Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 4027/2005 de 25 de Junio de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de dos mil ocho.

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por D. Luis Pedro, representado por el Procurador Sr. García Guillén, contra sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 6 de abril de 2005, sobre inactividad de la Generalidad Valenciana por inejecución del acto firme consistente en la estimación por silencio administrativo positivo de la solicitud de autorización de la instalación de una Oficina de Farmacia en Orihuela, y frente a la desestimación presunta de dicha solicitud.

Se han personado en este recurso, como partes recurridas, Dª Marí Juana, representada por el Procurador Sr. Oterino Menéndez, Dª Fátima y Dª Marí Jose, representadas por el Procurador Sr. Deleito García, y la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, representada por el Letrado de la Generalitat Valenciana.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 1689/01 la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, con fecha 6 de abril de 2005, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: 1.- Estimar en parte el recurso contencioso administrativo 1689/2001, interpuesto por D. Luis Pedro, representado por el Procurador D. Jorge Castelló Navarro, frente a la inactividad de la Generalidad Valenciana por inejecución del acto firme consistente en la estimación por silencio administrativo positivo de la solicitud de autorización de la instalación de una Oficina de Farmacia en el término municipal de Orihuela formulada por aquél, y frente a la desestimación presunta de dicha solicitud. 2.- Anular el acto denegatorio presunto impugnado, por ser contrario a Derecho. 3.- Ordenar a la Administración demandada que tramite la expresada solicitud. 4.- Desestimar, en lo demás, el recurso de autos. 5.- No hacer expresa imposición de costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de D. Luis Pedro, interponiéndolo en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , por incurrir la sentencia recurrida en incongruencia por omisión e insuficiente motivación, a tenor de lo establecido en el artículo 67 de la Ley Jurisdiccional que establece la obligación del Tribunal de decidir "todas las cuestiones controvertidas en el proceso".

Segundo.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

Y termina suplicando a la Sala que dicte "...en su día sentencia por la que, con estimación del recurso:

1º- Case y anule la sentencia recurrida.

2º- Reconozca y declare que mi representado D. Luis Pedro es titular del derecho a la autorización para la instalación apertura y funcionamiento de una Oficina de Farmacia en la zona comprendida por las Urbanizaciones de Los Pinos, Citrus, Alameda del Mar, Los Balcones (Orihuela), La Florida, Entre Lago Sol y Chismosa, Las Atalayas y Las Piscinas, todas ellas del término municipal de Orihuela, y se ordene a la Comunidad Autónoma del País Valenciano que expida certificación acreditativa de la autorización indicada. Y además que por dicha Comunidad se realicen las actuaciones materiales y jurídicas precisas para la puesta en funcionamiento de la Oficina de Farmacia referida, privando de efecto a cuanto se oponga a lo anteriormente indicado.

- En todo caso con imposición de costas a la parte contraria".

TERCERO.- La representación procesal de Dª Fátima y Dª Marí Jose se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte en su día sentencia por la que no estime procedentes los motivos invocados de adverso, declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto, desestimándolo, con imposición de las costas al recurrente...".

CUARTO.- El Letrado de la Generalitat Valenciana, en la representación que ostenta, se opuso igualmente al recurso interpuesto mediante escrito en el que manifiesta que los motivos de impugnación alegados por el actor deben ser desestimados al no infringir la sentencia recurrida las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia aplicable a las cuestiones debatidas.

QUINTO.- La representación procesal de Dª Marí Juana también se opuso al recurso y suplica en su escrito a la Sala que dicte "...Sentencia desestimando los DOS MOTIVOS DE CASACIÓN y, en su consecuencia, declarando no haber lugar al mencionado Recurso de Casación, con imposición de las costas al recurrente Sr. Luis Pedro".

SEXTO.- Mediante Providencia de fecha 9 de abril de 2008 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 17 de junio del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez,

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala de instancia, en la sentencia aquí recurrida, estima en parte el recurso contencioso-administrativo, anulando el acto denegatorio presunto impugnado y ordenando a la Administración que tramite la solicitud deducida de autorización de una oficina de farmacia.

