Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 3131/2005 de 27 de Octubre de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil nueve

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 3131/05, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Sorribes Calle en nombre y representación de D. Aureliano contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (Sección Primera), en el recurso núm. 785/2001, interpuesto por D. Aureliano en el que se impugnaban siete Ordenes del Consejero de Sanidad, Consumo y Bienestar Social de fecha 18 de mayo de 2001, por las que se desestimaron los recursos de reposición interpuestos contra la Orden de dicho Departamento de 12 de marzo de 2001, que vinculó el Botiquín de Adahuesca a la Oficina de Farmacia de Abiego; el botiquín de Alberuela de Laliena a la Oficina de Farmacia de Abiego; el botiquín de Azara a la Oficina de Farmacia de Abiego; el botiquín de Colungo a la Oficina de Farmacia de Abiego; el botiquín de Alquezar a la Oficina de Farmacia de Abiego; el botiquín de Bierge a la Oficina de Farmacia de Abiego y el botiquín de Radiquero a la Oficina de Farmacia de Abiego. Han sido partes recurridas la Diputación General de Aragón, representada por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón y Dª Marisol representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Gastesi.

Han sido parte recurrida la Diputación General de Aragón, representada por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón y Doña Miriam , Farmacéutico adquirente de la Oficina de Farmacia de Abiego, representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio García San Miguel Orueta.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo núm. 785/01, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección Primera, se dictó sentencia con fecha 20 de enero de 2005 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:"Primero.- No haber lugar al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad solicitada. Segundo.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo número 785 del año 2001, interpuesto por D. Aureliano contra las Órdenes referidas en el encabezamiento de la presente sentencia. Tercero.- No hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Aureliano se preparó recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO.- Dicha representación procesal, por escrito presentado el 1 de junio de 2005, formalizó recurso de casación, interesando la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.- El Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón formalizó el 12 de junio de 2007 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación. A su vez, la representación procesal de Dª Miriam , Farmacéutico adquirente de la Oficina de Farmacia de Abiego, formalizó el 22 de junio de 2007 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación, con condena en costas a la recurrente.

QUINTO.- Por providencia de fecha 14 de octubre de 2009 se señaló para votación y fallo el 20 de octubre de 2009, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de D. Aureliano interpone recurso de casación contra la sentencia desestimatoria de fecha 20 de enero de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección Primera, en el recurso número 785/2001 , en el que impugnaban siete Ordenes del Consejero de Sanidad, Consumo y Bienestar Social de la Diputación General de Aragón de fecha 18 de mayo de 2001, por las que se desestimaron los recursos de reposición interpuestos contra la Orden de dicho Departamento de 12 de marzo de 2001, que vinculó el Botiquín de Adahuesca a la Oficina de Farmacia de Abiego; el botiquín de Alberuela de Laliena a la Oficina de Farmacia de Abiego; el botiquín de Azara a la Oficina de Farmacia de Abiego; el botiquín de Colungo a la Oficina de Farmacia de Abiego; el botiquín de Alquezar a la Oficina de Farmacia de Abiego; el botiquín de Bierge a la Oficina de Farmacia de Abiego y el botiquín de Radiquero a la Oficina de Farmacia de Abiego.

Identifica la sentencia los actos impugnados en su PRIMER fundamento.

Ya en el SEGUNDO recoge la Sala que los argumentos aducidos son idénticos a los vertidos en el recurso 214/2001 , en el que se impugnaba el Decreto 38/2001, de 13 de febrero, del Gobierno de Aragón, así como la Orden de 12 de marzo de 2001 del Consejero de Sanidad, Consumo y Bienestar Social por la que se estableció la reasignación de los botiquines farmacéuticos en la Comunidad Autónoma de Aragón y la autorización de nuevos botiquines. En consecuencia, sostiene que la solución ha de ser la misma que la que alcanzó en aquel recurso en la sentencia de 22 de diciembre de 2004 , esto es, la improcedencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad, con base en la doctrina vertida en la STC 179/89, de 2 de noviembre , y la desestimación del recurso que resuelve, a cuyo fin reproduce los fundamentos de derecho tercero y cuarto de esa sentencia anterior.

