Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 3348/2010 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo el recurso de casación número 3348/2010, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por don Severiano , doña Amanda y doña Aurelia , que actúan bajo la representación del Procurador de los Tribunales don Francisco de las Alas Pumariño, contra la sentencia de fecha once de marzo de dos mil diez, dictada en el recurso contencioso administrativo número 2027/1998, por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Habiendo comparecido en calidad de parte recurrida doña Diana , que actúa representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Lourdes Fernández-Luna Tamayo y la Comunidad de Madrid, representada por el Letrado de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha veintidós de julio de dos mil cuatro, dictó sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 2027/1998 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «1º.- Que DEBEMOS INADMITIR E INADMITIMOS el recurso contencioso administrativo nº 2027/98, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Francisco de las Alas Pumariño, en nombre y representación de doña Aurelia y de doña Amanda contra la resolución dictada por la Dirección General de Sanidad de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid, de fecha 20 de abril de 1998, confirmada en vía administrativa por resolución del Consejero de Sanidad y Servicios Sociales de dicha Comunidad, de fecha 10 de septiembre de 1998. 2º.- Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo nº 2027/98, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Francisco de las Alas Pumariño, en nombre y representación de don Severiano , contra la resolución dictada por la Dirección General de Sanidad de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid, de fecha 20 de abril de 1998, confirmada en vía administrativa por resolución del Consejero de Sanidad y Servicios Sociales de dicha Comunidad, de fecha 10 de septiembre de 1998, DEBIENDO CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dichas resoluciones por ser ajustadas al ordenamiento jurídico. No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia».

Por sentencia de veintisiete de abril de dos mil siete, dictada en el recurso de casación núm. 9677/2004, esta Sala y Sección declaró haber lugar a la casación de la anterior sentencia, por apreciar incongruencia en la misma, ordenando la retroacción de las actuaciones procesales al momento anterior a la contestación a la demanda, con emplazamiento de todos los interesados y particularmente, de acuerdo con lo declarado en su Fundamento de Derecho Tercero, de la farmacéutica que obtuvo la autorización, que no compareció en el recurso de casación como recurrida y no consta que hubiera sido emplazada en el recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.- Retrotraídas las actuaciones, emplazada la farmacéutica que obtuvo la autorización recurrida y continuado el recurso por sus trámites, la misma Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha de once de marzo de dos mil diez, dictó nueva sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 2027/1998 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso- administrativo nº 2027/98, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Francisco de las Alas Pumariño, en nombre y representación de Dña. Aurelia y de Dña. Amanda , contra la resolución dictada por la Dirección General de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid, de fecha 20 de abril de 1998, confirmada en vía administrativa por resolución del Consejero de Sanidad y Servicios Sociales de dicha Comunidad, de fecha 10 de septiembre de 1998, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dichas resoluciones por ser ajustadas al ordenamiento jurídico».

TERCERO.- Notificada la citada sentencia, la representación procesal de doña Aurelia , doña Amanda y don Severiano , por escrito presentado el siete de abril de dos mil diez, manifestó su intención de interponer recurso de casación contra la misma, formalizándolo ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo el quince de junio de dos mil diez .

Por auto de veintiocho de octubre de dos mil diez la Sección Primera de esta Sala acordó inadmitir el recurso de casación, en relación con los motivos tercero, cuarto y quinto, articulados al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por falta de juicio de relevancia de la infracción invocada del artículo 3.1.b) del Real decreto 909/1978, de 14 de abril y admitirlo en relación con los motivos de casación articulados como primero y segundo, en los que, al amparo del artículo 88.1.c) de dicha norma , denuncia incongruencia interna en la sentencia impugnada, causante de indefensión, proscrita en el artículo 24 de la Constitución Española , con infracción del artículo 67 de la Ley Jurisdiccional y de la jurisprudencia sobre motivación de las sentencias, por falta de coherencia interna, pues el fallo es contradictorio con los fundamentos que le preceden; y, en segundo término, incongruencia omisiva en la misma, causante de indefensión, prohibida por el artículo 24 de la Constitución Española , con infracción de los artículos 33 y 67 de la Ley Jurisdiccional , al basar la Sala de instancia su decisión en cuestiones diferentes a las expuestas por las partes sin someterlas previamente a su consideración.

CUARTO.- La Comunidad de Madrid, por escrito presentado el 7 de febrero de dos mil once, formalizó su oposición al recurso, solicitando la desestimación del mismo. La representación procesal de doña Diana presentó su escrito de oposición al recurso con fecha 16 de febrero de dos mil once, en el que solicita la inadmisión del recurso por carecer manifiestamente de fundamento en cuanto a los motivos respecto de los que ha sido admitido y subsidiariamente su desestimación.

QUINTO.- Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 24 de abril de 2012; fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto del presente recurso de casación acordó desestimar el contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de doña Aurelia , doña Amanda y don Severiano , contra la resolución dictada por la Dirección General de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid, de fecha 20 de abril de 1998, por la que se autorizó a doña Diana la apertura de una nueva oficina de farmacia en el núcleo definido en su solicitud de 3 de enero de 1994, constituido por los Sectores AA, BB, CC y DD del Municipio de San Sebastián de los Reyes, por reunirse en esta petición los requisitos exigidos en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , que regula el establecimiento, transmisión o integración de las oficinas de farmacia, y contra la resolución del Consejero de Sanidad y Servicios Sociales de dicha Comunidad, de fecha 10 de septiembre de 1998, que, confirmando la anterior resolución, desestimó los recursos ordinarios interpuestos contra la misma.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia considera que el núcleo propuesto por los demandantes en sus solicitudes de 18 de enero de 1993 y 3 de enero de 1994 -anterior y coetánea, respectivamente, de la estimada en la resolución impugnada-, descrita como "Sectores AA, BB y CC", sí constituía, a la fechas de dichas solicitudes, un núcleo físico, homogéneo, separado del casco urbano ya establecido, pues, a fecha de 1 de enero de 1994, el Sector DD se encontraba en construcción, con alguna edificación construida pero sin ocupar.