SEGUNDO.- La mejor comprensión del supuesto en litigio aconseja transcribir aquellos particulares de la sentencia recurrida que dan cuenta de las pretensiones deducidas en la instancia y, también, las razones jurídicas en que se sustenta aquel fallo.

Por lo que hace a lo primero, leemos en dicha sentencia que las pretensiones deducidas por el actor fueron las siguientes:

"[...] 1º.- Como pretensión principal, que en ejecución de la autorización otorgada por silencio administrativo positivo para la instalación de una Oficina de Farmacia en el término municipal de Orihuela, se ordenase a la Comunidad Autónoma Valenciana a expedir certificación acreditativa de la autorización concedida para la instalación y posterior apertura de la citada Oficina de Farmacia, cuya ubicación se efectuaría preferentemente en un lugar adecuado de las Urbanizaciones Los Balcones del término municipal de Orihuela, conforme a las normas y distancias legalmente establecidas. Y además, que se realizasen las actuaciones materiales y jurídicas precisas para la puesta en funcionamiento de la misma con determinación del día y hora en que se realizaría la inspección necesaria para su puesta en funcionamiento, previa fijación del lugar de su establecimiento, privando de efecto, en lo que se opusiere a lo anterior, a la comunicación del Director General para la Prestación Farmacéutica de fecha 2 de agosto de 2001, por la que se le denegó al actor la expedición de la expresada certificación.

2º.- Como petición subsidiaria primera, en caso de que el Tribunal entrase a considerar el título de ejecución, que se anulase la desestimación presunta de la solicitud de autorización de Oficina de Farmacia, reconociéndole al demandante el derecho a la autorización solicitada, es decir, conforme a la legislación estatal de aplicación en todo el Estado, particularmente conforme a los módulos establecidos en el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , por el que se regula el establecimiento, transmisión e integración de las Oficinas de Farmacia, Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio , y demás disposiciones complementarias.

3º.- Como petición subsidiaria segunda, que con anulación de la desestimación presunta de la petición de autorización anteriormente indicada, se retrotrajesen las actuaciones y, dando cumplimiento a la legislación establecida, se tramitase dicha petición al objeto de reconocer el derecho a la autorización solicitada, conforme a la normativa del Estado vigente en el momento en que fue solicitada".

Y por lo que hace a las razones jurídicas en que se sustenta el fallo de la sentencia recurrida, leemos en sus fundamentos de derecho lo siguiente:

"PRIMERO.- Han de ser tenidos en cuenta, a efectos de la resolución del recurso, los siguientes hechos que se desprenden del expediente administrativo, así como de los presentes autos:

En fecha 31 de marzo de 2001 [el actor] presentó escrito ante la Generalidad Valenciana solicitando se le otorgase autorización para la instalación de una Oficina de Farmacia en el núcleo de población denominado Los Balcones, sito en el término municipal de Orihuela, por corresponder a la zona una farmacia, más como mínimo, tanto conforme a los módulos establecidos en el art. 21 de la Ley valenciana 6/1998, de 22 de junio , como atendiendo a los módulos previstos en el Real Decreto 11/1996, de 17 de julio .

En fecha 16 de julio siguiente presentó escrito solicitando se le expidiera certificación acreditativa de la obtención por silencio administrativo positivo de la referida autorización.

En fecha 2 de agosto de 2001 el Director General para la Prestación Farmacéutica remitió [al actor] resolución de la misma fecha, en contestación a su escrito de 16 de julio de 2001, comunicándole que no procedía acceder a su petición de apertura de Oficina de Farmacia, por entenderse la misma formulada al amparo de lo dispuesto en la Ley 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana , y resultarle de aplicación, por consiguiente, en cuanto a autorizaciones administrativas, lo dispuesto en los arts. 17 y siguientes de dicha Ley , exigiendo el art. 18 la concesión de la autorización a través de un procedimiento administrativo específico efectuado con base en los principios de publicidad y transparencia, con arreglo a un baremo reglamentariamente establecido, a fin de garantizar el acceso al procedimiento de todos los farmacéuticos interesados en obtener la autorización y su realización de forma transparente y, finalmente, la concesión de la autorización, entre todos los interesados, a quien con arreglo a un baremo de méritos alcanzase mayor puntuación y, en consecuencia, obtuviese el derecho a la misma. Finalizaba dicha resolución concluyendo que, encontrándose en proceso de elaboración los reglamentos que habían de traducir los referidos principios básicos, resultaba improcedente la autorización solicitada, ya que en caso contrario se vulnerarían tales principios.

