Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 3162/2011 de 10 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil doce.

La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el recurso de casación número 3162/2011, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Delabat Fernández, en nombre y representación de Dª. Francisca , contra la sentencia de 16 de febrero de 2011 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior del Principado de Asturias, recaída en el recurso contencioso administrativo 1879/2005 .

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso contencioso administrativo nº 1879/2005, seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, terminó por sentencia de 16 de febrero de 2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor: "QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR EL PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES SR. SAL DEL RIO RUIZ, EN NOMBRE Y REPRESENTACION DE Dª. Francisca , CONTRA LA RESOLUCION DE FECHA 27 DE SEPTIEMBRE DE 2005, DICTADA POR LA CONSEJERÍA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS, POR LA QUE SE RESUELVE LA PRIMERA FASE DEL CONCURSO DE AUTORIZACIÓN DE VEINTICUATRO OFICINAS DE FARMACIA, Y SE INICIA DE OFICIO LA FASE SIGUIENTE DEL PROCEDIMIENTO, CONSISTENTE EN LA DESIGNACIÓN DE LOCAL POR LOS AUTORIZADOS, CONFIRMANDO LA ADECUACION A DERECHO DE LA RESOLUCION IMPUGNADA Y SIN HACER IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DEVENGADAS EN ESTE PROCEDIMIENTO A NINGUNA DE LAS PARTES LITIGANTES".

SEGUNDO .- Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente en la instancia manifiesta, por escrito presentado el 26 de abril de 2011, su intención de preparar recurso de casación, que por diligencia de 5 de mayo de 2011 se tuvo por preparado, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO .- En su escrito de formalización del recurso de casación Dª. Francisca interesa se case y anule la sentencia recurrida, dictándose otra que declare estimar el recurso contencioso-administrativo, por ello su derecho a designar local en la zona básica de salud V.12 Villaviciosa, por ser la concursante con mayor puntuación de las que han cumplido los requisitos del concurso para dicha zona, con sustento en dos motivos de casación, articulados al amparo del artículo 88.1,c) de la Ley Jurisdiccional , siendo inadmitido, por Auto de 1 de diciembre de 2011, el motivo que venía articulado en la letra d) de aquel mismo número 1 del precepto de la Ley Jurisdiccional, por requerir su resolución la interpretación y aplicación del derecho autonómico concernido.

CUARTO .- El Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, en la representación que legalmente tiene conferida, y la Procuradora de los Tribunales Silvia Casielles Morán, en la representación de Dª. Violeta , interesaron en sus respectivos escritos de oposición que fuera dictada sentencia por la que fuera desestimado el recurso de casación, al ser la sentencia recurrida plenamente conforme a Derecho, con imposición de las costas por ser preceptivas.

QUINTO .- Por providencia de dos de julio de dos mil doce, se señaló para votación y fallo el día tres de julio de dos mil doce, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia que es objeto del presente recurso de casación acordó desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la Resolución de 27 de septiembre de 2005, de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios, del Gobierno del Principado de Asturias, que autorizó a Dª. Violeta a designar un local para la instalación de una nueva oficina de farmacia en la zona farmacéutica V.12 Villaviciosa.

La Sala de instancia desestimó la pretensión instada en representación de Dª. Francisca , de anulación de la resolución administrativa que hemos dejado citada, y de reconocimiento de la situación jurídica individualizada a ser autorizada para designar un local en aquella zona farmacéutica, por considerar: "Que este Órgano Judicial tras valorar con detenimiento las alegaciones formuladas por las partes litigantes en este proceso, debe manifestar que la cuestión litigiosa, que como hemos dicho se centra en las tasas a abonar en el concurso litigioso debe de ser resuelta de manera similar a la contenida en las sentencias de esta Sala que abordaron directamente esta misma cuestión. Citamos al efecto las de 12 de febrero y 21 de abril de 2003 dictadas, respectivamente en los procedimientos especiales para protección de los derechos fundamentales de las personas 2591-2592/02 y 3057/02. Decíamos allí que "con independencia de la legalidad de la tasa exigida para concursar a cada una de las plazas establecida por disposiciones anteriores en las que se apoya la convocatoria impugnada, y que puede llegar a alcanzar la suma de 2.752.756 pts. (16.544,40 €) en atención al número de plazas a las que concurse, si la exigencia de la indicada tasa constituye una vulneración al derecho de igualdad.

Sobre este punto, a parte de otras consideraciones de escasa entidad, como que la convocatoria se haga conjunta o separada, posibilidad amparada por el artículo 8 del Decreto 72/2001 , en cuanto que las tasas a abonar serían las mismas si concurriese a todas ellas, así como las posibilidades de conocer los aspirantes a las mismas para saber las probabilidades de acceder a alguna de ellas, el verdadero argumento que se aduce lo constituye la posible desigualdad por razones económicas por no respetar la capacidad económica de las aspirantes, así como en relación a otras Comunidades Autónomas en las se exigen unas tasas sensiblemente inferiores que oscilan entre las 10.000 y 15.000 pesetas (60.1 y 90.15 €).