En base a esta consideración pasa la Sala "a quo" a examinar el requisito de la población de 2.000 habitantes que exige el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 , tanto a fecha de enero de 1993 como a enero de 1994, señalando la trascendencia de entender cumplido este requisito a 1 de enero de 1994, pues a esta fecha tanto la actora como la codemandada tendrían presentadas sendas solicitudes de la misma fecha, 3 de enero de 1994 , ambas referidas a un núcleo correctamente delimitado, habiendo sido la de la codemandada la autorizada por la resolución administrativa impugnada.

Pues bien, frente a los argumentos de las resoluciones administrativas recurridas, la Sala de instancia entiende que a la vista de la documentación que figura en las actuaciones, la población de este núcleo, a enero de 1994 no alcanzaba la cifra de 2.000 habitantes, mucho menos a fecha de enero de 1993. Y así, la sentencia, en su Fundamento de Derecho Octavo, prosigue examinando la existencia de la indicada población en el año 1995. «OCTAVO : Dado que la resolución impugnada concede la autorización a la codemandada, doña Diana , por su solicitud de 3 de enero de 1994 y que en el Fundamento Jurídico anterior acabamos de concluir que, a esa fecha, el elemento de población de 2.000 habitantes no había sido aún alcanzado, debemos ahora examinar la última alegación subsidiaria que se formula en la demanda y es la de que existiera población en 1995. En el año 1995, la parte actora presentó dos solicitudes para el núcleo definido como "sectores AA, BB y CC", una, el día 2 de enero de 1995 y, la otra, el día 22 de junio de 1995, y ninguna solicitud para el núcleo definido como "sectores AA, BB, CC y DD". Y la codemandada presentó una sola solicitud y lo fue para el núcleo definido "sectores AA, BB, CC y DD", con fecha 2 de enero de 1995.

[...]

