Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 4787/2009 de 24 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil once.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, el recurso de casación número 4787/2009, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por Dª Mª del Carmen Jiménez Cardona, en nombre y representación de Dª Salvadora , contra la sentencia de doce de junio de dos mil nueve, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en los autos número 153/2007 .

Habiendo comparecido en calidad de parte recurrida en este recurso de casación el Servicio Madrileño de Salud, a través de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Octava de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal superior de justicia de Madrid, en los autos número 153/2007, dictó sentencia num 1247 el día doce de junio de dos mil nueve, cuyo fallo dice: " Que DESESTIMAMOS el Recurso Contencioso-administrativo nº 153/2007 interpuesto por la representación procesal de Dª Salvadora contra la desestimación presunta de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial - presentada el 5 de julio de 2006 ante el Instituto Madrileño de la Salud- y fijada en la cantidad de 180.000 euros, por la deficiente prestación de asistencia sanitaria en el Servicio de Medicina Interna del Hospital General Gregorio Marañón de Madrid con motivo del tratamiento de un Adenocarcinoma gástrico diagnosticado a su madre Doña María Inés el 2 de noviembre de 2005 siendo necesario acudir a la medicina privada donde se la intervino quirúrgicamente el 1 de diciembre de 2005 y falleciendo el 12 de noviembre de 2006."

SEGUNDO.- La representante procesal de Dª Salvadora preparó el recurso de casación el veintiuno de junio de dos mil nueve. En fecha de veinticuatro de julio de dos mil nueve la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación formulado por el motivo previsto en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción al entender infringidos el artículo 106 de la Constitución Española y los artículos 139 y ss de la Ley 30/1992, así como por vulneración de la doctrina jurisprudencial recogida en diversas Sentencias de esta Sala que cita, ya que la Sala de instancia ha procedido a valorar la prueba de forma ilógica, irracional y arbitraria.

TERCERO.- Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala , y formulado escrito de interposición por la representación procesal de Dª Salvadora, la sección Primera acordó por providencia de diez de noviembre de dos mil nueve la admisión del mismo y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta y se otorgó plazo de treinta días para la formalización del escrito de oposición al letrado del Servicio Madrileño de Salud en la representación que ostenta.

CUARTO.- El Servicio Madrileño de Salud presentó escrito de oposición el ocho de febrero de dos mil diez solicitando la desestimación del recurso planteado, la confirmación de la Sentencia recurrida y con imposición de las costas a la parte recurrente.

QUINTO.- Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo de este recurso el día dieciocho de octubre dos mil once , fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por la representación procesal de Dª Salvadora, la Sentencia dictada por la sección Octava del Tribunal superior de justicia de Madrid, de fecha doce de junio de dos mil nueve , dictada en el recurso 153/2007, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la hoy recurrente contra la desestimación presunta presentada el cinco de julio de dos mil seis ante el Instituto Madrileño de Salud (IMSALUD en adelante) por la que consideró la hoy recurrente deficiente la asistencia sanitaria prestada a su madre, Dª María Inés, en el Servicio de Medicina Interna del Hospital General Universitario Gregorio Marañón de Madrid, con motivo del tratamiento de un Adenocarcinoma gástrico que le había sido detectado el día dos de noviembre de dos mil cinco.

SEGUNDO.- La parte actora , Dª Salvadora ,en su demanda fundamentaba su pretensión declarativa e indemnizatoria en el funcionamiento anormal de la Administración sanitaria aduciendo los siguientes elementos de hecho y de derecho que fueron recogidos en la sentencia hoy impugnada (FD Primero) como hechos relevantes para el análisis de la controversia :

· " paciente de 73 años de edad que el día 22 de octubre de 2005 acude al Servicio de Urgencias del Hospital por padecer dolor abdominal, con cuadro de tres meses de anorexia con pérdida de 7 kg de peso. Se realiza analítica y exploración general, observándose anemia y deterioro de su estado general, decidiéndose su ingreso para estudio de posible neoplasia de origen digestivo. La paciente rehúsa el ingreso y firma el Alta Voluntaria.

· el 28 de octubre de 2005 acude de nuevo al Servicio de Urgencias del Hospital por los mismos motivos y se hizo un ingreso programado para el 1 de noviembre a cargo del Servicio de Medicina Interna del Hospital para estudio y tratamiento de la neoplasia de origen digestivo.

