Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 3002/2004 de 15 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil once.

Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso de casación número 3002/2004, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Argos Linares, en nombre y representación de "TELEFONICA SERVICIOS MOVILES, S.A.", contra la sentencia dictada el día 5 de diciembre de 2003 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, recaída en el recurso número 109/2003 , en el que se impugnaba la Ordenanza reguladora de las condiciones de prestación de servicios de radiocomunicación, del Ayuntamiento de Camargo.

Habiendo comparecido como parte recurrida el Ayuntamiento de Camargo, representado por el Procurador de los Tribunales Dª María Isabel Campillo García.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal superior de justicia de la comunidad Valenciana, Sección tercera, en los autos número 826/2003, dictó sentencia el día 5 de diciembre de 2003, cuyo fallo dice: "Que debemos estimar en parte el recurso Contencioso-administrativo promovido por el procurador Sr. Aguilera San Miguel, en nombre y representación de TELEFONICA SERVICIOS MOVILES S.A. , contra la Ordenanza reguladora de las condiciones para la implantación de instalaciones y equipamientos de prestación de servicios de radiocomunicación, publicada en el BOC de 23 de diciembre de 2002. Que debemos declarar y declaramos la nulidad del art. 37.5 , por ser contrario a derecho, con desestimación de la pretensión de nulidad con respecto a los restantes artículos de la Ordenanza sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición.".

SEGUNDO.- Por la representación procesal de "TELEFONICA SERVICIOS MOVILES, S.A.", se interpuso recurso de casación mediante escrito presentado el 18 de marzo de 2004.

TERCERO.- Mediante providencia dictada el día 7 de septiembre de 2005 , por la sección Primera de esta Sala se acordó la admisión del recurso interpuesto. Asimismo, se acordó, conforme a las normas establecidas para el reparto de asuntos, remitir las actuaciones a esta Sección Cuarta, donde se tuvieron por recibidas el 31 de octubre de 2005.

CUARTO.- Mediante escrito presentado el 23 de diciembre de 2005, el ayuntamiento de Camargo manifestó su oposición al recurso de casación planteado de contrario, proponiendo su desestimación íntegra.

QUINTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día ocho de noviembre de dos mil once, fecha en que tuvo lugar , habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por la representación procesal "TELEFONICA SERVICIOS MOVILES, S.A.", la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal superior de justicia de Cantabria, de fecha 5 de diciembre de 2003, que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuestos por aquella misma , contra la aprobación definitiva por el ayuntamiento de Camargo de la Ordenanza reguladora de las condiciones para la implantación de instalaciones y equipamientos de prestación de servicios de radiocomunicación, publicada en el BOC de 23 de diciembre de 2002.

La Sentencia de instancia parte de la conceptuación de las atribuciones administrativas sobre la ordenación de las telecomunicaciones como competencias concurrentes, trayendo a colación las líneas esenciales de la intervención de los Municipios en la materia, presidida por el principio de autonomía municipal, tal como fueron reflejadas en nuestra Sentencia de 24 de enero de 2000 y 18 de junio de 2001, y que le lleva a desestimar el motivo de impugnación relativo a la insuficiencia de la competencia municipal en la materia.

Tras ello, analizó los diferentes artículos impugnados por la recurrente. En concreto , y atendiendo al contenido impugnatorio del escrito de interposición , interesa dejar constancia del fundamento de Derecho tercero de la sentencia impugnada, en el que se resuelve la condición que establece la Ordenanza de la presentación de un Plan de implantación:

"(...) En lo tocante a la obligatoriedad del Plan de Implantación , la Sentencia reseñada señala que:

a) El artículo 1 no resulta ilegal por el hecho de referirse a la ubicación de las antenas, puesto que se limita a expresar el objeto de la Ordenanza y debe entenderse delimitado en su alcance por la regulación concreta que se establece en los preceptos sucesivos.

b) El artículo 6 no resulta ilegal, pues la exigencia de un plan técnico previo para la autorización de las antenas de telefonía móvil se presenta con la finalidad de garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas y la pertinente protección de los edificios o conjuntos catalogados , vías públicas y paisaje urbano. Estas materias están estrechamente relacionadas con la protección de los intereses municipales que antes se han relacionado. Con este objetivo no parece desproporcionada la exigencia de una planificación de las empresas operadoras que examine, coordine e , incluso, apruebe el Ayuntamiento.

