Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 3951/2011 de 09 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil doce.

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD, representado y dirigidao por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid, contra sentencia de la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 6 de mayo de 2011 , sobre Reclamación de Responsabilidad Patrimonial Sanitaria.

Se ha personado en este recurso como parte recurrida, D. Luis Manuel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Marta Sanagujas Guisado.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo número 287/2009 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Novena, contra las desestimaciones expresa y presunta de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas por el recurrente, terminó por sentencia de 6 de mayo de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLAMOS: Que ESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sanagujas Guisado, en nombre y representación de don Luis Manuel , contra la resolución presunta (sic) de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid de 1 de febrero de 2007 y contra la resolución presunta de la misma Consejería por la que se desestima su reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 1 de febrero de 2006, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS las mencionadas resoluciones al tiempo que condenamos a la Administración al abono de la suma de ciento veinte mil euros. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia ".

La sentencia declara probado que el recurrente se infectó con el virus de la hepatitis C como consecuencia de unas transfusiones de sangre efectuadas el 5 de diciembre de 1989 en el Hospital La Paz de Madrid. Y a partir de ahí, con cita de la STS de 25 de noviembre de 2000 , y considerando que en aquella fecha (5 de diciembre de 1989 ) ya se comercializaban los marcadores necesarios para detectar la presencia del virus de la hepatitis C en las unidades de sangre, concluye que existe responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, que no practicó esas pruebas.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, la representación procesal del Servicio Madrileño de la Salud presentó escrito interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina, invocando como sentencia de contraste la sentencia de este Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2002 dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 925/2001 .

Argumenta que habiéndose producido el contagio de la hepatitis C en una transfusión de sangre efectuada el 5 de diciembre de 1989, esa lesión debe considerarse un riesgo inherente a la transfusión según el estado de la ciencia y de la técnica existente en aquel momento y, por tanto, constitutiva de fuerza mayor. Imputa por tanto a la sentencia recurrida la infracción del artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, la Sala de instancia dio traslado a la parte recurrida para formalizar oposición, presentándose escrito por la representación procesal de Don Luis Manuel en el que razona sobre la inexistencia de la triple identidad de sujetos, hechos y fundamentos exigida para la admisibilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y sobre la inexistencia de infracción del artículo 141.1 de la Ley 30/1992 . Sostiene que en la fecha de la transfusión de sangre ya era posible detectar el virus de la hepatitis C, y cita en apoyo de su tesis la propuesta de resolución unida al expediente administrativo que así lo manifiesta. Y termina suplicando a la Sala que dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso.

CUARTO.- Presentado el escrito de oposición al recurso, se remitieron las actuaciones a esta Sala, donde quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló la audiencia del día 25 de septiembre de 2012 fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de este recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada el 6 de mayo de 2011 por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso número 287/2009 , en la que se estima el recurso interpuesto, se declara la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria y se condena a ésta a abonar al recurrente la cantidad de 120.000 euros en concepto de indemnización por haberle contagiado el virus de la hepatitis C en una transfusión de sangre efectuada el 5 de diciembre de 1989.

La Administración se alza contra esa sentencia en casación para la unificación de doctrina argumentando que la misma infringe la doctrina contenida en la sentencia de este Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2002, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 925/2001 . En esta sentencia (la de contraste) se estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto considerando que una sentencia de la Sala de A Coruña había infringido la doctrina legal formada para aquellos casos en los que el contagio se produce en un momento en que no estaban disponibles las técnicas necesarias para detectar en las unidades de sangre la presencia del virus de la hepatitis C (cláusula de progreso, hoy incorporada al art. 141.1 de la Ley 30/1992 en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero).