· el 1 de noviembre de 2005 ingresa en el Servicio de Medicina Interna del Hospital, realizándose Ecografía Abdominal, TAC Abdominal y Endoscopia Digestiva alta donde se toma biopsia. El resultado de la Anatomía Patológica es ADENOCARCINOMA POBREMENTE DIFERENCIADO, de fecha 16 de noviembre. Se informa a la familia sobre la gravedad de la paciente, comunicándoles que únicamente le quedaban dos o tres meses de vida y que se procedería a su intervención quirúrgica a los únicos efectos de lograr una desobstrucción intestinal para el paso de los alimentos a fin de poder ser alimentada hasta el momento del fallecimiento. Se inicia nutrición parenteral, se produce una infección respiratoria , se valora para i ntervención quirúrgica a realizar el día 1 de diciembre de 2005 previo informe del Servicio de Anestesia y Cirugía.

· Los familiares de la paciente, ante estas expectativas con fecha 29 de noviembre de 2005 solicitan el ALTA VOLUNTARIA y deciden su traslado a la clínica privada La Luz donde es intervenida por el Dr. D. Higinio, con éxito hasta el 12 de noviembre de 2006 en que se produjo su fallecimiento en dicha clínica. "

Seguidamente , tras la relación fáctica recogida, la Sentencia procede a fundamentar el marco legal del instituto de la responsabilidad patrimonial y los requisitos que han de concurrir (FD Segundo). Concreta la especificidad relativa al ámbito sanitario en el que no es posible garantizar un resultado -curación del enfermo- sino únicamente la obligación de prestar los medios acordes al criterio de la "lex artis", y en base a ese criterio es donde debe analizarse la controversia (FD Tercero). Finalmente, se analiza el caso concreto planteado a la luz del informe pericial judicial practicado así como también el informe del Médico Inspector de los Servicios Sanitarios Públicos. Se acoge con preferencia la tesis del perito médico judicial para analizar la asistencia a la Sra. María Inés ya desde el inicio del diagnostico del cáncer de estómago en el Servicio de Urgencias donde se valora la situación como "de gravedad" y posteriormente el tratamiento durante dieciséis días en los que no recibió alimentación parenteral para concluir el perito que no puede afirmar categóricamente su influencia directa en el resultado atendiendo a la situación severa de su patología. No se considera que esa falta de alimentación vía parenteral tuviera influencia en el desenlace fatal que desgraciadamente ocurrió nueve meses más tarde.

TERCERO.- Disconforme con este razonamiento , la parte recurrente articula un único motivo de casación amparado en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción que sustenta en la infracción del artículo 106 de la Constitución Española y 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y la doctrina jurisprudencial recogida en distintas Sentencias de esta Sala, señalando las de veinte de septiembre y dieciocho de octubre de dos mil cinco y la de trece de marzo de dos mil tres . La Sala de instancia no ha valorado correctamente la responsabilidad objetiva de la Administración. Existe relación causal entre su actuación y el resultado dañoso. La prueba se ha valorado de forma ilógica, irracional y arbitraria.

En primer lugar, mantiene que la propia Sala reconoce que, en el informe elaborado por el perito judicial se recoge que existió un retraso en la instauración de las medidas de soporte y alimentación adecuada, pero no aprecia la Sentencia responsabilidad al entender que dicho retraso no tuvo repercusión en el desenlace fatal que desgraciadamente ocurrió nueve meses más tarde de los previstos inicialmente. Considera que existe un incumplimiento de la "lex artis" desde el momento en el que no se presta la asistencia sanitaria adecuada al Estado del paciente con independencia de su repercusión en el resultado final, teniendo en cuenta la teoría de la perdida de la oportunidad. Se tuvo que buscar una solución en la sanidad privada que superó las expectativas del Hospital público, por lo que existió un daño no solo moral sino económico relacionado con esta deficiente asistencia sanitaria. Se acredita con claridad del Informe pericial que durante 17 días se mantuvo a la paciente en situación de malnutrición que ya venía presentando o arrastrando desde antes del ingreso, al menos tres meses. Y ello tuvo influencia en su salud. La decisión adoptada por la familia de traslado de la paciente a otro centro hospitalario de la sanidad privada supuso un incremento en las expectativas de vida de la Sra. María Inés de casi un año.

Suplica el dictado de una Sentencia por esta Sala que anule la de instancia y previa declaración de la responsabilidad de la administración sanitaria , se proceda a indemnizar a la recurrente en la cantidad de 180.000 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda y la imposición de las costas causadas en esta instancia.

CUARTO.- El letrado del Servicio Madrileño de Salud de la comunidad de Madrid formula su escrito de oposición solicitando la desestimación del recurso. Considera que las razones y fundamentos de la Sentencia de instancia no son seriamente cuestionados por el recurrente. Se formulan en el recurso una serie de especulaciones respecto a cuál podría haber sido la situación de la paciente. No se cuantifican los gastos hospitalarios que alegan.