Pues bien, ninguna duda nos cabe de que, a 1 de enero de 1995, la población de 2.000 habitantes estaba alcanzada, pues, como dejamos expuesto en el Fundamento Jurídico Segundo, apartado f), obra al folio 99 del expediente un certificado de acreditativo de la existencia, a primeros de enero de 1995, de 959 contratos de suministro de energía eléctrica tan sólo en los sectores AA, BB y CC, sin siquiera contar los del sector DD, de forma que, a cuatro personas por contrato ( STS de 17 de febrero de 2003 , entre otras), se supera con creces la cifra de 2.000 habitantes. El problema radica en que las peticiones presentadas por la parte actora y por la codemandada con la misma fecha de 2 de enero de 1995, no son para el mismo núcleo, pues la actora lo solicita para el núcleo definido como "sectores AA, BB y CC" y la codemandada, para el definido como "sectores AA, BB, CC y DD". Y este dato, a 1 de enero de 1995, reviste importancia. En efecto, en el Fundamento Jurídico Sexto concluimos que el sector propuesto por los demandantes en sus solicitudes de 18 de enero de 1993 y 3 de enero de 1994, compuesto por los sectores AA, BB y CC, sí podía considerarse, en el criterio de esta Sala, en esas fechas, un núcleo homogéneo y no artificialmente delimitado, porque, en sus extremos superior e izquierdo, lindaba con una zona no urbanizada; en su extremo inferior, con una pared y zonas verdes y de parque que lo separaban del casco urbano ya establecido; y en su extremo derecho, con una zona en construcción que era el sector DD. Así pues, la razón por la que, en enero de 1993 y en enero de 1994, considerábamos que había verdadero núcleo en el descrito por la parte actora como "sectores AA, BB y CC", era que, en esas fechas, el sector DD era todavía una zona en construcción que podía erigirse en elemento delimitador del núcleo no calificable de artificioso precisamente por ello, por encontrarse en construcción. Sin embargo. no puede afirmarse lo mismo un año después, en enero de 1995, pues si la primera licencia de primera ocupación para el sector DD, como hemos visto, se concedió con fecha 7 de febrero de 1995 (según consta en el certificado del Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes aportado al proceso en la fase de prueba, al que hemos hecho referencia en el Fundamento Jurídico Segundo, apartado e), es evidente, si tenemos en cuenta el tiempo de tramitación de las peticiones de licencia de ocupación, que, a primeros de enero de 1995, ese sector DD estaba ya completamente construido y apto para ser ocupado por sus habitantes. Debe tenerse en cuenta que los requisitos establecidos para acceder a una oficina de farmacia al amparo del art, 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril , deben reunirse a la fecha de la solicitud, por tanto, aunque en enero de 1993 o de 1994, pudiera considerarse núcleo, por las razones expuestas, el definido como los sectores AA, BB y CC (y lo que faltara fuera el requisito de población), un año después, en enero de 1995 (cuando ya hay población), la completa construcción del sector DD y su plena habitabilidad, convierten esa misma definición de núcleo en artificiosa, pues el límite derecho de dicho núcleo, antes válidamente constituido por el sector DD en construcción, ya no lo es al estar éste ya urbanizado y habitable, de forma que una delimitación del núcleo como la efectuada por la parte actora en su petición de enero de 1995, que incluye sólo los sectores AA, BB y CC y que excluye el sector DD, sólo puede calificarse, en esa fecha, de artificiosa. De esta forma, resurge, ahora, a 1 de enero de 1995, la objeción de artificiosidad en la delimitación del núcleo que antes (Fundamento Jurídico Sexto) salvábamos a enero de 1993 y de 1994, porque un año después, en enero de 1995, las circunstancias de la zona y, en concreto, del sector DD no son las mismas. Debiendo, por tanto, concluirse que el único núcleo homogéneo y no artificioso, a 1 de enero de 1995, es el descrito por la codemandada, Sra. Diana , como sectores AA, BB, CC y DD, en su solicitud de 2 de enero de 1995, no pudiendo calificarse de tal el definido por la parte actora como sectores AA, BB y CC en su solicitud de igual fecha. Así pues, si bien cuando ya hay población, en enero de 1995, constan presentadas dos solicitudes de igual fecha, 2 de enero de 1995, una de la parte actora y otra de la codemanda, sólo esta última reúne, además, el requisito de referirse a un auténtico núcleo (no se discute en este proceso el tercer requisito de distancia de las farmacias más próximas ya establecidas). Y teniendo ya esta solicitud de la codemandada de 2 de enero de 1995, todos los requisitos para la obtención de la autorización, resulta ya innecesario analizar la situación posterior en marzo de 2005 -que también se pretende en la demanda-, pues estaría viciada del mismo defecto consistente en no proponer la actora, en su solicitud de 22 de junio de 1995, un auténtico núcleo al referirse también, esta última solicitud actora, a los sectores AA, BB y CC. Debemos, pues concluir que la decisión adoptada por la resolución impugnada de autorizar la apertura a la codemandada, doña Diana , es ajustada a Derecho, si bien por los razonamientos que acaban de exponerse, sin que pueda reconocerse a la parte actora la prioridad pretendida en la demanda, por lo que ésta debe ser desestimada. Entendemos que la anulación de la resolución impugnada resulta superflua e innecesaria ya que tal anulación sólo consistiría en tener por autorizada la solicitud de doña Diana de 2 de enero de 1995. en vez de la de 3 de enero de 1994, y habiéndose ejercido ya por dicha codemandada el derecho reconocido en la citada resolución, el orden de preferencia establecido en la misma para el caso contrario (orden de preferencia que variaría al estimarse una solicitud de fecha distinta) carece de virtualidad alguna. Un pronunciamiento anulatorio de la resolución impugnada afectaría, por tanto, exclusivamente, a los fundamentos de la resolución impugnada, pero no a su decisión de adjudicar la autorización a la codemandada, por lo que el recurso contencioso administrativo entendemos que debe ser desestimado».

TERCERO.- Con carácter previo debemos pronunciarnos, para rechazarla, sobre la carencia manifiesta de fundamento de los motivos por los que se admitió el recurso de casación, invocada por la parte recurrida como causa de inadmisibilidad del mismo, al amparo de lo previsto en el artículo 93.2.d ) y 94.1 de la Ley de la Jurisdicción y ello porque la falta de fundamento alegada como motivo de inadmisión del recurso requiere que la misma pueda ser apreciada por la Sala de manera clara y ostensible y sin necesidad de mayores razonamientos; circunstancia que no concurre aquí, por lo que se hace necesario examinar y pronunciarse en la presente sentencia sobre el fundamento de los motivos admitidos del recurso de casación.

CUARTO.- Invoca la parte recurrente como primer motivo del recurso, al amparo del artículo 88.1.c) de la ley Jurisdiccional , incongruencia interna en la sentencia impugnada, causante de indefensión, proscrita en el artículo 24 de la Constitución Española , con infracción del artículo 67 de la Ley Jurisdiccional y de la jurisprudencia sobre motivación de las sentencias, por falta de coherencia interna en la misma, pues el fallo es contradictorio con los fundamentos que le preceden.

Comienza la exposición de este motivo señalando que la cuestión a decidir en el presente recurso consiste en determinar el mejor derecho de unos farmacéuticos sobre otra farmacéutica a obtener una oficina de farmacia en San Sebastián de los Reyes, Madrid, resumiendo a continuación el planteamiento del debate en la instancia: la pretensión de la autorización de la farmacia en base a su petición del año 1994; la petición de que para el caso de que no se entendiera acreditado el número de habitantes en el núcleo a fecha de enero de dicho año 1994 se acudiera a cualquiera otra de las solicitudes presentadas por los demandantes en octubre de 1994 y en el año 1995; la afirmación de que si no existía población suficiente en el núcleo a enero de 1994 ni a los actores ni a la codemandada podía corresponder la farmacia, por lo que, habiéndose admitido la existencia de núcleo para la zona por ellos delimitada, procedía se declarase su derecho preferente a la apertura, al ser en marzo de 1995 cuando se alcanzarían los habitantes necesarios y existir una única solicitud posterior a dicha fecha en todo el expediente, la por ellos presentada en junio de 1995.