En fecha 14 de septiembre posterior el citado solicitante presentó nuevo escrito instando, a efectos de la interposición del correspondiente recurso contencioso administrativo por inactividad de la Administración, a tenor de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley 29/1998 , la ejecución del acto firme de concesión de la autorización solicitada.

SEGUNDO.- El actor deduce el presente recurso contencioso administrativo, al amparo del art. 29.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , frente a la inactividad de la Generalidad Valenciana por inejecución del acto firme consistente en la estimación por silencio administrativo positivo de la solicitud de autorización de la instalación de una Oficina de Farmacia en el núcleo de población denominado Los Balcones, sito en el término municipal de Orihuela, formulada por aquél en fecha 31 de marzo de 2001, y frente a la desestimación presunta de dicha solicitud.

Pretende el recurrente, en primer lugar, que se condene a la Administración demandada a ejecutar el citado acto firme alegando que su petición de autorización para la instalación de la mencionada Oficina de Farmacia fue estimada en virtud de acto presunto positivo, conforme a lo establecido en el art. 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , acto al que no se puede privar de efectos mediante resolución expresa posterior, a tenor de lo previsto en el punto 4.a) del mismo precepto legal.

La Administración demandada y la codemandada Dña. Marí Juana solicitan la desestimación de la referida pretensión aduciendo que en las solicitudes de autorización de oficinas de farmacia el silencio administrativo tiene carácter negativo, argumentando al efecto que, aunque el Decreto autonómico 164/1994, de 19 de agosto , establecía el sentido positivo del silencio con relación a aquellas solicitudes, sin embargo, mediante sentencia núm. 270/97, de 16 de marzo, dictada por esta Sala y Sección , se declaró nula dicha previsión, teniendo que entenderse el silencio, por tanto, de carácter negativo.

Las codemandadas Dña. Fátima y Dña. Marí Jose solicitan, alegando asimismo la existencia de acto presunto desestimatorio de la solicitud del actor, la inadmisibilidad de la pretensión de éste por concurrir el supuesto previsto en el art. 69.c) de la Ley 29/1998 -tener por objeto un acto no susceptible de impugnación-, si bien estima la Sala que precisamente para determinar el sentido del silencio en el caso controvertido ha de entrarse al examen del asunto, por lo que dicha solicitud de inadmisibilidad no puede ser atendida.

Como señalan las demandadas, la sentencia núm. 270/97, de 16 de marzo , dictada por esta Sección declaró la nulidad del mencionado Decreto 164/1994, de 19 de agosto , en el particular atinente al efecto estimatorio del silencio en las solicitudes de autorización de oficinas de farmacia, por estimar que la ausencia de resolución expresa de tales solicitudes conllevaba efecto desestimatorio de las mismas, y en este sentido se ha pronunciado con posterioridad la Ley 9/01, de la Generalidad Valenciana, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales de Gestión Administrativa y Financiera de la Generalidad Valenciana, como no podía ser de otra forma por la esencial razón de que los procedimientos de autorización de oficinas de farmacia son procedimientos de concurrencia selectiva, en los que la obligación de resolver no surge con la petición unilateral de los solicitantes, sino que se requiere la tramitación necesaria para que otros posibles interesados puedan formular sus peticiones a fin de que la Administración, en su caso, otorgue la autorización a quien acredite tener mayores méritos, como tiene declarado la STS, 3ª, Sección 4ª, de 24 de noviembre de 2003 -rec. núm. 7444/2000 -, que expresa lo siguiente:

'En cualquier caso, la principal razón de decidir de la sentencia de instancia no es la aplicación del artículo 1 del reiterado 1/1986 y de la jurisprudencia anudada a tal norma, sino que lo es la consideración de que no se habían cumplido en el presente caso las previsiones establecidas en los artículos 43 y 44 de la LRJ y PAC (versión originaria ) y tal criterio debe ser compartido, pues, en esencia, consiste en que el deber de resolver de la Administración, indispensable para que se produzca el silencio administrativo, no surge con la petición o solicitud unilateral en los procedimientos que han de resolverse en concurrencia selectiva, en los que ha de ultimarse la tramitación necesaria para que otros posibles interesados puedan formular sus peticiones y así efectuar, en su caso, el otorgamiento de la autorización, si es que ésta procede, a quien acredite mayores méritos.