Dice esa sentencia de contraste que la sentencia allí recurrida "... resulta en todo contraria al transcrito criterio jurisprudencial (...) como consecuencia de reconocer la responsabilidad patrimonial pretendida, no obstante haberse producido la primera transfusión en el año 1.986, cuando el virus de la hepatitis C no había sido identificado, o el 5 de marzo de 1.990, en cuya fecha no se habían identificado o determinado la aplicación de los marcadores o reactivos para detectar en sangre el virus C de la hepatitis, según reconoce el propio actor en su demanda al consignar que "en la fecha de la posible transmisión de la infección no existían en España pruebas de detección de la hepatitis C, siendo desarrollado un test de detección obligatoria desde el 12 de octubre de 1.990, mediante la Orden Ministerial del día tres de iguales mes y año", es por todo ello, por lo que el riesgo del contagio debía recaer sobre el paciente, quien tenía el deber de soportar el daño, sin que por ende, concurra el requisito de la antijuridicidad del mismo y, consecuentemente, no sea procedente la declaración de la responsabilidad patrimonial de la Administración ".

SEGUNDO.- La primera tacha que opone la parte recurrida al recurso presentado de contrario, y a la que por tanto hemos de responder en primer lugar, es la inexistencia de la triple identidad requerida en el art. 96.1 LJCA para la admisión del recurso de casación para la unificación de doctrina (identidad de sujetos, hechos y fundamentos).

La parte recurrida admite que ambas sentencias -la que es objeto de este recurso y la de contraste- se refieren a casos de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por el contagio del virus de la hepatitis C como consecuencia de transfusiones de sangre en las que no se habían practicado las pruebas de detección de aquel virus en la sangre almacenada. E incluso admite que ambas sentencias llegan a pronunciamientos distintos, estimatorio en la sentencia recurrida y desestimatorio en la de contraste. No obstante, esa diferencia se justifica, en su opinión, por el diferente momento en que se produjo el contagio en uno y otro supuesto: mientras en su caso el contagio se produjo el 5 de diciembre de 1989, en el caso resuelto por la sentencia de contraste la transfusión se hizo en 1986. Insiste en que esa diferencia de fechas es determinante para conocer si existían o no los marcadores identificativos del virus y si los mismos se habían comercializado o no. Si era así, y la Administración podía y debía realizar las pruebas de detección del virus, el contagio es un daño antijurídico que debe ser indemnizado por aquella. Pero en caso contrario, es decir, si en la fecha de la transfusión la Administración no disponía ni podía disponer de aquellas pruebas, el contagio es un riesgo que debe soportar el paciente.

Por ello, concluye, esa diferencia de fechas hace que los dos supuestos de hecho de las sentencias enfrentadas no puedan ser equiparados y que, por tanto, el recurso deba ser inadmitido.

Subsidiariamente, para el caso de que se admita el recurso, sostiene que no hay infracción del artículo 141.1 de la Ley 30/1992 . Y apoya este aserto, precisamente, en esa doctrina anterior del Tribunal Supremo que la sentencia de contraste aplica en el recurso de casación para la unificación de doctrina que resuelve, y que cita la propia sentencia aquí recurrida ( sentencia de 25 de noviembre de 2000, dictada en el recurso de casación 7541/1996 ).

Pero, como es natural, antes de responder a esa cuestión de fondo -si existe o no infracción de la doctrina de los riesgos del progreso- hemos de resolver primero la cuestión liminar planteada, esto es, la admisibilidad del recurso interpuesto.

TERCERO.- Según ha quedado expuesto, la parte recurrida justifica la diferencia entre el fallo de la sentencia recurrida y la de contraste en los diferentes momentos que tuvo lugar el contagio en uno y otro supuesto. Aunque en realidad, una atenta lectura de sus argumentos revela que la base de su razonamiento no es tanto esa diferencia temporal sino más bien las diferentes circunstancias existentes en uno y otro caso.