La codemandada, por su parte -se dice en el motivo- negaba el derecho de los recurrentes porque el núcleo por ellos delimitado en su petición de 1994 no era tal, mientras que sí lo era el delimitado por ella, alegando, además, fraude de ley y falta de agotamiento de la vía administrativa previa.

Expuestos así los términos del debate, la Sala de instancia -sostiene la parte recurrente- decide, en atención a razonamientos diferentes a los de las partes, que la autorización de la Sra. Diana estuvo mal otorgada ya que no existía población suficiente en enero de 1994 y sin que nadie lo solicitara, otorga a ésta la autorización por una solicitud de 2 de enero de 1995 que no había sido defendida por la citada farmacéutica, rematando la incongruencia al confirmar en sus propios términos las resoluciones administrativas por motivos diferentes a los en ellas reflejados.

La parte recurrida se opone a este motivo de casación negando que la Sala "a quo" haya decidido atendiendo a razonamientos ajenos al debate del proceso de instancia entre las partes: los demandantes -afirma la recurrida- pretendieron ya desde la demanda que ellos habían formulado otras varias solicitudes, en distintas fechas y para diversos sectores del núcleo propuesto por la codemandada y ésta, tanto en la contestación a la demanda como en el trámite de conclusiones, adujo que de no entenderse concurrentes los requisitos poblacionales y de núcleo para su solicitud de enero de 1994, ello no habría de determinar la nulidad de la autorización a ella conferida, porque en las fechas en que había de entenderse concurrente la población mínima de 2.000 habitantes, sus solicitudes eran, en cualquier caso, preferentes a las de los recurrentes por razones temporales; que igualmente existió un amplio debate entre las partes sobre la pertinencia de los núcleos de población propuestos por cada una de las partes; que la codemandada, en su escrito de contestación a la demanda, solicitó de la Sala de instancia el mantenimiento de las resoluciones impugnadas como conformes a Derecho; que no es cierto que la codemandada no hubiera defendido en la instancia la preferencia de su solicitud de enero de 1995 frente a las formuladas en el mismo año por los demandantes y que tampoco es cierto que la sentencia impugnada afirme que la autorización concedida a la codemandada sea nula y deba revocarse y luego confirme tales resoluciones.

Alega, por último, la recurrida que la incongruencia interna en la sentencia requiere una evidente contradicción interna o incoherencia notoria entre los fundamentos jurídicos de la misma o entre éstos y el fallo, que en modo alguno ha acreditado la recurrente en la sentencia combatida.

Reprocha la parte recurrente en este primer motivo de casación a la sentencia impugnada no solo incongruencia interna, sino, también, incongruencia mixta, extra petita partium o por desviación, que es igualmente objeto de denuncia en el segundo motivo del recurso casación. Examinaremos aquí la primera de las incongruencias invocadas, dejando la incongruencia mixta denunciada para el examen del siguiente motivo.

Como bien dice la parte recurrente, la cuestión que plantea el recurso contencioso-administrativo de instancia es la de determinar el mejor derecho de ésta sobre la recurrida a obtener una oficina de farmacia en San Sebastián de los Reyes.

Con fundamento en tal mejor derecho pretende el recurso de instancia que se anulen las resoluciones impugnadas y se reconozca el derecho de los recurrentes a la correspondiente autorización de apertura de nueva oficina de farmacia en el citado municipio, al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril .

Fundan los actores su mejor derecho en la preferencia temporal de sus solicitudes que, afirman, se refieren todas ellas a un núcleo de población susceptible de ser considerado como núcleo de los previstos en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , idóneo para albergar una oficina de farmacia, pues -defienden- aunque no se entendiera acreditado el número de habitantes en dicho núcleo a enero de 1994, siempre podría acudirse a las solicitudes presentadas en octubre de 1994 y en el año 1995; por otra parte, se sostiene también en el motivo que si no existía población suficiente a enero de 1994 ni a los actores ni a la codemandada podría corresponder la farmacia, por lo que, habiéndose admitido la existencia de núcleo para la zona por ellos delimitada, procedía se declarase su derecho preferente a la apertura, al ser en marzo de 1995 cuando se alcanzarían los habitantes necesarios y existir una única solicitud posterior a dicha fecha en todo el expediente, la por ellos presentada en junio de 1995.

Pues bien, la Sala "a quo" entiende que el núcleo delimitado por los demandantes en sus solicitudes de 1993 y 1994 - comprensivo de los sectores AA, BB y CC y aledaños- si podía ser considerado a fecha de enero de 1994 como un núcleo de población de los previstos en el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, pues el Sector DD, a esta última fecha, se encontraba en construcción con alguna edificación ejecutada pero sin ocupar, por lo que el núcleo de población constituido por aquellos tres sectores podía considerarse como un núcleo homogéneo y no artificialmente delimitado.

No obstante, la Sala de instancia, por las razones que detalladamente expone, considera que a fecha de enero de 1994 el núcleo de población integrado por los sectores AA, BB y CC no alcanzaba los 2.000 habitantes y que es a fecha 1 de enero de 1995 -y no en marzo de 1995, como afirman los recurrentes- cuando puede entenderse alcanzada dicha cifra poblacional en el conjunto de los sectores AA, BB y CC; afirmación esta que no ha sido impugnada por la parte recurrente.