En principio no cabe apreciar trato discriminatorio alguno en cuanto que a todos los aspirantes al concurso se les da un mismo trato, imponiéndoles la misma exigencia de pago de la tasa, sean o no residente de esta Comunidad Autónoma, dándose un trato igual a todos ellos sin causar ninguna desigualdad, situación que los recurrentes entienden que concurre por no apreciarse la situación o capacidad económica de los aspirantes para hacer frente al pago de dicha tasa, lo que les impide concurrir a la convocatoria, alegación que tampoco puede prosperar toda vez que no se trata de ningún trato desigual ante la Ley por razón de la capacidad económica, pues como dice el Letrado del Principado, se trata de una alegación genérica que no acredita respecto a que aspirantes pudiera afectar y cuando además la capacidad económica debe de considerarse para el pago de impuestos o para el sostenimiento de las cargas públicas, en tanto que ahora nos encontramos ante una tasa que trata de satisfacer el pago de los gastos ocasionados a la Administración, en la que no resulta discriminatoria, a efectos de igualdad ante la Ley, la disponibilidad de mayor o menor cantidad de dinero, ni afecta tampoco al derecho de igualdad la proporcionalidad de la tasa con el del coste del servicio que origina ".

Debemos añadir nosotros que efectivamente la interpretación dada por la Administración y que opta por exigir el pago de una tasa por cada una de las zonas de farmacia en las que se concursa, con independencia del número de oficinas de farmacia de esa zona, a las que se pretende optar, viene avalado por las Bases de la Convocatoria del concurso litigioso y así en concreto la base tercera, señala en relación a la solicitud que deberá indicarse la zona o zonas de farmacia en las que se pretende la autorización. Igualmente la base séptima, en su párrafo segundo se vuelve a referir a la zona de farmacia como elemento referencial para valorar la mayor puntuación a la hora de otorgar la autorización. En definitiva existen elementos claros y evidentes que avalan la razonabilidad de la interpretación dada por la Administración a la exigencia de la tasa por zona de farmacia a la que se concursa y no por número de oficinas a la que se opta.

Desde el punto de vista del principio de igualdad, ya nos hemos referido anteriormente a la doctrina reiteradamente sentada por esta Sala que concluye la inexistencia de infracción en relación al referido principio.

Tampoco encontramos motivo de reproche alguno, desde el punto de vista de la legalidad al hecho de que se haya aplicado un criterio determinado, siempre y cuando el mismo con independencia del momento de su aplicación lo fue de forma igualitaria para todos los aspirantes a los que se les exigió una tasa por cada una de las zonas de farmacia a las que se concursaba, siendo así que se procedió a la devolución de ingresos indebidos a aquellos aspirantes que siguiendo una interpretación propia y personal de las bases autoliquidaron una tasa por cada oficina de farmacia y no por cada zona."

SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia formalizó la parte recurrente escrito de recurso de casación, en el que solicitó su revocación en cuanto no reconoce el derecho a designar local en la zona básica de salud V.12 Villaviciosa, siendo la concursante con mayor puntuación de las que han cumplido los requisitos del concurso para dicha zona farmacéutica, en base a los siguientes motivos de casación, articulados todos ellos al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley Jurisdiccional :

Uno primero, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por falta de valoración de las pruebas propuestas, admitidas y practicadas, lo cual se traduce en la vulneración de los artículos 24.1 , 103.1 y 120.3 CE ; 248.3 de la LOPJ ; 209 de la LEC y 33 y 67 de la LJCA . Por cuanto la sentencia recurrida se abstiene de valorar la prueba admitida y practicada, encaminada a probar la diferente forma de abonar las tasas los concursantes, y sostiene que todos los concursantes abonan la misma cuantía unitaria de tasa.

El otro motivo de casación, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por falta de motivación, por desajuste entre la Base 3, citada en la sentencia, y el fallo de la misma, lo que vulnera lo previsto en los artículo 120.3 y 24 de la CE y 218 LEC . Mas en concreto, el motivo tras dar cuenta que la sentencia se motiva en parte por remisión a otras dos anteriores de la misma Sala sentenciadora, que se citan en literal, como que el valor unitario de la tasa en aquellos supuestos era distinto al del presente, aduce: "Ello permite a esta parte sostener, que la decisión judicial es manifiestamente irrazonada o incurre en error patente, y en cualquiera de los dos casos, se vulnera el deber de motivación de la sentencia, invocado en este motivo impugnatorio al amparo del artículo 88.1.c) de la ley jurisdiccional , que acoge como falta de motivación el razonamiento contradictorio".

