Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 3231/2011 de 12 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil trece.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 3231/11 interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración del Estado contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 8ª, en el recurso núm. 896/09 , seguido a instancias de SUNDOLITT, SAU, contra la Resolución del Comisario de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 28 de julio de 2009, por la que se deniega la solicitud de inscripción de un pozo en el catálogo de aguas privadas por haber transcurrido el plazo establecido para su inclusión en el mismo conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 10/2001, de 5 de julio , por la que se aprueba el Plan Hidrológico Nacional. Ha sido parte recurrida el SUNDOLITT, SAU, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Sara Díaz Pardeiro.

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso contencioso administrativo 896/09 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 8ª, se dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2011 , que acuerda: 'Estimando el Recurso Contencioso Administrativo de nº 896/09, interpuesto en escrito presentado el 8 de octubre de 2009 por la Procuradora de los Tribunales Dª Sara Díaz Pardeiro en nombre y representación de la mercantil SUNDOLITT, SAU, contra la Resolución del Comisario de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 28 de julio de 2009, por la que se deniega la solicitud de inscripción de un pozo en el catálogo de aguas privadas por haber transcurrido el plazo establecido para su inclusión en el mismo conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 10/2001 de 5 de julio , por la que se aprueba el Plan Hidrológico Nacional; y declaramos su derecho y el consiguiente deber de la Confederación Hidrográfica del Tajo, a inscribir la instalación en el Catálogo de Aguas Privadas tal y como viene establecido en la mencionada Disposición. Sin costas'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por el Abogado del Estado, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO.-Dicha representación procesal, por escrito presentado el 7 de julio de 2011 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.-La representación procesal de SUNDOLITT, SAU, por escrito de 8 de febrero de 2012 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

QUINTO.-Por providencia de 9 de enero de 2013 se señaló para votación y fallo para el 5 de febrero de 2013, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- El Abogado del Estado interpone recurso de casación 3231/2011 contra la sentencia de 31 de marzo de 2011 dictada por el TSJ Madrid, Sección Octava, estimando el Recurso Contencioso Administrativo nº 896/09 , deducido por la representación procesal de la mercantil SUNDOLITT, SAU, contra la Resolución del Comisario de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 28 de julio de 2009, que deniega la solicitud de inscripción de un pozo en el catálogo de aguas privadas por haber transcurrido el plazo establecido para su inclusión en el mismo conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 10/2001 de 5 de julio , por la que se aprueba el Plan Hidrológico Nacional. Declara su derecho y el consiguiente deber de la Confederación Hidrográfica del Tajo, a inscribir la instalación en el Catálogo de Aguas Privadas tal y como viene establecido en la mencionada Disposición.

Refleja la sentencia (véase en CENDOJ Roj: STSJ MAD 3159/2011 ) los antecedentes de la pretensión en su fundamento PRIMERO mientras en el SEGUNDO consigna la esencia de la pretensión.

Dedica el TERCERO a subrayar que ha de tomarse en cuenta la normativa anterior a la Ley de Aguas de 1985 por el carácter privado de las concernidas, dado que figuraban inscritas en el Registro Industrial Minero de Aguas Subterráneas, con posterior cita del actual texto refundido RDL 1/2001, de 20 de julio y de la DT 2ª de la Ley 10/2001, de 5 de julio . En el CUARTO transcribe parcialmente las SSTS de 9 de junio de 2004, recurso de casación 342/2004 y 27 de abril de 2009, recurso de casación 11340/2004 sobre la interpretación de la DT Cuarta de la Ley 29/1985 , en cuanto a la diferencia entre Catálogo de aprovechamiento privado de aguas y Registro de Aguas.

Tras ello concluye que el recurso debe prosperar ya que no resulta cuestionado por la Administración que el pozo existía con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985, ni que tal pozo no se encontrase en explotación en aquella fecha, ni las características y el aforo del aprovechamiento en el momento de entrada en vigor de la Ley 29/1985.

SEGUNDO.-1. Un único motivo articula el Abogado del Estado aduciendo infracción de la DT 2º de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional al amparo del art. 88. 1. d) LJCA .

Discrepa de la tesis de la sentencia sobre que los Tribunales no están afectados por el plazo de tres meses establecido en la norma que, enfiende, vincula a todos. Defiende, pues, la bondad de la resolución administrativa.

1.1. La parte recurrida interesa su inadmisión en razón de la existencia de jurisprudencia consolidada al respecto, reflejada en la STS 8 de marzo de 2004, recurso casación 554/2001 .

Adiciona que la norma no fue invocada previamente en el proceso o considerada por la sentencia por lo que constituye cuestión nueva que conduciría a la inadmisión del recurso conforme a los arts. 86.4 y 93.2 LJCA .

Apoya la interpretación de la Sala de instancia plasmada no solo en la Sentencia de 8 de marzo de 2004, recurso 554/2001 sino también en la de 10 de junio de 2008, recurso 3459/2004.