Así las cosas, la Sala sentenciadora rechaza el mejor derecho pretendido por los demandantes en relación con su solicitud de 3 de enero de 1994: el núcleo de población existente a esa fecha en el ámbito que nos ocupa, que cabía ceñir a los sectores AA, BB y CC, no podía albergar, sin embargo, una nueva oficina de farmacia por no concurrir en él la población mínima exigida.

Pasa, en consecuencia, el Tribunal de instancia a examinar el mejor derecho de los demandantes en relación con las solicitudes presentadas a partir de la fecha en que tiene por probada la indicada cifra de población en el ámbito considerado, el 1 de enero de 1995, y, de nuevo, rechaza el mejor derecho de los demandantes, pues, si "en enero de 1993 y en enero de 1994, considerábamos que había verdadero núcleo en el descrito por la parte actora como 'sectores AA, BB y CC', era porque, en esas fechas, el sector DD era todavía una zona en construcción que podía erigirse en elemento delimitador del núcleo no calificable de artificioso precisamente por ello, por encontrarse en construcción. Sin embargo no puede afirmarse lo mismo un año después, en enero de 1995, pues si la primera licencia de primera ocupación para el sector DD, como hemos visto, se concedió con fecha 7 de febrero de 1995, es evidente, si tenemos en cuenta el tiempo de tramitación de las peticiones de licencia de ocupación, que, a primeros de enero de 1995, ese sector DD estaba ya completamente construido y apto para ser ocupado por sus habitantes". En consecuencia, el núcleo definido por los actores en sus peticiones de 3 de enero de 1994 y 2 de enero de 1995, comprensivo de los sectores AA, BB y CC, que a fecha 1 de enero de 1994 podía considerarse como núcleo apto para albergar una farmacia, de existir la población necesaria, un año después, en enero de 1995, se vuelve artificioso, "pues el límite derecho de dicho núcleo, antes válidamente constituido por el sector DD en construcción, ya no lo es al estar éste ya urbanizado y habitable, de forma que una delimitación del núcleo como la efectuada por la parte actora en su petición de enero de 1995, que incluye sólo los sectores AA, BB y CC y que excluye el sector DD, sólo puede calificarse, en esa fecha, de artificiosa".

Concluye asi la Sala de instancia que "el único núcleo homogéneo y no artificioso, a 1 de enero de 1995, es el descrito por la codemandada, Sra. Diana , como sectores AA, BB, CC y DD, en su solicitud de 2 de enero de 1995, no pudiendo calificarse de tal el definido por la parte actora como sectores AA, BB y CC en su solicitud de igual fecha. [...] Y teniendo ya esta solicitud de la codemandada de 2 de enero de 1995, todos los requisitos para la obtención de la autorización, resulta ya innecesario analizar la situación posterior en marzo de 2005 -que también se pretende en la demanda-, pues estaría viciada del mismo defecto consistente en no proponer la actora, en su solicitud de 22 de junio de 1995, un auténtico núcleo, al referirse también, esta última solicitud actora, a los sectores AA, BB y CC".

Hasta ahora ninguna quiebra lógica cabe apreciar en los argumentos de la sentencia recurrida, que motivan razonada y suficientemente el mejor derecho de la recurrida sobre los actores a la autorización de la oficina de farmacia en discusión y ello tanto en cuanto a la fecha en que ha de tenerse por alcanzada la población necesaria en el núcleo de población -1 de enero de 1995-, como en cuanto al ámbito territorial que, a la misma fecha, ha de comprender el núcleo de población a proponer para merecer tal consideración a los efectos del artículo 3.1.b) del Real decreto 909/1978, de 14 de abril .

Rechazado el mejor derecho de los actores a la autorización de la oficina de farmacia, pasa la Sala "a quo" a examinar la procedencia de anular las resoluciones administrativas impugnadas por la circunstancia de haberse concedido la autorización a la codemandada en base a su solicitud de 3 de enero de 1994, cuando en dicha fecha el núcleo de población a que se refería su solicitud no alcanzaba la cifra de habitantes requerida.

En este punto el Tribunal de instancia declara que "la decisión adoptada por la resolución impugnada de autorizar la apertura a la codemandada, doña Diana , es ajustada a Derecho, si bien por los razonamientos que acaban de exponerse, sin que pueda reconocerse a la parte actora la prioridad pretendida en la demanda, por lo que ésta debe ser desestimada" y que "la anulación de la resolución impugnada resulta superflua e innecesaria ya que tal anulación sólo consistiría en tener por autorizada la solicitud de doña Diana de 2 de enero de 1995. en vez de la de 3 de enero de 1994, y habiéndose ejercido ya por dicha codemandada el derecho reconocido en la citada resolución, el orden de preferencia establecido en la misma para el caso contrario (orden de preferencia que variaría al estimarse una solicitud de fecha distinta) carece de virtualidad alguna. Un pronunciamiento anulatorio de la resolución impugnada afectaría, por tanto, exclusivamente, a los fundamentos de la resolución impugnada, pero no a su decisión de adjudicar la autorización a la codemandada, por lo que el recurso contencioso administrativo entendemos que debe ser desestimado".

En congruencia con este razonamiento la Sala sentenciadora desestima el recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada por la Dirección General de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid, de 20 de abril de 1998, por la que se autoriza a la recurrida la oficina de farmacia en el núcleo de población definido por los sectores AA, BB, CC y DD de San Sebastián de los Reyes, confirmada en vía administrativa por la del Consejero de Sanidad y Servicios Sociales de dicha Comunidad, de 10 de septiembre de 1998, y confirma dichas resoluciones por ser ajustadas al ordenamiento jurídico.

