamente identificables, no fueron emplazados para su personación en el mismo. Cita al respecto diversas sentencias del Tribunal Constitucional y de esta Sala, sobre las consecuencias de la falta de emplazamiento personal, cuando éste sea posible, y los requisitos para la existencia de indefensión.

En particular, llaman la atención sobre los tres requisitos que, a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional puesta de manifiesto en las sentencias 166/2008, de 15 de diciembre , y 69/2003, de 9 de abril , y otras anteriores que ésta última cita, son necesarios para estimar un recurso de amparo fundamentado en la falta de emplazamiento personal en un recurso contencioso- administrativo. Presupuestos a los que se ha remitido la propia Sala Tercera del Tribunal Supremo, tal como fue expuesto por ésta en la sentencia de diez de octubre de dos mil cinco (RC. 6222/1999 ).

Los tres requisitos concurrirían en el supuesto sujeto a examen. La titularidad por los recurrentes de un derecho subjetivo afectado por la revocación parcial de la resolución en que se les adjudicaron sus respectivas oficinas de farmacia, resulta de toda evidencia. En cuanto a la posible identificación de los recurrentes, éstos figuraban no sólo en el listado provisional de admitidos en el procedimiento administrativo de adjudicación de oficinas de farmacia, sino también en los listados de adjudicación de las mismas; aquéllos, por otra parte, habían expuesto sus datos personales, incluso el domicilio, en las solicitudes presentadas en vía administrativa. Finalmente, en punto a la existencia de indefensión, refiere los argumentos que hubiera utilizado previsiblemente de haberse personado en el procedimiento administrativo, a los efectos de poner de manifiesto la incidencia que podrían haber tenido sobre el criterio del juzgador, y sobre su decisión de anular parcialmente la resolución administrativa que les adjudicó sus respectivas oficinas de farmacia.

A más abundamiento, advierten sobre dos datos que estiman relevantes. Primero, el no haberse hecho indicación en las bases del concurso de adjudicación de las nuevas oficinas de farmacia, de que se fuera a utilizar el Diario Oficial de Galicia como medio de anuncio de la interposición de recursos judiciales. Segundo, que incluso cuando la actual recurrente tuvo conocimiento por la prensa del dictado de la sentencia recurrida, pudo comprobar que el anuncio publicado en Boletín Oficial con vistas al emplazamiento de los interesados en el recurso contencioso-administrativo antecedente, había realizado una identificación errónea del mismo (rec. 4123/2007 en vez de 2132/2007).

Por su parte, el recurso de casación formalizado por el Letrado de la Xunta de Galicia se basa también en un solo motivo, hecho valer esta vez al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de Jurisdicción , por infracción de los artículos 14 de la Constitución Española ; 82.2 de la Ley del Medicamento ; 1 de la Ley 16/1997, de 25 de abril ; 2.3 del Decreto 2708/1982, de 15 de octubre ; disposición derogatoria primera y Anexo 1.3 del Decreto 183/2005, de 8 de febrero , ...

La Administración recurrente ofrece la explicación por la que, en la resolución administrativa y en la disposición parcialmente anulada, se asigna doble puntuación a la especialidad de farmacia hospitalaria en relación con otras especialidades hospitalarias. Ello se debe a que aquélla especialidad tiene mayor relación con la llevanza de una oficina de farmacia que el resto de especialidades hospitalarias, a saber, Análisis Clínicos, Bioquímica Clínica, Microbiología y Parasitología. El mérito puntuado en mayor medida, valora la experiencia profesional de dispensar fármacos en un hospital, experiencia añadida que no tienen el resto de aspirantes que hayan ejercido otras especialidades hospitalarias, y ha de redundar en una mejor prestación del servicio público.

Al objeto de demostrar la similitud sustancial entre las funciones de las unidades o servicios de farmacia hospitalaria y de las oficinas de farmacia, reproduce los artículos 82.2 de la Ley del Medicamento y 1 de la Ley 16/1997, de 25 de abril . Al cotejarlos, se observa que entre ambas existe un tronco común, consistente en la dispensación de medicamentos, la elaboración de fórmulas magistrales, la vigilancia y el control en el uso y dispensación de medicamentos y el seguimiento del tratamiento farmacológico de los pacientes. De ahí resulta un bagaje profesional para llevar una oficina de farmacia, que diferencia a quienes hayan ejercido aquella especialidad hospitalaria, de quienes se hayan dedicado a la Microbiología, la Bioquímica Clínica, la Parasitología o los Análisis Clínicos. Lo que se refleja, desde el punto de vista legislativo, en que, en la actualidad, la única especialidad farmacéutica reservada a la especialidad de farmacia hospitalaria sea la especialidad farmacéutica. Así se deduce del Decreto 183/2008, de 8 de febrero (Anexo 1, punto 3), que ha venido a derogar el artículo 3.2 del Decreto 2708/1982, de 15 de octubre , único texto legal invocado por el juzgador de instancia en apoyo de su decisión anulatoria. Por el contrario, el resto de especialidades hospitalarias están abiertas, además de a los titulados en farmacia, a los que ostenten titulación en medicina, ciencias biológicas o químicas.