En el TERCERO declara que "en relación con los referidos botiquines a la Oficina de Farmacia de Abiego, que el artículo 27.1 de la Ley 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica para Aragón, determina 'el botiquín que se autoriza estará siempre vinculado a la oficina de farmacia más próxima o accesible, preferentemente en la misma zona de salud, salvo renuncia expresa del titular de la misma, en cuyo caso se vinculará sucesivamente a la oficina de farmacia siguiente por orden de cercanía al botiquín, midiendo las distancias a través de las vías de comunicación habituales'. El Decreto de 13 de febrero de 2001, del Gobierno de Aragón , por el que se aprueba el Reglamento que regula las condiciones y procedimientos para la apertura, transmisión, traslado, funcionamiento, modificación y cierre de las oficinas de farmacia y botiquines, establece en el artículo 43.1 párrafo primero que 'Los botiquines se vincularán a la oficina de farmacia más cercana dentro de la misma Zona de Salud, donde se pretende instalar. Si la oficina de farmacia más cercana renunciase al mismo se vincularán sucesivamente a la oficina de farmacia siguiente en el orden de cercanía del botiquín dentro de la misma Zona de Salud. Excepcionalmente, si en la zona de salud no hubiese posibilidad de ello o cuando las circunstancias lo aconsejen en atención a una mejora del servicio farmacéutico podrá ser vinculado a la oficina de farmacia más cercana de otra Zona de Salud'. Determinando el artículo 43.3 que 'La cercanía de los botiquines respecto a las oficinas de farmacia se medirá por el tiempo invertido en el desplazamiento por carretera pública, en vehículo a motor y respetando las normas y señales de circulación, desde el centro de la población en que se pretenda ubicar el botiquín a la oficina de farmacia más próxima'. Conforme a la Disposición Transitoria Cuarta del Decreto 38/2001 y Transitoria Quinta de la referida Ley 4/1999, la Orden de 12 de marzo de 2001, del Departamento de Sanidad, Consumo y Bienestar Social, de reasignación de botiquines farmacéuticos en la Comunidad Autónoma de Aragón y de autorización de nuevos botiquines, vinculó los Botiquines de Adahuesca, Alberuela de Laliena, Alquezar, Azara, Bierge, Colungo y Radiquero a la Oficina de Farmacia de Abiego, en base al informe facilitado por la Dirección General de Administración Local y Política Territorial del Departamento de Presidencia y Relaciones Institucionales por el que se determinan las distancias en tiempos (segundos), entre las diferentes localidades, referidas al esquema de carreteras existente en el año 1994, sin que ninguna alegación o prueba se haya formulado por la actora tendente a desvirtuar las reasignaciones realizadas, lo que determina la desestimación del recurso sin necesidad de otras consideraciones".

Estima por tanto, ajustadas a derecho las resoluciones impugnadas.

SEGUNDO .- Digamos antes de analizar los motivos de casación que no procede acoger la causa de inadmisibilidad alegada en uno de aquellos escritos de oposición, pues fue ya rechazada por la Sección Primera de esta Sala Tercera en el Auto que dictó en este recurso con fecha 8 de febrero de 2007 .

TERCERO .- El primero de los motivos de casación, formulado al igual que el segundo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , denuncia la infracción del artículo 9.3 de la Constitución y de la jurisprudencia que cita (SSTC 42/1986, 70/1988, 97/1990, 227/1988, 108/1986, 197/1992, 150/1990, 178/1989 y 233/1999 ). Considera el recurrente vulnerado el principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales, pues en aplicación de la normativa entonces vigente (Orden Ministerial de 20 de febrero de 1962 ), le fueron adjudicados aquellos siete botiquines, como farmacéutico titular interino del partido farmacéutico de Angües (Huesca); e insiste en que esos botiquines eran complementarios o extensivos de la oficina de farmacia, formando parte de su propio negocio; y que tal vinculación constituye un derecho consolidado incorporado a su patrimonio. Este derecho consolidado, afirma, no puede ser extinguido por la reasignación de los botiquines prevista en la Disposición transitoria quinta de la Ley 4/1999 , así como por el Reglamento que la desarrolla, ya que con ello se vulnera aquel principio de irretroactividad. Se añade que también se infringen los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, ya que, por lo que hace a lo primero, hay una retroactividad "auténtica", en los términos en que se expresa la STC 197/1992 , por alterar una situación consolidada, producida y consumada por una normativa anterior; y, en cuanto a lo segundo, a diferencia de lo establecido para los botiquines, aquella Ley 4/1999 mantiene para las oficinas de farmacia ya existentes el régimen de distancia y de superficie bajo el que se instalaron; además, el régimen de reasignación de los botiquines contraría el criterio del legislador autonómico, que en la Disposición Transitoria Octava del Estatuto de Autonomía de Aragón respeta los derechos de los funcionarios provenientes del Estado; y se establece sin observar que otras Comunidades Autónomas que también han promulgado leyes de ordenación farmacéutica variando los criterios de adjudicación de los botiquines, no lo han hecho con criterios retroactivos. Hay así una situación de discriminación producida por las disposiciones de Aragón; y hay además una carencia de explicación racional, pues la reasignación no mejora el servicio de salud prestado a los ciudadanos.