QUINTO.- No está de más recordar, a pesar de ser sobradamente conocida, la naturaleza extraordinaria y limitada del recurso de casación. Hemos dicho hasta la saciedad que no nos encontramos ante una nueva instancia en la que reiterar y repetir lo ya actuado incidiendo o remarcando los aspectos que no fueron tenidos en consideración en la Sentencia y que, discrepando de la misma se pretenden realzar para una nueva valoración por un Tribunal Superior. Es extraordinario porque opera únicamente en virtud de los motivos establecidos expresamente por el legislador, reducidos a comprobar si se ha «proveído» equivocadamente (error in iudicando) o se ha «procedido» de forma indebida (error in procedendo). La naturaleza de la casación como recurso tasado limita los poderes de este Tribunal y también la actividad de los recurrentes. No es, pues, una nueva instancia jurisdiccional; no nos traslada el conocimiento plenario del proceso de instancia , sino únicamente un análisis limitado a verificar los motivos enumerados en el artículo 88.1 de la Ley 29/1998

Por consiguiente, el recurso de casación no constituye una segunda edición del proceso , siendo su objeto mucho más preciso, pues trata de realizar un examen crítico de la resolución que se combate, estudiando si se han infringido por la Sala Sentenciadora las normas o la jurisprudencia aplicables para la Resolución de la controversia, comprobando que no se ha excedido del ámbito de su jurisdicción, ejercida conforme a sus competencias a través del procedimiento establecido , y controlando, para en su caso repararla, toda posible quiebra de las formas esenciales del juicio por haberse vulneradora las normas reguladoras de la Sentencia o las que rigen los actos o las garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión (véase el artículo 88.1 de la Ley de esta jurisdicción).

Visto que por la parte recurrente se ataca fundamentalmente la valoración de la prueba realizada en la instancia, entendiendo que la Sentencia acoge una interpretación irracional del Informe pericial judicial , debemos también recordar que, como dijimos en la reciente Sentencia de veintiuno de junio de dos mil once, recurso de casación 2036/2007, que no es función de este Tribunal realizar una nueva valoración de lo practicado en la instancia, sino analizar el marco que supone la Sentencia de instancia y observar si existe una relación clara y precisa entre las pruebas practicadas y las conclusiones que la Sentencia extrae de las mismas de tal manera que constituyan su apoyatura fáctica o, en su caso, técnica.

En el presente caso, en la Sentencia de instancia se ha considerado que no se ha podido acreditar categóricamente el nexo causal entre la malnutrición durante un determinado lapso de tiempo 16 días y el deterioro basal de la paciente a partir de su ingreso, siendo que existen causas concurrentes y hasta enervantes del nexo según la Sentencia. Y ello forma parte de la valoración de la prueba que realiza la Sentencia de instancia en base al informe pericial judicial que es analizado en Sentencia. Tal conclusión a la vista del informe no puede considerarse arbitraria , ilógica o palmariamente errónea, sino que, como hemos recientemente recordado en Sentencia de catorce de junio de dos mil once (recurso 2371/2007 ) "la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación , o como dice la Sentencia de 18 de octubre de 2005 , la carga de la prueba del nexo causal corresponde al que reclama la indemnización consecuencia de la responsabilidad de la Administración por lo que no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa; en el mismo sentido la Sentencia de 7 de septiembre de 2005 , entre otras muchas " .

Con respecto a los preceptos que cita la recurrente como infringidos así como la doctrina jurisprudencial atacada no se llega a concretar por la recurrente de qué forma o manera la Sentencia obvia los mismos , centrándose en la valoración de la prueba y el resultado que supuso el cambio a otro centro hospitalario de la sanidad privada con respecto a la efectiva expectativa de vida. Pero ello no convierte sin mas en contrario a la "lex artis ad hoc" el tratamiento dispensado en el Hospital Gregorio Marañón.

No ha lugar al recurso de casación.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativo procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien la Sala de acuerdo con lo establecido en el apartado tercero del citado precepto limita el importe máximo a percibir por los honorarios del Letrado del Servicio Madrileño de Salud la cantidad de tres mil euros (3.000 ?).

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación en autos de Dª Salvadora, contra la Sentencia dictada por la sección Octava de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal superior de justicia de Madrid, de fecha doce de junio de dos mil nueve, dictada en el recurso num 153/2007 por la que se desestima el recurso interpuesto y se confirma la actuación desestimatoria presunta , con expresa condena a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación dentro de los límites señalados en el fundamento jurídico sexto de ésta, nuestra Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el magistrado ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Marti, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo , la Secretaria, doy fe.