Por otra parte, la observancia de la normativa estatal en la materia y de las directrices emanadas de la Administración estatal en el marco de sus competencias queda garantizada mediante la exigencia de que el plan técnico se ajuste a los correspondientes proyectos técnicos aprobados por él , a la sazón, Ministerio de Obras Públicas y Transportes.

c) El hecho de que el otorgamiento de las licencias de la instalación de las antenas exteriores a que se refiere el artículo 7 de la Ordenanza esté vinculada a la previa aprobación del Plan técnico constituye una medida razonablemente proporcionada para asegurar su eficacia.

d) El artículo 8 no puede considerarse ilegal, en la medida en que especifica el contenido del plan técnico, por las razones ya expuestas.

e) El artículo 9.2.2 de la Ordenanza no puede considerarse ilegal, por razones también expuestas. La exigencia de un previo plan técnico ya ha sido examinada y el requisito de aportar una justificación de la estabilidad de la antena y de las medidas adoptadas para protección frente a las descargas eléctricas e interferencias aparece como proporcionado para la consecución de los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos y medio ambiente.".

Como, en relación la impugnación de los artículos 37.1 y 37.2 de la Ordenanza , por la cuestión de la utilización por ésos de conceptos jurídicos indeterminados, tales como "incompatibilidad con el entorno", "impacto visual", "ambiental" o "tecnologías disponibles en el mercado...que comporten el menor impacto ambiental y garanticen la mínima exposición posible a la población", motiva el fundamento de Derecho cuarto de la Sentencia:

"Respecto del contenido del Art. 37, al regular los Limites y Criterios de Implantación, la actora considera que condicionar en la practica la concesión o denegacion de licencias a los anteriores criterios que establecen conceptos jurídicos absolutamente indeterminados, que permiten introducir un elemento de discrecionalidad subjetivo en una materia reglada, como es el régimen de concesión de licencias urbanísticas les crea una situación de inseguridad jurídica a las operadoras causándoles indefensión y la subsiguiente contravención de las garantías constitucionales de legalidad , seguridad jurídica, e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos establecidas en el Art. 9.3 de la C.E. .

No pueden aceptarse estas imputaciones pues, precisamente, no debe olvidarse que las licencias urbanísticas tienen carácter reglado y por tanto la compatibilidad o no con el entorno deberá determinarse no de forma subjetiva por el funcionario o autoridad actuante, sino conforme al planeamiento y ordenanzas concretas aplicables en el sector, reconociéndose por la doctrina y la jurisprudencia que la regulación de los aspectos estéticos y de adecuación al entorno, en el marco establecido en la legislación urbanística, no debe realizarse necesariamente por los planes urbanísticos, sino que constituye el objeto propio de ordenanzas municipales aprobadas por los entes locales en ejercicio de la potestad reglamentaria , no la de aplicación. De todo ello debe concluirse la plena legalidad de la regulación a través de ordenanza municipal del impacto visual, la mimetización y ocultación de las instalaciones de radiocomunicación, así la Ley de Cantabria 2/2001, de 25 de Junio, que en su Art.62 y art. 79 establecen que con independencia de las Ordenanzas contenidas en los planes y al margen de ellas, los Ayuntamientos podrán regular por ese medio los aspectos a ello concerniente.".

SEGUNDO .- La parte recurrente interesa en su escrito de formalización del recurso de casación que se case y anule parcialmente la Sentencia recurrida , mostrando su conformidad con la parte dispositiva que le ha sido favorable y dictándose otra que, ciñéndose al resto de los pronunciamientos que le fueron desfavorables, estime el recurso Contencioso-Administrativo , declarando la nulidad de los artículos 2, 3.4, 3.5 , 7.5, 35.2, 35.3 (en los incisos referidos a las condiciones de funcionamiento y régimen de inspección de las instalaciones), 36 y 40.2, referidos al plan de implantación previo y obligatorio a la concesión de licencias; y artículo 37 apartados 1 y 2, sobre límites y criterios de implantación; todos ellos de la Ordenanza impugnada.