TERCERO.- El recurso de casación debe ser desestimado por las razones que, en relación con dichos motivos de casación, se expusieron en la Sentencia de 16 de mayo de 2012 (recurso 2847/2011 ) de esta Sala y Sección, en un supuesto del todo semejante al que aquí se enjuicia, con identidad de convocatoria, representante de la parte recurrente y de los argumentos que aquí de nuevo sostienen el presente recurso de casación, si bien en aquel antecedente fue formulado otro grupo de motivos conforme las circunstancias del supuesto, que aquí no se mantuvieron.

Razones que en lo coincidente reproducimos a continuación, en aras de los principios de seguridad jurídica y de unidad de doctrina, por ser plenamente aplicables en este proceso, si bien en este supuesto el tercero de los motivos que se corresponde con el formulado en el anterior recurso como cuarto, en éste fué inadmitido por Auto de la Sección primera de esta Sala de modo que nada se dice sobre él.

"Esos tres motivos ( realmente dos) merecen ser desestimados. El primero, por ser irrelevante lo que echa en falta. El segundo, por inexistencia de la contradicción que afirma. Y el cuarto, (en este caso se articuló como tercero) porque no teniendo acceso a casación la interpretación de las bases de aquella convocatoria, da por supuesta la que defiende para imputar así que ésta, no aceptada por la Sala de instancia, era la vinculante.

La cuestión atinente a las tasas, ceñida a resolver si el concursante había de abonar una por cada zona farmacéutica a las que pertenecerían las nuevas oficinas de farmacia a cuya adjudicación aspiraba, o una por cada oficina a la que concursaba, fue decidida a favor del primer criterio mediante un razonamiento que, limitándonos a lo relevante, sostiene: De un lado, que es el que "viene avalado por las Bases de la Convocatoria del concurso litigioso y así en concreto la base tercera, señala en relación a la solicitud que deberá indicarse la zona o zonas de farmacia en las que se pretende la autorización. Igualmente la base séptima, en su párrafo segundo se vuelve a referir a la zona de farmacia como elemento referencial para valorar la mayor puntuación a la hora de otorgar la autorización". Y, de otro, que no cabe hacer reproche alguno desde el punto de vista de la legalidad "al hecho de que se haya aplicado un criterio determinado, siempre y cuando el mismo con independencia del momento de su aplicación lo fue de forma igualitaria para todos los aspirantes a los que se les exigió una tasa por cada una de las zonas de farmacia a las que se concursaba, siendo así que se procedió a la devolución de ingresos indebidos a aquellos aspirantes que siguiendo una interpretación propia y personal de las bases, autoliquidaron una tasa por cada oficina de farmacia y no por cada zona".

Se resolvió así y por tanto una cuestión estrictamente jurídica, cuya decisión no dependía de lo que la prueba admitida y practicada acreditara sobre el modo en que los distintos concursantes abonaron la tasa o tasas. De ahí que no fuera necesario que la sentencia recurrida la valorara. Y de ahí la irrelevancia de lo que el primer motivo de casación echa en falta, sin que nada de lo que en él se argumenta conduzca a una conclusión contraria.

Se resolvió, además, sin incurrir en la contradicción que afirma el segundo, pues la circunstancia de que en un párrafo de los que trascribe la sentencia recurrida, perteneciente a una anterior de la misma Sala (de 31/01/2011), que a su vez lo trae de otras dos (de 12/02 y 21/04/2003) dictadas en procedimientos para la protección de derechos fundamentales, se incluya una frase según la cual la tasa exigida "... puede llegar a alcanzar la suma de ... en atención al número de plazas a las que concurse ...", no tiene el significado de que esas dos, que abordaban el problema de si la exigencia de la tasa en cuestión vulneraba el derecho a la igualdad, dieran por bueno el criterio de una tasa por cada oficina, ni tampoco -siendo esto lo que en realidad importa- que la recurrida aceptara ese criterio y después se decantara por el distinto de una tasa por cada zona farmacéutica. El tenor de los tres párrafos que trascribe entre comillas, sin sacar de su contexto una frase aislada, desautoriza sin género alguno de duda lo que imputa aquel motivo segundo.".

CUARTO .- De acuerdo con el criterio jurisprudencial mencionado procede la desestimación de los motivos, lo que nos conduce a la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y a la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, conforme establece el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , que limitamos a la cuantía de 4.000 euros en el concepto de honorarios de Abogado de las partes recurridas, que deberá abonar la recurrente a razón de dos mil euros a cada una de las partes, Principado de Asturias y Dª Violeta , dada la naturaleza del asunto y el criterio reiterado de esta Sala para supuestos similares.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

Fallo

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de Dª Francisca , contra la sentencia de 16 de febrero de 2011 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en Asturias, recaída en el recurso contencioso administrativo 1879/2005 , que queda firme. Con expresa condena a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación dentro de los límites señalados en el fundamento cuarto de ésta nuestra sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.