Objetan el motivo la defensa de la Comunidad Autónoma y de Doña Miriam , partiendo de que los botiquines constituyen una función o servicio público y no un derecho consolidado de las farmacias de las que dependen por lo que rechazan la vulneración esgrimida. Niegan la retroactividad ya que la nueva normativa se proyecta sobre el futuro al no ostentar los farmacéuticos titulares derecho propio alguno sobre los botiquines sino una obligación derivada de su cargo que el legislador puede configurar como desee.

A su vez, el segundo de los motivos de casación, que también es el último, denuncia la infracción del artículo 33.3 de la Constitución y de la jurisprudencia que cita (SSTC 108/1986, 37/1987, 99/1987 y una última de 29 de noviembre de 1988 ); sosteniendo, en suma, que la "reasignación" a la que se refiere la Ley supone una auténtica expropiación de un derecho, sin que tal medida esté justificada en causa de utilidad pública o de interés social, puesto que los habitantes de los municipios donde se encuentran enclavados los botiquines estaban perfectamente atendidos hasta tal reasignación; expropiación que debe ser forzosamente indemnizada por la Administración.

Refutan asimismo el motivo tanto la Administración como la representación de Doña Miriam . Subrayan que la Ley 4/1999 configura el ejercicio de la función pública de los farmacéuticos titulares como incompatible con el ejercicio del farmacéutico en la oficina de farmacia en cualquiera de sus modalidades. No reputan arbitrariedad ni vulneración del principio de seguridad jurídica que las distintas Comunidades Autónomas hubieren regulado los botiquines siguiendo distintos modelos.

Por fin, en un apartado tercero, no constitutivo en sí mismo de un motivo de casación, insiste la parte recurrente en la necesidad de que éste Tribunal Supremo plantee cuestión de inconstitucionalidad. Afirma que "dado que el presente recurso se fundamenta en la no conformidad a la Constitución de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 4/1999 de ordenación farmacéutica de la Diputación General de Aragón y del Reglamento que la desarrolla aprobado mediante Decreto 38/2001, de 13 de febrero, del Departamento de Sanidad, Consumo y Seguridad Social del Gobierno de Aragón, este órgano de casación, al tratarse de normas postconstitucionales, deberá plantear la cuestión de inconstitucionalidad, al no ser posible la acomodación por vía interpretativa al ordenamiento constitucional, tal como dispone el artículo 5, apartados 2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".

Rechazan el argumento tanto el Gobierno de Aragón como la representación de Doña Miriam al negar la existencia de derecho individual alguno de los farmacéuticos titulares sobre el suministro de los botiquines ni derecho económico consolidado derivado del proceso de transferencias a las Comunidades Autónomas.

CUARTO .- No procede estimar ninguno de los motivos expuestos. En primer lugar, y con carácter previo debe recordarse que aquella sentencia de la Sala de Aragón de 22 de diciembre de 2004 , dictada en los autos 214/2001 y reproducida en la aquí recurrida, devino firme al declararse desierto por auto de esta Sala Tercera de 18 de mayo de 2005 el recurso de casación que había interpuesto la Asociación de Farmacéuticos Comunitarios Rurales de Aragón.

No yerra la Sala de instancia cuando realiza la distinción entre la oficina de farmacia, establecimiento privado, aunque realice un servicio público, y el botiquín farmacéutico, público en su totalidad.