Así, aunque la parte llama la atención sobre esa diferencia de fechas, lo que para ella verdaderamente justifica el resultado distinto de una y otra sentencia, según se desprende de sus razonamientos, es la existencia o no -mejor dicho, la disponibilidad o no- de las pruebas necesarias para detectar el virus en uno y otro momento. De tal manera que nadie discute que si la Administración podía en el momento del contagio detectar el virus en la sangre transfundida debe responder del contagio provocado, pero si por el contrario no podía hacerlo es el perjudicado quien debe soportar el daño causado como supuesto de fuerza mayor, que excluye la responsabilidad patrimonial de la Administración según el artículo 40.1 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , vigente en la fecha de los hechos y aplicable a la Administración institucional (vid. sentencia de 25 de noviembre de 2000 , fundamento jurídico segundo) y que además debe interpretarse conforme a la cláusula de progreso hoy incorporada al art. 141.1 de la Ley 30/1992 , según recuerda esa misma sentencia.

En el examen de este alegato, el punto de partida del razonamiento no puede ser admitido. No hay en realidad diferencia de fechas. En el caso resuelto por la sentencia de contraste la transfusión no se realizó en 1986, como afirma la parte. Se trataba de una serie de transfusiones efectuadas entre 1986 y 1990, según resulta de la lectura del fundamento tercero de aquella sentencia, que dice:

"... no obstante haberse producido la primera transfusión en el año 1.986 (...) o el 5 de marzo de 1.990 ...".

Por tanto, la diferencia de fechas no puede justificar un pronunciamiento de inadmisibilidad, porque no hay tal diferencia. En el caso resuelto por la sentencia recurrida la transfusión se realizó en diciembre de 1989 y en el caso resuelto por la sentencia de contraste se realizaron transfusiones entre 1986 y marzo de 1990. Ahora bien, esa coincidencia temporal no implica que no sea certera la crítica efectuada por la parte recurrida.

Decíamos antes que la esencia de la tacha de inadmisibilidad opuesta por la parte recurrida era demostrar que los pronunciamientos dispares de las sentencias comparadas (estimatorio el de la sentencia recurrida y desestimatorio el de la sentencia de contraste) son compatibles y no contradictorios el uno con el otro. Y ha de convenirse en que, de ser así, el recurso debe ser inadmitido, pues como reiteradamente ha declarado este Tribunal el recurso de casación para la unificación de doctrina se configura como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, de tal manera que no basta con denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación. Si se admitiera la contradicción con esta amplitud, el recurso de casación para la unificación de doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia cuando se invocara la contradicción con sentencias del Tribunal Supremo. En el recurso de casación para la unificación de doctrina ha de denunciarse, más precisamente, "la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta" (entre otras muchas, sentencia de 18 de julio de 2011, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 367/2010 ).

De manera que como muy expresivamente dice esa misma sentencia (y otras muchas como la de 16 de enero de 2012, recurso 3305/2011 ) debe apreciarse "una incompatibilidad lógica entre ambos pronunciamientos, sin margen alguno de interpretación de normas diversas, de aplicación de las mismas sobre supuestos de hecho distintos o de diferente valoración de las pruebas que permita, independientemente del acierto de uno u otro pronunciamiento, justificar a priori la divergencia en la solución adoptada". O dicho de otro modo: "la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho. Esta situación no presenta analogía alguna con la de sentencias diferentes, pese a la identidad de planteamientos normativos o de hecho entre ambas, en función del resultado probatorio que haya podido apreciarse en unas u otras", porque como dicen esas mismas sentencias, con cita de la de 29 de junio de 2005, recurso 246/2004 , "es importante subrayar que en este especifico recurso de casación no cabe una revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia. En este recurso se parte de los hechos que, como justificados, ha fijado la sentencia impugnada. La prueba constituye una cuestión absolutamente ajena a este recurso extraordinario".

CUARTO.- Esta es justamente la situación que se da en este caso, ya que las sentencias comparadas llegan a conclusiones diferentes tomando puntos de partida también diferentes. Y por tanto no puede apreciarse una contradicción como la que exige el art. 96.1 LJCA , equivalente a una incompatibilidad absoluta entre ambos pronunciamientos.