Podría discutir la parte recurrente la corrección en Derecho de la decisión de la Sala de instancia de no declarar la nulidad de las resoluciones impugnadas y mantener su eficacia, en atención al mejor derecho de la recurrida sobre las recurrentes a la autorización de la oficina de farmacia enjuiciada, pero lo que no cabe sostener es que tal decisión y los razonamientos y motivos que la justifican sean contradictorios con los fundamentos que le preceden o con el fallo de la sentencia; antes al contrario, tal decisión y los argumentos que la fundamentan vienen a dar cumplida explicación y justificación de la parte dispositiva de la misma, que confirma las resoluciones administrativas impugnadas, no obstante autorizar éstas la oficina de farmacia al amparo de una solicitud formulada en fecha en que no concurría el requisito de la población necesaria: la resolución administrativa impugnada que autoriza la apertura a la codemandada, doña Diana , es ajustada a Derecho -y, por tanto, es confirmada en el fallo de la sentencia impugnada- no porque a la fecha de su solicitud de 3 de enero de 1994 se cumplieran las exigencias del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 , sino porque su solicitud de 2 de enero de 2005 es la primera que cumple dichas exigencias. Por estas razones, y porque la codemandada hizo ya uso de su derecho, entiende la Sala "a quo" que cabe mantener la eficacia de las resoluciones administrativas recurridas y considerarlas, en consecuencia, conformes a Derecho, pues su anulación resultaría superflua e innecesaria en la medida en que ésta no tendría otra consecuencia que una nueva autorización a la misma codemandada en base a su solicitud de 2 de enero de 1995, al ser ésta la que, a la vista de la documentación del expediente, ostenta el mejor derecho a la autorización. De acuerdo con este razonamiento la sentencia combatida confirma en su fallo las resoluciones recurridas, considerándolas conformes a Derecho; confirmación que ha de entenderse en los términos que resultan de cuanto acabamos de decir y no, como afirma la parte recurrente en la exposición del motivo, "en los propios términos" de las resoluciones impugnadas; expresión esta que no figura en el fallo de la sentencia.

Ninguna contradicción o incoherencia se aprecia, pues, entre los fundamentos fácticos y jurídicos de la sentencia ni entre éstos y su parte dispositiva, de los que ésta es, según hemos razonado, consecuencia perfectamente lógica, por lo que no cabe apreciar la incongruencia interna denunciada.

De otra parte, los fundamentos fácticos y jurídicos de la sentencia recurrida que hemos trascrito expresan con detalle las razones de la decisión adoptada, tanto en cuanto a la fecha en que ha de entenderse alcanzada la población necesaria en el núcleo de población a considerar, como respecto del ámbito que debe comprender el núcleo mismo a la fecha en que tal población se alcanza, para poder ser considerado como núcleo de población idóneo a los efectos del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , así como las respectivas fechas de las solicitudes de autorización formuladas por cada una las partes en contienda, dando, con ello, cumplida razón de por qué el derecho de los actores ha de claudicar frente al de la codemandada.

Igualmente argumenta la sentencia combatida las razones por las que no cabe acoger la pretensión revocatoria de las resoluciones administrativas impugnadas, formulada por la parte actora. Tal argumentación, con independencia de su corrección sustantiva, que no ha sido expresamente discutida en este recurso por el cauce del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , es perfectamente suficiente para satisfacer el requisito de motivación de esta decisión de la sentencia.

No procede, por tanto, acoger, tampoco, el reproche de defecto de motivación de la sentencia que en este mismo motivo denuncia la recurrente.

En fin, no apreciándose incongruencia interna en la sentencia ni falta de motivación en la misma no cabe hablar de indefensión derivada de tales vicios.

El motivo ha de ser, por tanto, rechazado.

Por lo demás, es oportuno corregir aquí la imprecisión en que incurre la parte recurrente en el desarrollo de este motivo cuando afirma que la Sala de instancia "otorga -a la codemandada- la concesión por una autorización -entendemos solicitud- del 2 de enero de 1995". Aludiéndose aquí a una incongruencia extra petita partium, que se denuncia en el motivo siguiente, conviene ya precisar en este momento que la sentencia impugnada no otorga a la demandada ninguna autorización, sino que, en vista de que las resoluciones impugnadas autorizan la oficina de farmacia al amparo de una solicitud de fecha en que no concurría el requisito de la población mínima en el núcleo propuesto en la misma y en trance de decidir sobre la revocación, por esta razón, de dichas resoluciones administrativas, la Sala de instancia rechaza tal revocación y mantiene la eficacia de las resoluciones administrativas combatidas por resultar superflua e innecesaria su anulación al haber sido probado el mejor derecho invocado por codemandada en el proceso.

QUINTO.- El segundo motivo de casación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , denuncia incongruencia omisiva en la sentencia, causante de indefensión, prohibida por el artículo 24 de la Constitución Española , con infracción de los artículos 33 y 67 de la Ley Jurisdiccional , al basar la Sala de instancia su decisión en cuestiones diferentes a las expuestas por las partes sin someterlas previamente a su consideración.

Aun cuando se habla aquí de incongruencia omisiva, lo que en realidad se reprocha en motivo a la sentencia impugnada y lo único que en él se desarrolla es una incongruencia extra petita partim o por desviación, por basar la Sala su decisión en cuestiones diferentes a las expuestas por las partes sin someterlas a su consideración.