Ello con sustento en tres motivos de casación, articulados todos ellos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , estimando que la Sentencia recurrida, al desestimar tales peticiones, infringe las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y , concretamente:

- Artículos 2 y 3 en sus apartados 4 y 5 ; en cuanto la regulación del funcionamiento de las antenas, estaciones base, equipos y enlaces vía radio, pretendida por la Ordenanza, entra a regular una cuestión estrictamente técnica y reservada al Estado.

- Artículos 7.5, 35.2, 35.3 , 36 y 40.2 ; por exigir un plan técnico de implantación, pese carecer el municipio de competencia al efecto.

- Artículo 37.1 y 2 ; preceptos que deben ser anulados por el uso de conceptos jurídicos indeterminados que generan arbitrariedad, inseguridad jurídica e indefensión.

TERCERO.- El primer motivo del recurso de casación alega que la Ordenanza entra a regular aspectos técnicos, reservados de manera exclusiva al Estado y vedado por ello a la competencia municipal, lo que efectúa mediante una exposición general de la cuestión y la afirmación que en dicha invasión competencial incurre el artículo 2 y el artículo 3 en sus apartados 4 y 5 de la Ordenanza.

Preceptos cuyo tenor es:

"Artículo 2 .- Finalidad

La presente Ordenanza tiene como finalidad regular la implantación de infraestructuras y equipamiento de telecomunicación, en especial las relativas a operadoras de telefonía móvil (estaciones base, antenas , enlaces vía radio, etc.), estableciendo criterios de control sobre su adecuado funcionamiento y especificando las condiciones de la futura ubicación en el ámbito territorial del municipio de Camargo, tanto en espacios públicos como privados; para poder compatibilizar la funcionalidad de dichos elementos, con la garantía de la calidad de vida de los ciudadanos y al protección del medio ambiente. Se incluyen las nuevas tecnologías que en este ámbito puedan aparecer en el futuro."

"Artículo 3 .- Objetivo

Los objetivos que se pretenden conseguir con esta Ordenanza son:

4. Establecimiento de las condiciones necesarias, acorde a la normativa general vigente, para que este tipo de equipamientos no afecte a la salud humana y de los seres vivos en general.

5. Establecer un régimen de inspección específico municipal acerca de las condiciones de instalación y funcionamiento de estas infraestructuras y fijar el régimen sancionador que procesa en función de las infracciones cometidas."

Conviene por ello recordar, antes de entrar al detalle de los preceptos invocados por la parte recurrente, el marco en que se mueve el ejercicio de las competencias atribuidas a los Municipios cuando afecte a la regulación de las telecomunicaciones , tal como fue expuesto en nuestras Sentencias de 15 de diciembre de 2003, recurso 3127/2001, de 4 de julio de 2006, recurso 417/2004, al resumir que:

" 1º) La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable , incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales.

Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden , en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o Reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública o de "calas y canalizaciones" o instalaciones en edificios (art. 4.1 a ) LRBRL y 5 RSCL), tendentes a preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos (artículo 25.2 a)), ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas (artículo 25.2 b)), protección civil, prevención y extinción de incendios (artículo 25.2 c)) , ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística (artículo 25.2 d)), protección del medio ambiente (artículo 25.2 f)), patrimonio histórico-artístico (artículo 25.2 e)) y protección de la salubridad pública (artículo 25.2 f)). 2º) El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al Derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.

Por ello puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala , el examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación resultante para el Derecho y del interés público que se intenta preservar.

Pero, claro está, sin negar in radice la competencia municipal para establecer mediante ordenanza una regulación que contemple los intereses indicados."