La sentencia de contraste concluye que el contagio del virus de la hepatitis C debe considerarse un riesgo inherente a la transfusión porque en la fecha de las transfusiones efectuadas en ese caso no era posible detectar dicho virus, según resultó de la prueba practicada en aquel proceso. Así lo explica el fundamento de derecho tercero de la sentencia, ya reproducido pero que conviene reiterar en este punto:

"... resulta en todo contraria [se refiere a la doctrina de la sentencia recurrida] al transcrito criterio jurisprudencial (...) como consecuencia de reconocer la responsabilidad patrimonial pretendida, no obstante haberse producido la primera transfusión en el año 1.986, cuando el virus de la hepatitis C no había sido identificado, o el 5 de marzo de 1.990, en cuya fecha no se habían identificado o determinado la aplicación de los marcadores o reactivos para detectar en sangre el virus C de la hepatitis, según reconoce el propio actor en su demanda" ".

Es decir, que en ese caso se consideró que la sentencia recurrida había infringido las normas aplicables (jurisprudencia formada en aplicación del art. 40 LRJAE , vigente en la fecha de los hechos, y actual art. 141.1 de la Ley 30/1992 ) porque, a pesar de reconocer que en la fecha de las transfusiones no era posible detectar el virus de la hepatitis C, sin embargo declaró la responsabilidad patrimonial de la Administración, en lugar de considerar el contagio un caso de fuerza mayor, como debió haber hecho.

Por el contrario, en el caso resuelto por la sentencia recurrida, la Sala declara probado que " En el supuesto analizado se está ante una transfusión sanguínea que se practica en el mes de diciembre de 1989; fecha en que la Administración ya conocía que el virus de la hepatitis C podía contagiarse por la vía transfusional y además ya se comercializaban los marcadores necesarios para detectar su presencia en la sangre y rechazar así aquellas unidades de sangre que pudieran estar contaminadas con dicho virus , marcadores y análisis que aunque son obligatorios a partir de la vigencia de la Orden Ministerial de 3 de octubre de 1990 ello no impide que la Administración debiera utilizarlos desde el momento en que ya se comercializaban a finales del año 1989 para así evitar riesgos a los pacientes. Por ello se está ante un daño antijurídico que el paciente no tenía obligación de soportar como riesgo derivado de su tratamiento terapéutico " (fundamento jurídico sexto).

Es decir, la sentencia recurrida llega a la conclusión contraria (existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria) en un supuesto semejante (contagio del virus de la hepatitis C a finales de los 80) pero porque parte de hechos probados distintos. Considera probado que en esa fecha sí estaban disponibles en el mercado las pruebas para detectar ese virus.

Y aunque la infracción de las normas de valoración de la prueba no forma parte en absoluto del contenido del recurso de casación para la unificación de doctrina -y por tanto lo que sigue debe considerarse como cortesía procesal de esta Sala con la parte recurrente y razonamiento "obiter dicta"- esa conclusión fáctica alcanzada por la Sala de instancia (la disponibilidad de las pruebas en la fecha de la transfusión) no es en modo alguno ilógica o arbitraria, sino que encuentra apoyos en la prueba practicada. Así, en el informe científico "El virus de la Hepatitis C y su Transmisión por Transfusión Sanguínea y Administración de Hemoderivados", editado por el Instituto de Salud Carlos III, dependiente del Ministerio de Sanidad y Consumo, y consensuado por la Real Academia de Medicina, la Sociedad Española de Transfusión Sanguínea, la Sociedad Española de Virología y el propio Instituto de Salud Carlos III, unido al ramo de prueba de la actora; en ese informe, repetimos, se afirma (folio 25) que los métodos para la detección del virus se comercializaron en 1989. En parecidos términos, la propuesta de resolución reconoce que "La aparición en el mercado de los primeros reactivos comerciales para detectar anticuerpos del virus en el suero y plasma humano corresponde al último trimestre de 1989" (folio 7 de la propuesta, 199 del expediente), lo que lleva a esa propuesta a concluir que "sí era posible en las fechas en que se llevó a cabo la intervención de D. Luis Manuel , disponer de los medios de control tendentes a evitar la transmisión del virus, con independencia de que el centro sanitario que lo atendió no procediese a su utilización hasta junio de 1990" (folio 13 de la propuesta, 205 del expediente).