O, dicho en otros términos, el silencio administrativo no puede apreciarse haciendo abstracción del concreto procedimiento aplicable en el que surge, en su debido momento, el deber de resolver.

SEXTO.- El primero de los preceptos de la LRJ y PAC dedicado al silencio administrativo es el artículo 42 que se titula "obligación de resolver", precepto que pone de manifiesto la importancia y primacía del deber de la Administración de dictar resolución expresa en relación con cualquier solicitud que se le formule.

Ahora bien, el propio artículo 42.2 LRJ y PAC disponía que el plazo máximo para resolver la solicitud era el que resultase de la tramitación del procedimiento aplicable en cada caso, añadiendo que cuando la norma de procedimiento no fijase plazos, el máximo de resolución era de tres meses.

Y tal previsión no puede ser entendida en otro sentido que considerar que el dies a quo no es el de la solicitud del primer interesado si, según el procedimiento aplicable, ha de propiciarse necesariamente la concurrencia, habilitando plazo para las solicitudes de terceros interesados que permitan, si procede el otorgamiento de la autorización, una decisión que valore los respectivos méritos.

El hecho de que la Ley otorgue la primacía al procedimiento aplicable determina que haya de acudirse a la correspondiente regulación y, en definitiva, que se constate si se ha incumplido o no para derivar, en su caso, las consecuencias anejas, entre las que se encuentra el despliegue o no de los efectos del silencio administrativo.

El punto de partida erróneo en la tesis de la recurrente es que, desaparecidos los principios de mérito y capacidad en el procedimiento necesario para la autorización de la apertura de oficina de farmacia como consecuencia de la Ley 16/1997, de 25 de abril , regía exclusivamente el principio "prior in tempore, potior in iure" y, por tanto, su solicitud constituía a la Administración en el deber de resolver en el plazo máximo de tres meses a contar de la presentación de su petición, pero rechazada tal premisa, según ha quedado razonado al analizar los motivos de casación y primero y segundo, adquiere consistencia la argumentación central de la sentencia recurrida: "cualquiera que sea el día que se considere como a quo para el inicio del cómputo del plazo en que la Administración haya de explicitar su voluntad mediante una resolución administrativa expresa, éste no puede ser el de su solicitud inicial (de la recurrente), pues en este caso se prescindiría de toda la tramitación ulterior, como ha sido la acumulación de otras solicitudes a la inicial de la recurrente, lo que tuvo lugar el 17 de julio de 1997, y el anuncio en el Boletín Oficial de la Comunidad Foral, para que otros posibles interesados pudieran formular sus solicitudes ...".

SÉPTIMO.- Este Tribunal durante la vigencia de la LPA de 1958, en reiterada jurisprudencia, ha señalado, para la salvaguardia del interés público, que mediante el silencio administrativo no podía adquirirse más de lo que podía darse por acto expreso, concluyéndose de esta manera que no eran admisibles actos presuntos contra legem.

Adquiere así cierta relevancia la conclusión del Tribunal a quo en cuanto a la cuestión de fondo acogiendo el criterio de la Administración al señalar que era inviable una nueva oficina de farmacia al existir una población en la zona de salud de 21.562 habitantes y 10 farmacias, lo que daba una población por farmacia de 2.156 habitantes, inferior a los 2.800 exigidos con carácter mínimo por la Ley 16/1997, de 25 de abril .