El carácter público del botiquín vinculado al farmacéutico titular con plaza en propiedad resultaba inequívoco de la Orden de 20 de febrero de 1962, relativa a los botiquines farmacéuticos en núcleos rurales. La citada norma atribuye su administración a los farmacéuticos con plaza en propiedad en los respectivos partidos si bien el médico titular del distrito custodiaba el botiquín y velaba por su buen funcionamiento percibiendo por ello una gratificación asignada por el Ayuntamiento que era quien facilitaba el local para su instalación. Función pública subrayada en la STS de 12 de marzo de 1992, recurso de apelación 2277/1990 .

Del mismo modo las SSTS 20 de septiembre de 1995, recurso de casación 1600/1992, 11 de octubre de 1995, recurso de casación 5381/1993 , destacan, con cita de la Sentencia de 25 de mayo 1994, recaída en el recurso de casación 877/1992 , que la apertura de farmacia para los farmacéuticos titulares aparece en las normas de los Reales Decretos 1711/1980 y 909/1978 como derecho-deber ya que la farmacia es el apoyo o medio para el cumplimiento de sus obligaciones o funciones públicas, entre otras, conforme al artículo 39 del Decreto 27 noviembre 1953 , que aprueba el Reglamento para los Servicios Sanitarios Locales, despachar medicamentos para la Beneficencia Municipal, surtir a las Casas de Socorro y botiquines, realizar análisis químicos y microbiológicos de alimentos y bebidas. Criterio reproducido en la STS 17 de diciembre de 1998, recurso de casación 2424/1993 .

Tras la Ley 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica para Aragón se cambia radicalmente el anterior criterio vinculándose a la Oficina de Farmacia más próxima o accesible, preferentemente en la misma Zona de Salud, conforme al art. 27 . Su Disposición Transitoria Quinta encomienda al Gobierno de Aragón la reasignación de los botiquines existentes de acuerdo a esos criterios.

Y tal regulación no suscita planteamiento de la cuestión de constitucionalidad pretendida.

No se vislumbra contraríe la regulación de los botiquines en la Ley del Medicamento, art. 88, Ley 25/1990, de 20 de diciembre ni implique expropiación de derecho individual ni aplicación retroactiva de las normas. Tampoco respecto a la Ley General de Sanidad 14/1986, de 25 de abril de 1986 en la que se establecieron las Áreas de Salud como piezas básicas de los Servicios de Salud en las Comunidades Autónomas, disponiendo su art. 103.3 la sujeción de las oficinas de farmacia a la planificación sanitaria.

El antedicho art. 88 de la Ley del Medicamento disponía que la planificación general de las oficinas de farmacia en orden a garantizar la adecuada asistencia farmacéutica incumbe a la administración sanitaria con competencias en ordenación farmacéutica, es decir la autonómica se reafirmaba lo ya anticipado aunque demorado en su legislación. Por su parte el Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio , asumido luego por la Ley 16/1997, de 25 de abril , partió de un sustancial cambio en la planificación farmacéutica creando las áreas de salud urbana y las zonas de salud.

En consecuencia, resulta inaplicable al supuesto de autos la jurisprudencia constitucional esgrimida acerca de la irretroactividad de las normas tributarias, STC 273/2000, de 15 de noviembre , etc así como la invocada respecto a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos o la pretendida expropiación de derechos.

Por último es obligado recordar que esta Sala del Tribunal Supremo por sentencias de 6 de junio de 2008, 19 de junio de 2008 y 18 de julio de 2008, recaídas respectivamente en los recursos de casación 1924/05, 2293/05 y 2132/05 , que tenían como antecedente de otras tantas resoluciones de la Administración Autónoma, relativas a adscripción de distintos Botiquines, a las farmacias más próximas a la misma Zona de Salud, ha mantenido similar doctrina a la aquí expuesta, y por tanto, la aplicación del principio de igualdad que exige según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, fallos iguales para supuestos iguales, hubiera obligado sin más también a desestimar el presente recurso de casación.

QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar por por los Letrados de las partes recurridas la de 1.500 euros cada uno; y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; b), a que esa es la cantidad que esta Sala reiteradamente ha declarado en supuestos similares; y c) a que concurren dos partes recurridas y una sola recurrente y en tales casos las normas del Colegio de Abogados de Madrid permite una sola minuta a repartir entre los Letrados de las parte recurridas.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por D. Aureliano representado por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Sorribes Calle, contra la sentencia que dictó, con fecha 20 de enero de 2005, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el recurso número 785/2001 , que queda firme. Con imposición a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación, con los límites y distribución fijados en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.