Añade que no ha habido anulación de ningún acto administrativo por lo que el motivo del recurso carece de fundamento.

TERCERO.-Lo primero que procede es examinar que la parte recurrida aduce que la norma invocada por el Abogado del Estado constituye cuestión nueva.

Consigna la sentencia que de la Disposición Transitoria segunda de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional , al fijar un plazo de tres meses no cabe extraer la consecuencia de extinción del derecho o caducidad por falta de inscripción transcurrido tal período.

Y de la lectura de la contestación de la demanda se desprende, sin género de dudas, que la postura argumentativa del Abogado del Estado en defensa de la resolución administrativa pivota sobre la interpretación de la meritada norma al constituir la base de la resolución administrativa.

En consecuencia decae el argumento de que fuere cuestión nueva.

CUARTO.-Si es cierto que existe jurisprudencia de esta Sala acerca de la interpretación que debe darse a las Disposiciones Transitoria primera, segunda y cuarta del Texto Refundido la Ley de Aguas, RD Legislativo 1/2001 de 20 de julio, mas no cabe pretender, tal cual alega la parte recurrida, que las Sentencias citadas son sustancialmente iguales al caso aquí planteado.

La invocada en la oposición al presente recurso, STS 10 de junio de 2008, recurso de casación 3459/2004 , interpreta las disposiciones transitorias primera y cuarta de la Ley de Aguas , con mención de la STS de 20 de junio de 2004 de la Sala Primera en lo que atañe a la Disposición Transitoria Primera.

En cambio, la otra esgrimida, la STS 8 de marzo de 2004, recurso 554/2001 , si atañe a la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley de Aguas .

La Sección Quinta de esta Sala en su Sentencia de 8 de marzo de 2004, recurso de casación 554/2001 , FJ cuarto, recordó lo manifestado en sus sentencias de 2 de abril , 20 de setiembre de 2001 y 23 de diciembre de 2002 acerca de que 'En dichas sentencias hemos mantenido que el plazo de tres años previsto en el artículo 195,2 RDPH no puede interpretarse como plazo fatal a partir del cual ni se mantiene el derecho de aprovechamiento ni cabe su anotación en el Catálogo, pues tal interpretación, de un lado, entraría en colisión con lo mandado en aquellas Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera y, de otro, olvidaría el interés general que está presente en la anotación, hasta el punto de que la falta de presentación de la correspondiente petición puede ser castigada con multas coercitivas, según la Disposición Transitoria Cuarta 3 LA. El indicado plazo ha de interpretarse, mas bien, como plazo a partir del cual cabe la imposición de multas coercitivas, por incumplimiento de la obligación de declarar la existencia del aprovechamiento, a los fines de la inclusión en el Catálogo.'

Pero la antedicha doctrina no puede invocarse sin más.

Acontece que se apoya en el art. 195.2 deI RDPH del texto originario, el cual se encuentra derogado desde hace años. Ostenta una nueva redacción tras dictarse el RD 606/2003, de 23 de marzo que obedece a la promulgación del TR de la Ley de Aguas, aprobado por RD Legislativo 1/2001, de 20 de julio.

Y, además, tales preceptos no son los cuestionados en el motivo sin perjuicio de que a ellos acuda la Sala de instancia al transcribir diferentes sentencias de esta Sala.

QUINTO.-Aunque no es invocada por el Abogado del Estado si existe en el momento presente, iniciada con anterioridad a dictarse la sentencia de instancia, una jurisprudencia consolidada acerca de la interpretación que procede hacer de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 10/2001, de 5 de julio , en el sentido pretendido en su recurso y defendido por la administración en su resolución administrativa.

En el FJ Tercero de la STS de 1 de junio de 2010, recurso de casación 2745/2006, de la Sección Quinta de esta Sala se confirmó una sentencia dictada por el TSJ de Castilla La Mancha en 'el sentido de que la Administración hidráulica no debe reconocer aprovechamiento alguno de aguas privadas, a efectos de su inclusión en el Catálogo de Aguas, si se solicita transcurridos los tres meses de la entrada en vigor de la Ley 10/2001, sino cuando previamentehubiese sido reconocido como tal en resolución judicial firme, o, dicho de otro modo, que, una vez transcurridos los tres meses de la vigencia de esa Ley 10/2001, sólo la Jurisdicción es competente para reconocer un aprovechamiento de aguas privadas y, una vez que sea firme la decisión judicial, podrá tener acceso al catálogo de aguas privadas de la cuenca ' .