Es cierto que la LRJ y PAC, al introducir en el artículo 62.1 .f ) un nuevo supuesto de nulidad radical referido (aunque no exclusivamente) a los actos presuntos, situó el tema no tanto en si se produce o no el silencio administrativo cuando se solicita algo contrario a la legalidad, cuanto simplemente en establecer que el silencio positivo despliega sus efectos incluso contra legem, si bien en tales casos el acto presunto surgido por silencio puede ser nulo de pleno derecho, por aplicación directa de la referida causa de nulidad radical si se trata de actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico, por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

Pero con independencia de que el artículo 43.2.b) LRJ y PAC (originaria redacción), al referirse al silencio administrativo positivo solo contempla las solicitudes cuya estimación habilita al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes, la constatación de que en el procedimiento de concurrencia, relativo al otorgamiento de autorización de apertura de oficina de farmacia, no se había producido el silencio administrativo determina que las consideraciones referidas a la mencionada jurisprudencia elaborada en torno al artículo 1 del Real Decreto Ley 1/1986 , sean a mayor abundamiento, y no determinantes, por si solas, del fallo desestimatorio'.

Por lo expuesto, la pretensión deducida de forma principal por el actor en el suplico del escrito de demanda no puede ser acogida.

TERCERO.- Lo fundamentado supra comporta también la desestimación de la pretensión de contenido declarativo ejercitada por el demandante de forma subsidiaria consistente en que, entendiendo que su solicitud fue denegada por silencio administrativo, se reconozca por la Sala su derecho a la obtención de la autorización desestimada. Según ha sido dicho, la autorización para la instalación de una Oficina de Farmacia requiere la necesaria tramitación de un procedimiento administrativo que garantice la concurrencia de otros posibles interesados a fin de que, en su caso, se otorgue dicha autorización a quien acredite tener mayor puntuación con arreglo al baremo de méritos aplicable.

Procede, por consiguiente, estimando en parte la pretensión subsidiaria segunda deducida asimismo por el demandante en el escrito de demanda, ordenar a la Administración demandada que tramite la solicitud que aquél formuló en fecha 31 de marzo de 2001, conforme a los términos en que la misma fue instada, excediendo del objeto del presente recurso la determinación del régimen jurídico aplicable al efecto, sin que, en ningún caso, la circunstancia de que el desarrollo reglamentario de la Ley 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana , fuese posterior a la presentación de dicha solicitud pueda, contrariamente a lo que sostienen las demandadas, constituir un obstáculo que impida el ejercicio de su derecho por los licenciados en farmacia, como ha declarado esta Sala en reiteradas ocasiones, citándose aquí, entre otras, la sentencia dictada por esta Sección en fecha 18 de julio de 2001 -rec. apelación nº 93/2001 -. [...]".

TERCERO.- Antes de resolver los motivos de casación formulados, debemos abordar el examen de la causa de inadmisión del recurso de casación que se opone por una de las partes recurridas al entender que el conocimiento del recurso contencioso- administrativo correspondía en primera instancia a los Juzgados de este Orden Jurisdiccional, de suerte que la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo habría puesto fin al proceso y no sería revisable en casación.

CUARTO.- Interpretando el artículo 8.3 de la Ley de la Jurisdicción , y precisamente para su aplicación en supuestos como el de autos, dijimos en la sentencia de 26 de abril de 2004, dictada en el recurso de casación número 6694 de 2001, que "frente a lo que sostiene la parte recurrida, no era aplicable el artículo 8.3, párrafo primero , que se refiere «a disposiciones y actos de la Administración periférica del Estado y de las Comunidades Autónomas» y a «los actos de los organismos, entes, entidades o corporaciones de derecho público, cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional», y que ha servido para denegar el acceso a la casación de las impugnaciones formuladas frente a sentencias dictadas por determinados Tribunales Superiores de Justicia en procesos en los que era objeto de revisión jurisdiccional autorizaciones o denegaciones de autorización de aperturas de oficina de farmacia procedentes de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, siempre que no ejercieran por delegación una competencia propia de la correspondiente Dirección General. Pues, en el presente caso, la denegación de la autorización cuestionada procedía, precisamente, de la Dirección General de la Salud de la Consejería de Sanidad, que ni era un órgano periférico de la Administración de la Comunidad Autónoma ni una entidad o corporación de Derecho público cuya competencia no se extendía a todo el territorio nacional. Se trataba de un acto administrativo procedente de un órgano central de la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid no incluido en el artículo 8.2 LJCA , y al que, por tanto, era aplicable, para determinar la competencia objetiva para conocer del correspondiente proceso de impugnación, la cláusula residual contenida en el artículo 10.1 .a) LJCA, según la cual eran los Tribunales Superiores de Justicia los competentes para conocer en única instancia del recurso Contencioso-Administrativo deducido".