Concluye en consecuencia de todo ello la falta de discriminación a quienes hayan ejercido especialidades hospitalarias no consistentes en la farmacia hospitalaria, atendiendo a la interpretación constitucional de la interdicción de discriminación, y a la posibilidad de otorgar trato distinto a las situaciones desiguales. Llamando la atención para concluir sobre la sentencia de esta Sala de diecinueve de junio de dos mil uno , relativa al concurso de farmacias de Castilla-La Mancha, que si bien entendió discriminatoria una diversidad de tratamientos, lo era en relación con los farmacéuticos especialistas, en función de que hubieran accedida a dicha función mediante el FIR o por otra vía distinta.

La representación procesal de la Federación de Farmacias de Galicia se ha opuesto al recurso de casación formalizado en nombre de la Xunta de Galicia. Resalta en primer lugar la normativa aplicable al supuesto litigioso, el Real Decreto 2708/1982, al no haber entrado en vigor al dictarse la sentencia recurrida el Real Decreto 183/2008, alegado por primera vez en sede casacional. Tras ello, pone de manifiesto la doble discriminación producida a favor de los aspirantes que hubieran servido en farmacias hospitalarias, al valorarse tal mérito no sólo en el apartado B.1.2 del concurso en sede de estudios de postgrado, sino también en el apartado B.2, en relación con la experiencia profesional.

En cuanto a la puntuación del mérito consistente en los estudios de postgrado, objeta que el resto de especialidades farmacéuticas integrantes del FIR (Análisis Clínicos, Microbiología y Parasitología; Bioquímica Clínica, Radiofarmacia, Inmunología, Farmacia Industrial y Galénica) tienen el mismo valor académico y confieren idéntica aptitud y capacitación profesional, y sin embargo merecen la mitad de puntuación que la farmacia hospitalaria. Asimismo, son idénticos entre todas el sistema de formación de especialistas, los requisitos de acceso, el proceso de formación mediante el sistema de residencia en centros o escuelas con acreditación oficial, y la relación laboral entre el servicio de salud o el centro y el especialista en formación. Tal afirmación, por su parte realizada, tiene respaldo jurisprudencial en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de diecinueve de junio de dos mil uno, RC. 3061/1999 .

Y, con respecto a su valoración en el capítulo de experiencia profesional, también otorga el doble de punto a los especialistas en farmacia hospitalaria sobre el resto de farmacéuticos de la Administración sanitaria en otras especialidades, y sin embargo todas las especialidades del FIR suponen experiencia en la Administración sanitaria. En particular, resalta el contraste con los titulares, regentes o adjuntos de farmacia, que no reciben la misma puntuación a pesar de haber desarrollado funciones que luego habrán de llevarse a efecto, en su caso, en la oficina de farmacia adjudicada.

Entiende por todo ello que se ha producido una discriminación injustificada, de cuyas razones no ha tenido en cuenta la Administración, y que, en la práctica, ha desvirtuado el concurso al punto que el setenta por ciento de los adjudicatarios provisionales proceden de la farmacia hospitalaria.

TERCERO.- Procede examinar con carácter preferente el recurso de casación formalizado en nombre de Doña Eva , al estar fundamentado en el motivo previsto en el artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

A la hora de valorar si los recurrentes en casación debieron ser emplazados al recurso contencioso-administrativo antecedente, debe prestarse atención a la resolución que era objeto de impugnación en el mismo. Aquella era la Resolución de veintinueve de diciembre de dos mil seis, de la Secretaría General de la Consejería de Sanidad de la Xunta de Galicia, por la que se convocaba concurso público para la adjudicación de nuevas oficinas de farmacia. Se trataba, por consiguiente, de un acto administrativo dirigido a una pluralidad indeterminada de interesados.

No es baladí la cuestión relativa a la naturaleza de la resolución objeto del recurso contencioso-administrativo antecedente. En sentencia de dos de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, RC 447/1994 , señalamos que, además de en aquellos casos en que se impugne una disposición de carácter general, cuando se dirijan los recursos contra actos con destinatario plural e indeterminado, no será necesario el emplazamiento individualizado de posibles interesados, ni podrá estimarse en consecuencia infringido el artículo 49.1 de la LJCA por su falta de llamada al litigio. Doctrina que, aplicada al supuesto actualmente enjuiciado, en que se aúnan la impugnación directa de un acto administrativo dirigido a una pluralidad indeterminada de interesados, a la indirecta de una disposición de carácter general (el Decreto 146/2001 de 7 de junio, de la Xunta de Galicia, sobre planificación, apertura, traslado, cierre y transmisión de oficinas de farmacia), debe conducir a la desestimación del recurso de casación formulado en nombre de Doña Eva .