Pronunciamiento reiterado en múltiples Sentencias posteriores como la de 28 de noviembre de 2012, recurso de casación 2612/2010 , en que insistiendo en lo declarado en la STS de la misma Sala y Sección de 22 de marzo de 2011 , recurso Ordinario nº 269 /2009 se dice en su FJ Cuarto que , ' La finalidad de este precepto no fue, como se desprende de la exposición de motivos de la indicada Ley y del enunciado del propio precepto, acabar con el régimen jurídico de las aguas privadas, expresamente mantenido por la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, y respetado por el Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, sino que tiene un cometido más modesto de, como se indica en el referido enunciado de la mentada Disposición Transitoria Segunda , cerrar el periodo de inscripción para los titulares de aprovechamientos de aguas privadas, que no solicitasen su inclusión en el Catálogo dentro del plazo de tres meses a contar de la vigencia de la Ley 10/2001, de manera que, a partir de tal fecha, sólo podrán tener acceso al indicado Catálogo en virtud de resolución judicial firme, como declaramos en Sentencia de fecha 1 de junio de 2010 (recurso de casación 2745/2006 ), pero sin que ello implique, en absoluto, la derogación del régimen de las aguas privadas contemplado en las Disposiciones Transitorias Segunda, Tercera y Cuarta de la Ley de Aguas 29/1985 y su Texto Refundido de 2001...'.

La misma STS de 28 de noviembre de 2012 subraya, a continuación que ' de conformidad con tal interpretación y con la doctrina contenida en la Sentencia de esta Sala y Sección de 1 de junio de 2010, (recurso de casación nº 2745/2006 ), la Disposición Transitoria 2ª de la Ley del Plan Hidrológico Nacional debe interpretarse en sentido de que, a partir del indicado plazo de tres meses, sólo es posible la inclusión en el Catálogo de aquellosaprovechamientos que: 1) Contaran con sentencia anterior al 26 de octubre de 2001; 2) Que, con posterioridad a esa fecha, el titular del aprovechamiento inste ante los Tribunales la correspondiente acción declarativa del reconocimiento de tal derecho y obtenga sentencia firme que así lo declare.'

En sentido análogo la STS de 17 de mayo de 2012, recurso de casación 6897/2009, Sección Quinta con cita no solo de la STS de 1 de junio de 2010 , ya mencionada sino también las de 21 de diciembre de 2011, recurso de casación 761/2009 y 20 de enero de 2012, recurso de casación 856/2008 .

Y, en igual sentido se decanta la STS de 15 de junio de 2012, recurso de casación 1579/2009, Sección Quinta , al estimar el recurso del Abogado del Estado contra una sentencia del TSJ de Madrid que había estimado un recurso contencioso administrativo contra una resolución denegatoria de inscripción de un pozo en el Catalogo de Aguas Privadas. Proclama en su FJ 4º que ' el hecho de no haberse ejercitado en plazo la opción establecida en las transitorias precitadas, no determina fatalmente que los derechos preexistentes sobre aguas privadas desaparezcan'respecto de unas aguas que figuran inscritas en el Registro Industrial Minero de Aguas Subterráneas de la Provincia desde 1981, es decir un supuesto absolutamente análogo al aquí controvertido. Y en el FJ 5º declara al analizar el contenido de la D.T. Segunda de la Ley 10/2001, PHN , que 'la decisión de la Sala de instancia, en cuanto franqueó la inscripción en el Catálogo a una solicitud presentada fuera de plazo y sin una resolución judicial firme que hubiese declarado previamente el aprovechamiento privado dejó, en la práctica, sin contenido la previsión tan claramente expresada de dicha transitoria.'

Criterios los anteriores que son plenamente compartidos por esta Sección de la Sala por lo que el motivo debe prosperar.

SEXTO.-Estimado el anterior motivo del recurso la Sala debe resolver, conforme a lo preceptuado en el art. 95.2 d) LJCA .

Y dado lo argumentado procede la desestimación del recurso contencioso administrativo en razón de haber presentado la solicitud transcurrido el plazo fatal establecido en la norma antes referenciada.

SÉPTIMO.-Al estimarse el recurso de casación no procede expresa imposición de costas en esta instancia, art. 139 LJCA , y tampoco respecto a las de instancia.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

Fallo

Ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado bajo el número 3231/2011 contra la sentencia de 31 de marzo de 2011 dictada por el TSJ Madrid, Sección Octava, estimando el Recurso Contencioso Administrativo nº 896/09 , interpuesto por la representación procesal de la mercantil SUNDOLITT, SAU, contra la Resolución del Comisario de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 28 de julio de 2009, que deniega la solicitud de inscripción de un pozo en el catálogo de aguas privadas por haber transcurrido el plazo establecido para su inclusión en el mismo conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 10/2001 de 5 de julio , por la que se aprueba el Plan Hidrológico Nacional. Declara su derecho y el consiguiente deber de la Confederación Hidrográfica del Tajo, a inscribir la instalación en el Catálogo de Aguas Privadas tal y como viene establecido en la mencionada Disposición. Sentencia que se declara nula y sin valor alguno.

Se desestima el recurso contencioso administrativo 896/2009.

En cuanto a las costas estése al ultimo fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.