La parte actora -se dice en el motivo-, tanto en el cuerpo como en el "Suplico" de su demanda expuso claramente que su petición se concretaba en la concesión del derecho individualizado del apertura de farmacia a su favor, defendiendo la codemandada la autorización a su favor según la solicitud de enero de 1994, sin que se hayan aportado al debate procesal datos que justifiquen la autorización de la farmacia a favor de la codemandada para una solicitud de fecha diferente; alteración que - sostiene- se ha producido en el fallo de la sentencia: "En efecto -prosigue el motivo- al recurrir mis mandantes las resoluciones administrativas estaban defendiendo ante el Tribunal cualquiera de los diferentes expedientes que ellos habían iniciado, no así la Sra. Diana que habiendo resultado autorizada según expediente del año 1994, no se alzó en defensa de los expedientes posteriores que inició en precaución de lo que pudiera suceder". Y añade: "Mis mandantes defienden en sus escritos que se les otorgue una farmacia en cualquiera de sus expedientes; la representación de la Sra. Diana defiende la legalidad de las resoluciones en el aspecto concreto de que existe población suficiente en el año 1994 para autorizarle la farmacia y, en respuesta a las alegaciones de mis mandantes, exclusivamente alega su ausencia de derecho y su falta de legitimación".

Y así, concluye que la Sala de instancia se ha extralimitado y ha incurrido en incongruencia al autorizar la farmacia en atención a una solicitud no defendida ni por los recurrentes ni por la Administración demandada, ni por la codemandada.

Esta es la síntesis del vicio imputado a la sentencia en este motivo.

La parte recurrida niega que no haya defendido su mejor derecho frente a la recurrente: lo defendió -afirma- no sólo con relación a la solicitud de 3 enero de 1994, sino también con relación a cualquiera de las solicitudes posteriores, incluida, por supuesto, la de 2 de enero de 1995, así resulta de sus escritos de contestación a la demanda y conclusiones; y tal defensa, en oposición a la pretensión de los actores de que se reconociera su mejor derecho a la autorización por cualquiera de las solicitudes posteriores a la de 3 de enero de 1994, tiene perfecta cabida procesal en el debate. Con todo -sostiene la recurrida- aun cuando la introducción de tal defensa en el debate no fuera procesalmente lícita, la efectiva introducción de la misma en aquél y su toma en consideración por la sentencia no constituiría vicio de incongruencia extra petita partium , que es lo aquí denunciado .

El examen de la incongruencia extra petita partium ahora denunciada hace necesario recordar otra vez la cuestión que plantea el recurso contencioso-administrativo de instancia, que es, en palabras de la recurrente, la de determinar el mejor derecho de ésta sobre la recurrida a obtener una oficina de farmacia en San Sebastián de los Reyes y que con fundamento en tal mejor derecho el recurso de instancia pretende en su "Suplica" que se revoquen las resoluciones impugnadas y se reconozca su derecho a la correspondiente autorización de apertura de nueva oficina de farmacia en el citado municipio, al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril .

Igualmente hemos de recordar, también en las propias palabras del recurrente, las cuestiones planteadas por éste en el debate de instancia: que para el caso de que no se entendiera acreditado el número de habitantes en el núcleo de población propuesto en su solicitud de 3 de enero de 1994, siempre podría acudirse a las solicitudes presentadas en octubre de 1994 y en el año 1995 y que, para el mismo caso de que no existiese población suficiente en el núcleo a enero de 1994, ni a los actores ni a la codemandada podía corresponder la farmacia, por lo que, habiéndose admitido la existencia de núcleo para la zona por ellos delimitada, debería declararse, al ser en marzo de 1995 cuando se alcanzarían los habitantes necesarios y existir una única solicitud posterior a dicha fecha en todo el expediente, la por ellos presentada en junio de 1995.

El Letrado de la Comunidad de Madrid, en su contestación a la demanda, se opuso al recurso contencioso administrativo tanto porque que el núcleo de población propuesto por los recurrentes no era un núcleo aislado, homogéneo e independiente a los efectos del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , como por falta de acreditación de la población suficiente.

En lo que a la codemandada se refiere, declarado por la Sala "a quo" en su sentencia, posteriormente casada, de 22 de julio de 2004 , que la población mínima necesaria en el núcleo no existía a la fecha en que se presento la solicitud por la que se concedió la autorización, la parte codemandada, en su escrito de contestación a la demanda, además de sostener la legalidad de las resoluciones impugnadas, defiende, en lo que ahora importa, no solo la inidoneidad del núcleo de población delimitado por la demandante en todas sus solicitudes, sino, también, en los apartado VII y VIII de Fundamentos de Derecho de dicho escrito de contestación, la preferencia de todas las solicitudes presentadas por ésta para las distintas variantes del núcleo definidas en las mismas -AA, BB y CC y aledaños, en 1993 y AA, BB, CC y DD, a partir de su solicitud de 3 de enero de 1994- entre el 4 de enero de 1993 y el 2 de enero de 1995. Defiende igualmente la codemandada la existencia de población suficiente en el núcleo propuesto en sus solicitud de 3 de enero de 1994, pero, también, que si no se entendiera alcanzada dicha población en la citada fecha y se considerase alcanzada a 1 de enero de 1995, el resultado no habría de ser diferente al de las resoluciones impugnadas al haber formulado también solicitud de autorización de farmacia para el núcleo comprensivo de los sectores AA, BB, CC y DD en fecha de 2 de enero de 1995, procediendo el mantenimiento de las resoluciones impugnadas en virtud del principio de conservación de los actos administrativos.