Eso mismo es lo que acontece en el caso de autos, pues la solicitud de autorización de la oficina de farmacia se dirigió a la Consejería de Sanidad de la Generalitat Valenciana, de suerte que de ella, que no es un órgano periférico y sí central de la Administración de la Comunidad Autónoma, procede el acto administrativo presunto objeto de controversia. Por tanto, debemos rechazar aquella causa de inadmisión.

QUINTO.- Igual suerte debe correr la segunda causa de inadmisión que opone la misma parte recurrida, pues la cuestión en controversia, relativa a los efectos del silencio en supuestos como el de autos, sí posee "suficiente contenido de generalidad" [artículo 93.2.e) de la Ley de la Jurisdicción ] y no carece, así, de interés casacional.

SEXTO.- El primero de los motivos de casación se formula al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción para denunciar un vicio de incongruencia omisiva, producido, a juicio de la parte, por falta de respuesta a dos cuestiones: la relativa a la inexistencia al tiempo de la solicitud de norma alguna emanada de la Generalitat Valenciana que otorgase efecto negativo al silencio en materia de autorizaciones de farmacia, dado que aquella sentencia número 270/1997 del Tribunal Superior de Justicia no fue publicada ni, por tanto, produjo efectos generales, y dada la carencia de efectos retroactivos de aquella Ley 9/2001 ; y la atinente a la trascendencia que para la decisión judicial tiene la circunstancia de que lo solicitado fuese una autorización y no una concesión.

El motivo debe ser desestimado. La jurisprudencia de este Tribunal Supremo distingue, cuando estudia aquel vicio de incongruencia omisiva, tres conceptos discernibles en el proceso contencioso-administrativo, que denomina "argumentos", "cuestiones" y "pretensiones". Es así, porque éstas, constituidas por la decisión o decisiones que la parte pide, tienen tras si: primero, el motivo o motivos de impugnación (o de oposición), que expresan el vicio o vicios, la o las infracciones jurídicas que se imputan (o el obstáculo que impide acogerlas), y que constituyen, que pasan a ser la o las cuestiones planteadas; y, segundo, la argumentación jurídica, constituida por las razones que a juicio de la parte determinan el vicio o lo contrario. Y los distingue para afirmar que el deber de congruencia exige del juzgador que se pronuncie sobre las pretensiones y que analice las cuestiones; y para matizar que, en cambio, no sucede lo mismo con los argumentos, que sólo constituyen el discurrir lógico- jurídico de la parte y no imponen al juzgador el deber de responder a través de un discurso propio necesariamente paralelo, bastando con que el suyo sea adecuado y suficiente para resolver las cuestiones y decidir sobre las pretensiones.

Pues bien, en el caso de autos, la cuestión planteada era la relativa al sentido, positivo o negativo, del silencio de la Administración ante solicitudes de autorización de oficinas de farmacia. Cuestión que sí analiza y sí responde la Sala de instancia en su sentencia; haciéndolo además a través de un discurso o razonamiento jurídico que en sí mismo, de ser correcto, basta para resolverla. Así, como resulta de lo antes trascrito, la esencial razón por la que decide en el modo en que lo hace, sustentándose para ello en una anterior sentencia de la propia Sala y en otra de este Tribunal Supremo que trascribe en lo necesario, es la de que "los procedimientos de autorización de oficinas de farmacia son procedimientos de concurrencia selectiva, en los que la obligación de resolver no surge con la petición unilateral de los solicitantes, sino que se requiere la tramitación necesaria para que otros posibles interesados puedan formular sus peticiones a fin de que la Administración, en su caso, otorgue la autorización a quien acredite tener mayores méritos".