En definitiva, la diferencia entre los pronunciamientos de la sentencia recurrida y la de contraste no implica una contradicción ontológica en los términos a que se refiere la jurisprudencia antes citada; es fruto de los distintos hechos fijados como probados en uno y otro caso. Por tanto, esos diferentes pronunciamientos no responden a una diversa y contradictoria interpretación de una norma, la del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , cuya corrección constituye el fundamento y objeto del recurso de casación para la unificación de doctrina, sino a la diferente valoración de las pruebas practicadas en cada caso. Y por ello, como se ha indicado antes, es una diferencia que no permite plantear este recurso excepcional y subsidiario.

Téngase presente que por muy general que sea la cuestión a la que nos venimos refiriendo -la fecha en que se pusieron en el mercado los marcadores necesarios para detectar el virus de la hepatitis C en la sangre- no por ello deja de ser una cuestión de hecho. No se trata una cuestión jurídica, de interpretación de las normas aplicables; es un hecho, que resultará o no probado en cada caso según el esfuerzo argumentativo y las pruebas aportadas por las partes. Como recuerda la sentencia de esta Sala de 25 de noviembre de 2000 , ya citada, "C uando un Tribunal declara que el virus VHC fue aislado en un momento determinado, por lo que con anterioridad no existía la posibilidad de realizar comprobaciones en la sangre para detectarlo, otro Tribunal sólo puede sostener lo contrario si hay pruebas que lo demuestren ".

Ocurre que en los casos de contagio de hepatitis C por transfusiones de sangre efectuadas en hospitales públicos, la cuestión determinante de cuál es el momento en que estuvieron disponibles en el mercado las primeras pruebas para la detección del virus no se ha podido fijar más que por referencia a un periodo de tiempo, entre finales de 1989 y enero de 1990 (vid., entre otras, sentencias de 10 y 17 de mayo de 2006, recursos de casación 3560/2002 y 1579/2003, de 25 de mayo de 2010 , recurso de casación 1465/2008 , y 27 de mayo de 2011, recurso de casación 3829/2007 ). Desde luego lo ideal sería poder hallar el día concreto en que esas pruebas estuvieron disponibles, con el beneficioso efecto de establecer una frontera clara entre los contagios que debe soportar el perjudicado (los anteriores a esa fecha) y los que debe soportar la Administración (los posteriores). Pero como decimos, a día de hoy ha sido imposible encontrar ese día, si es que lo hubo para todos los hospitales. Sólo ha podido situarse ese momento en el breve periodo de tiempo que va de finales de 1989 a enero de 1990. Si la transfusión de sangre aquí debatida se hubiese producido claramente antes de ese período podría discutirse sobre la procedencia o no de admitir este recurso de casación para la unificación de doctrina. Pero al haberse producido claramente dentro de ese pequeño margen, la cuestión que se está planteando aquí no es jurídica, sino de prueba. Lo que conduce, como decimos, a la inadmisión del recurso.

QUINTO .- Esta decisión hace que, de conformidad con el art. 139 LJCA , las costas del recurso deben imponerse a la parte recurrente, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 3 del mismo precepto y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, limite a 2.000 euros la cifra máxima por honorarios de Letrado de la parte recurrida.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar la INADMISIBILIDAD del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación procesal del Servicio Madrileño de la Salud contra la sentencia de 6 de mayo de 2011, dictada en el recurso 287/2009 por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , que queda firme; con condena en costas a la recurrente en los términos establecidos en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, todo lo cual yo el Secretario, certifico.