En base a la anterior doctrina , procede la desestimación del motivo de casación, al carecer el contenido de aquellos preceptos del sentido regulatorio que se reprocha, ya que se tratan simplemente de la identificación del sentido y finalidad de la Ordenanza "conforme la normativa general vigente", sin que quepa presumir que ésa sea otra que la estatal en la materia; cuestiones que, en definitiva, genéricamente consideradas son ajenas a las determinaciones técnicas aplicables a las instalaciones de radiocomunicación, en que venía sustentado el motivo.

CUARTO.- El siguiente motivo del recurso hace referencia a la exigencia del Plan de Implantación de las instalaciones radioeléctricas en el término municipal, lo que dice incurrir en intromisión en el control competencia del estado existente de manera específica sobre dicha materia.

Son estas cuestiones ya resueltas en la doctrina de esta Sala. Puede traerse a colación, respecto la primera , lo sostenido, entre otras, en Sentencia de 4 de mayo de 2010, recurso 4801/2006, 5 de octubre de 2010, recurso 5973/ 2006, y 22 de febrero de 2011, recurso 4212/2008, en las que , al examinar genéricamente la exigencia de presentación previa del plan de implantación, poníamos de manifiesto que:

"Sobre este aspecto hay que recordar que, con la finalidad de racionalizar el uso del dominio público y reducir el impacto negativo que sobre el medio ambiente producen con frecuencia las instalaciones de radiocomunicación, numerosas ordenanzas municipales exigen a las distintas operadoras la presentación ante el Ayuntamiento de un plan técnico de implantación, cuya aprobación por la Corporación local es un presupuesto para que las distintas empresas puedan obtener licencias de obras o de funcionamiento.

En las Sentencias de veinticuatro de mayo de dos mil cinco -rec. 2623/2006 - y de 17 de enero de 2009 -rec. 5583/2007 -, hemos razonado que "la exigencia de un plan técnico previo para la autorización de las antenas de telefonía móvil se presenta con la finalidad de garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas y la pertinente protección de los edificios o conjuntos catalogados, vías públicas y paisaje urbano. Estas materias están estrechamente relacionadas con la protección de los intereses municipales que antes se han relacionado. Con este objetivo no parece desproporcionada la exigencia de una planificación de las empresas operadoras que examine, coordine e, incluso , apruebe el Ayuntamiento .".

De conformidad con dicha doctrina, apreciamos que la presentación de un Plan de Implantación como condición para la autorización municipal del establecimiento de las instalaciones, constituye una medida razonablemente proporcionada para asegurar la protección de intereses municipales respecto de los que tiene competencia y la función de proteger, como es la garantía de una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas, sin que además los términos genéricos en los que se articula el motivo del recurso, limitado a la mera afirmación de venir a regular una actividad reservada al Estado , permita apreciar que en el caso se produzca una imposibilidad técnica de presentar el plan de implantación o su contenido imponga alguna restricción adicional, y por todo ello procede desestimar el motivo de casación.

QUINTO .- Llegamos así al tercer bloque impugnatorio del recurso de casación, en que se plantea la disconformidad a Derecho de la Sentencia recurrida , al haber validado la legalidad del artículo 37 de la Ordenanza, en sus apartados 1 y 2, que venía cuestionado por afirmar la impugnación que consagraba un ámbito de discrecionalidad en la actuación de la Administración municipal para el establecimiento de limitaciones en la instalación de los equipos , incompatible con la seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad.

Precepto que dispone:

"Artículo 37 .- Límites y criterios de implantación.

1. No se autorizarán o en su caso se establecerán limitaciones a la instalación de todos aquellos equipos, antenas, estaciones base y en general aquellas instalaciones generadoras de contaminación electromagnética que resulten incompatibles con el entorno por provocar impacto visual, medioambiental o sobre la salud.

2. Las instalaciones de telefonía móvil y otras infraestructuras susceptibles de generar contaminación electromagnética tendrán que utilizar tecnologías disponibles en el mercado y sistemas de instalación que comporten el menor impacto ambiental y garanticen la mínima exposición posible a la población".

Pues bien, el presente motivo comparte el discurso argumentativo que la misma compañía recurrente esgrimió en los recursos de casación 2623/2003 y 4450/2007 , en relación las Ordenanzas de instalación y funcionamiento de instalaciones de telecomunicación de Barcelona y de Almería, que dieron lugar a nuestras Sentencias de 24 de mayo de 2005 y de 6 de abril de 2010, respectivamente.