En cambio, aquello que la parte recurrente echa en falta en la respuesta de la Sala de instancia, no eran más que meros argumentos en apoyo del sentido del silencio por ella defendido. Procede, pues, rechazar aquel vicio de incongruencia omisiva.

SÉPTIMO.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción formula la parte un motivo de casación complejo y nada acomodado a la usual técnica casacional. Limitándolo a aquello que realmente tiene que ver con la razón de decidir de la Sala de instancia, o lo que es igual, a aquello en que ésta podría haber infringido, como dice ese artículo en ese número y en esa letra, las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, deducimos que el conjunto tan heterogéneo de preceptos citados se invoca para apoyar los diversos aspectos en que la parte fracciona su argumentación y para sostener, en suma, que su correcta interpretación conduce a la conclusión de que el sentido del silencio es en un caso como el de autos positivo y no negativo. En síntesis, se argumenta sucesivamente que la sentencia de instancia beneficia a la Administración por su falta de actuación, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver, lo cual es contrario a la jurisprudencia que cita; que a los efectos del sentido del silencio ha de considerarse que las oficinas de farmacia están sujetas a un régimen de autorización y no de concesión, siendo en éste en el que parece estar pensando aquella Sala por el modo en que decide; que a los mismos efectos ha de tenerse en cuenta que las oficinas de farmacia son establecimientos sanitarios privados de interés público y no servicios públicos; que la idea contraria no se ajusta a la Constitución, en concreto a su artículo 128.2 , ni a la racionalidad del sistema económico; que también han de tomarse en consideración la preexistencia del derecho al libre ejercicio profesional, la libertad de empresa, los valores de libertad y justicia social y la proscripción de situaciones de discriminación; y en fin, que por todo ello la recta interpretación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 abona la conclusión que se sostiene.

OCTAVO.- El motivo debe ser desestimado. El criterio sentado en la sentencia de este Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2003 , trascrita en parte por la Sala de instancia en la suya, puesto en conexión con el artículo 18 de la Ley Valenciana 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica , que prevé para la autorización de Oficinas de Farmacia, especialmente a través de lo dispuesto en su número 4, un procedimiento en concurrencia, conduce ya a la conclusión de que el sentido del silencio no debía ser en el caso de autos el positivo o estimatorio que defiende la parte. Pero además, el sentido contrario del silencio, negativo o desestimatorio por tanto, es el que cabe percibir como solución más correcta en otras sentencias posteriores de este mismo Tribunal referidas precisamente a supuestos surgidos en el ámbito de la Comunidad Valenciana, como son las dictadas el 8 de noviembre de 2005 y 13 de marzo de 2007 en los recursos de casación 3004/2003 y 6824/2004, respectivamente; sentencias en las que se recuerda, también, que es jurisprudencia reiterada la que considera que el silencio administrativo positivo no es de aplicación en los procedimientos cuyo objeto es decidir sobre solicitudes de autorización de oficinas de farmacia. Estas autorizaciones no dejan de transferir a quien las obtiene facultades relativas al servicio público, pues los establecimientos de farmacia, aunque no constituyan un servicio público en sentido estricto, sí son instrumentos necesarios e insustituibles para la adecuada y eficaz prestación del servicio público sanitario. No repugna así, sino todo lo contrario, que a tales procedimientos de autorización de oficinas de farmacia les sea de aplicación la segunda de las excepciones que prevé el inciso segundo del párrafo primero del número 2 del artículo 43 de la Ley 30/1992 .

NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto y dado el contenido de los escritos de oposición, el importe de los honorarios del Letrado defensor de cada una de las partes recurridas no podrá exceder de 1.000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

NO HA LUGAR al recurso de casación que la representación procesal de D. Luis Pedro interpone contra la sentencia que con fecha 6 de abril de 2005 dictó la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso número 1689 de 2001. Con imposición a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación, con el límite que para los honorarios del Letrado defensor de cada una de las partes recurridas se fija en el último de los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez, todo lo cual yo, el Secretario, certifico.