En trámite de conclusiones, los actores, aceptan que en 1994 el núcleo de población definido por los sectores AA, BB y CC y aledaños, no alcanzaba los 2.000 habitantes mínimos; defienden que los argumentos de la primera sentencia de la Sala de instancia del año 2004 permiten apreciar la existencia de núcleo de población idóneo en sus solicitudes del año 1995 y concluyen, de una parte, que ha de declararse su derecho preferente a la autorización porque tal población se alcanza en marzo de 1995 y es en junio de ese mismo año cuando presentan éstos su última solicitud y, de otra, que no existiendo habitantes suficientes en el núcleo a fecha de 3 de enero de 1994 , procede la revocación de la autorización concedida a la codemandada.

En su escrito de conclusiones la codemandada insiste en los motivos de desestimación vistos.

Las cuestiones planteadas en el proceso, en lo que a la incongruencia denunciada en este motivo respecta, han sido, por tanto, la idoneidad o no de la delimitación de los núcleos de población propuestos por las partes en sus respectivas solicitudes presentadas entre el 4 de enero de 1993 y el 22 de junio de 1995 y el cumplimiento de la exigencia de la población mínima en los núcleos propuestos en las mismas, con referencia, una y otra cuestión, a la fecha en que tales solicitudes se formulan; todo ello a efectos de determinar la concurrencia en dichas solicitudes de las exigencias del artículo 3.1.b del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril y, en su caso, la preferencia temporal entre aquéllas solicitudes en que concurran tales requisitos, con el fin de estimar el mejor derecho a la autorización pretendido por los actores o bien rechazarlo. La otra cuestión planteada ha sido la de la procedencia o no de estimar la pretensión de la demandante de que se revoquen las resoluciones administrativas impugnadas, por haber otorgado éstas la autorización para la oficina de farmacia en virtud de una solicitud presentada en fecha en la que el núcleo de población a que la petición se refería no alcanzaba la población mínima exigida; pretensión a la que la codemandada opuso el principio de conservación de los actos administrativos, por razón de que su mejor derecho a la autorización provocaría el mismo resultado que los demandantes impugnan.

La sentencia recurrida analiza detalladamente y se pronuncia sobre la idoneidad de la delimitación de los núcleos propuesta por las partes en cada una de sus solicitudes y sobre la fecha en que puede considerarse alcanzada la población mínima necesaria para otorgar la autorización en los núcleos propuestos -la de 1 de enero de 1995-, rechazando, con ello, la fecha defendida como tal por los demandantes -marzo de 1995- en su escrito de conclusiones y la petición de éstos de que se considerara preferente su solicitud de junio de 1995; se pronuncia, asimismo, la sentencia sobre el ámbito territorial que a la indicada fecha de 1 de enero de 1995 procede considerar como núcleo de población homogéneo, a los efectos del repetido artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 y del análisis y pronunciamientos sobre estas cuestiones o motivos articulados en los escritos del recurso contencioso-administrativo y de la oposición al mismo, concluye el mejor derecho de la codemandada sobre los recurrentes.

Igualmente se pronuncia la sentencia de instancia sobre la pretensión de revocación de las resoluciones administrativas impugnadas por haber concedido la autorización en base a una solicitud presentada en fecha en la que el núcleo propuesto no contaba con la población exigida; pretensión que rechaza acogiendo sustancialmente el motivo de oposición a la misma formulado por la codemandada.

Por lo demás, como ya se ha dicho, no cabe afirmar, como ya se ha dicho, que la sentencia recurrida otorga a la codemandada la concesión por una autorización para oficina de farmacia en virtud de una solicitud de fecha diferente a la considerada en las resoluciones impugnadas. Lo que hace la sentencia es desestimar la revocación de las resoluciones administrativas pretendida por los demandantes que pudiera fundarse en la circunstancia de haberse otorgado en base a solicitud presentada en fecha en la que el núcleo no alcanzaba la población exigida, manteniendo la eficacia de las resoluciones administrativas combatidas y ello por resultar superflua e innecesaria su anulación, al haber resultado probado el mejor derecho invocado por codemandada en el proceso; motivo este de oposición que ha sido expresamente formulado por la codemandada. La sentencia recurrida es, por tanto, una sentencia plenamente congruente con lo contradictoriamente pretendido y alegado por las partes en la instancia, por lo que el motivo examinado ha de ser igualmente rechazado y, con ello, desestimado el recurso de casación.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA , procede la imposición de las costas a la parte recurrente, declarándose como cantidad máxima a reclamar en concepto de honorarios de letrado por cada una de las partes recurridas la de 1.500 euros, atendida la entidad y dificultad del asunto, y al hecho de que concurren dos partes recurridas y una sola recurrente y en tales casos las normas del Colegio de Abogados de Madrid, autorizan una sola minuta a repartir entre las partes recurridas.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación número 3348/2010, interpuesto por el Procurador de los Tribunales, don Francisco de las Alas Pumariño, en representación de don Severiano , doña Amanda y doña Aurelia , contra la sentencia de fecha once de marzo de dos mil diez, dictada por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , en el recurso contencioso administrativo número 2027/1998; sentencia que queda firme, con condena en costas a la parte recurrente de conformidad a lo expuesto en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.