En la primera de las Sentencias citadas, tras motivar al caso que la exigencia del Plan de Implantación es una medida razonablemente proporcionada para asegurar la eficacia de los intereses municipales, en los términos que antes indicamos, declaramos que "... la propia Ordenanza establece un procedimiento de aprobación de tales planes, que permite el adecuado control de cada uno de ellos individualmente y del conjunto de los presentados al tramitarse ante la misma administración; y de otra, la aprobación de dichos planes supone el contraste con los objetivos y competencias municipales sobre las materias que justifican la intervención municipal , que se han referido desde el segundo fundamento de derecho y que se han concretado en el párrafo anterior como objetivo de tales planes, lo que descarta el traslado de un ámbito de discrecionalidad al otorgamiento de la licencia, cuya concesión tendrá lugar cuando concurran los requisitos previamente establecidos y por lo tanto de forma reglada .".

Como, en la segunda de ellas, que "... Nos hemos referido a esta especie de cláusula de progreso en nuestra Sentencia de 16 de julio de 2008, rec. 7790/2004, relacionándola con la admisión de la utilización en las disposiciones reglamentarias de conceptos jurídicos indeterminados, con el límite de que su concreción sea factible en virtud de criterios lógicos , técnicos o de experiencia. Supone ésta una técnica en que, junto a las zonas de certeza positiva o negativa, se distingue un llamado "halo o zona de incertidumbre" en relación a la cual es también posible la concreción inicial por parte de la Administración y el definitivo control jurisdiccional mediante la aplicación de los criterios propios de la interpretación normativa. En definitiva supone una técnica de expresión normativa admisible en cuanto respeta en grado suficiente el principio de seguridad jurídica, pues mediante una labor de reducción de conceptos utilizados y apreciación de las circunstancias concurrentes, habitual en la técnica jurídica , puede resolverse en cada caso si concurre o no el supuesto determinante según la previsión de la Ordenanza de la procedencia o no de otorgar o no la autorización o licencia necesaria para el desarrollo, en condiciones socialmente aceptables de una determinada actividad .".

La doctrina expuesta es ahora de igual aplicación, por cuanto el recurso afirma que aquellos preceptos utilizan unos criterios que impide la definición reglada de los conceptos que emplea, a pesar que sí permiten reconocer y acotar el margen de incertidumbre de aquellas expresiones en aras la individualización de la única solución conforme a Derecho que el ejercicio de la potestad permite en el supuesto de aplicación, como habilita la fiscalización sin inmunidad que quepa realizar contra los actos que de la Ordenanza traigan causa.

No obviamos que el recurso nos alega también que el artículo 37.2 de la Ordenanza recoge la denominada "cláusula del progreso" al exigir la utilización de las tecnologías que comporten el menor impacto ambiental y garanticen la mínima exposición posible a la probación, que refiere que entra a regular aspectos de tipo técnico de las instalaciones, vedados a la competencia municipal; cuestión a la que nos hemos referido de manera constante y de manera específica recientemente , sin embargo , esta invocación ha de ser rechazada, en atención a tratarse de una cuestión nueva , no examinada en la demanda ni en la Sentencia que es objeto de este recurso y como tal excluida del debate casacional.

El motivo, y con él el recurso de casación, debe ser desestimado.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , procede la imposición de las costas a la parte recurrente, fijándose en un máximo de 1.500 euros los honorarios a reclamar en concepto de la minuta del letrado de la parte recurrida , en atención a la entidad y naturaleza del asunto, y a la actividad de la parte.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto en nombre y representación de Telefónica Servicios Móviles, S.A. contra la Sentencia dictada el día 5 de diciembre de 2003 por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal superior de justicia de Cantabria, en el recurso Contencioso-administrativo número 109/2003, que se declara firme; con condena en costas de la recurrente de conformidad a lo expuesto en el fundamento jurídico sexto.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos , mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el magistrado ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.