No obstante, cabe añadir a lo ya dicho que, habiendo tenido los recurrentes la oportunidad de refutar la fundamentación de la sentencia de instancia en su recurso de casación (que les es dable interponer dada su condición de interesados, no obstante su falta de personación en el procedimiento de instancia, acogiendo la doctrina sustentada por esta Sala en ocasiones precedentes), ninguna objeción de fondo han opuesto a aquélla. Y que, como enseguida veremos, la respuesta que daremos al recurso de casación formulado en nombre de la Xunta de Galicia, va a suponer la ausencia de perjuicios derivados de la falta de emplazamiento de los recurrentes y, en consecuencia, la inexistencia de una situación de indefensión material en relación con aquéllos.

En consecuencia, este motivo debe ser desestimado.

Por lo que se refiere al recurso de casación formalizado en nombre de la Xunta de Galicia, deben dejarse a un margen sus alegaciones relativas a la diferente puntuación de los farmacéuticos en función de su especialidad, en el apartado de méritos consistentes en la experiencia profesional de la convocatoria objeto del recurso contencioso-administrativa de que trae causa la actual impugnación. La sentencia de instancia, en dicho punto, confirmó la resolución administrativa, careciendo en consecuencia de fundamento la impugnación por la Xunta de Galicia de los pronunciamientos al respecto.

Ahora bien, por lo que se refiere a la distinta valoración en el capítulo de formación de postgrado, debe estimarse el recurso de casación deducido en nombre de la Xunta de Galicia. La aducida por su parte semejanza entre las funciones de los farmacéuticos especialistas en farmacia hospitalario, tal como se desprende de su regulación en el artículo 82.2 de la Ley del Medicamento , en relación con los artículos 1 de la Ley 16/1997 y demás preceptos reguladores de las funciones de las oficinas de farmacia que se invocan en su escrito de interposición, pone de manifiesto la existencia de una justificación en el trato desigual dispensado a aquellos, en relación con los quienes aporten como mérito formativo otras especialidades, no específicas del ámbito farmacéutico.

En consecuencia, debemos estimar el recurso de casación formalizado en nombre de la Xunta de Galicia contra la sentencia de veintidós de octubre de dos mil nueve , y resolver el fondo del asunto conforme dispone el artículo 95.2.d) de la Ley de Jurisdicción . Y, al hacerlo, por las mismas razones alegadas como base para la estimación del recurso, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo formalizado en nombre de la Federación de Farmacias de Galicia contra la Resolución de veintinueve de diciembre de dos mil seis, de la Secretaría General de la Consejería de Sanidad de la Xunta de Galicia, por la que se convoca concurso público para la adjudicación de nuevas oficinas de farmacia.

Estimamos conforme a derecho la puntuación asignada a los farmacéuticos especialistas en otros ámbitos, contenida en el número 1.2 (Estudios de postgrado) del apartado B) (Criterios de valoración), así aquellos preceptos del Decreto 146/2001, de 7 de junio, del Consello de la Xunta de Galicia, sobre planificación, apertura, traslado, cierre y transmisión de oficinas de farmacia, en que se sustenta la distinta puntuación.

Procede desestimar igualmente el resto de alegaciones de la demanda, tal como hizo la Sala de instancia, mediante pronunciamientos que no han sido impugnados en sede casacional.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas del recurso de casación formalizado en nombre de Doña Eva y de otros cuarenta ocho recurrentes, pero sólo en relación con la Federación de Farmacias de Galicia, puesto que la Xunta de Galicia no se opuso a este recurso, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que establece el apartado 3 del citado artículo, acuerda fijar el importe máximo de estas costas por los honorarios devengados por el letrado de la parte recurrida, tres mil euros.

En cuanto al recurso formalizado en nombre de la Xunta de Galicia, no procede imponer las costas causadas, ni en la instancia, ni en este recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Primero: no ha lugar al recurso de casación interpuesto en nombre de Doña Eva y de otros cuarenta ocho recurrentes, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha veintidós de octubre de dos mil nueve, en el recurso contencioso-administrativo núm. 576/2004 .

Segundo: ha lugar al recurso formulado en nombre de la Xunta de Galicia contra la misma sentencia, que casamos, dejándola sin efecto. Y en su lugar, desestimamos el recurso contencioso-administrativo núm. 4132/2007, formalizado en nombre de la Federación de Farmacias de Galicia contra la Resolución de veintinueve de diciembre de dos mil seis, de la Secretaría General de la Consejería de Sanidad de la Xunta de Galicia, por la que se convoca concurso público para la adjudicación de nuevas oficinas de farmacia.

Tercero: en cuanto a las costas de unos y otros recursos, estése a lo mandado en el fundamento de derecho cuarto, de esta nuestra sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Marti, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.