Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 4915/2006 de 14 de Mayo de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil ocho.

La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el recurso de casación número 4915 de 2006, interpuesto por la Procuradora Doña Marta Franch Martínez, contra la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha veinte de junio de dos mil seis, en el recurso contencioso-administrativo número 865 de 2004.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, dictó Sentencia, el veinte de junio de dos mil seis, en el Recurso número 865 de 2004, en cuya parte dispositiva se establecía: "Estimar parcialmente el presente recurso nº 865/04 interpuesto por la Procuradora Sra. Franch Martínez en representación de FCC Construcción S.A., contra la Resolución del Ministerio de Educación y Cultura, descrita en el primer Fundamento de Derecho, que se anula en cuanto a la cantidad reconocida en concepto de daños y perjuicios, que se sustituye por la de 384.746'51 euros. Esta cantidad deberá ser actualizada, conforme al IPC desde el 15 de Diciembre de 2.003 hasta el 23 de Agosto de 2.005 y se incrementará con los intereses legales de la cantidad resultante desde esta última fecha hasta su efectivo pago. No hacer una expresa condena en costas".

SEGUNDO.- En escritos de cinco y trece de septiembre de dos mil seis, el Sr. Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta y la Procuradora Doña Marta Franch Martínez, en nombre y representación de la entidad mercantil FCC CONTRUCCIÓN, S.A., respectivamente interesaron se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veinte de junio de dos mil seis .

La Sala de Instancia, por Providencia de quince de septiembre de dos mil seis , procedió a tener por preparados los Recursos de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escrito de veintisiete de octubre de dos mil seis, la Procuradora Doña Marta Franch Martínez, en nombre y representación de la entidad mercantil FCC CONTRUCCIÓN, S.A., procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veintiuno de mayo de dos mil siete.

Por Auto de veinte de diciembre de dos mil seis , acuerda declarar desierto el recurso de casación preparado por el Sr, Abogado del Estado.

CUARTO.- En escrito de veinticuatro de octubre de dos mil siete, el Sr. Abogado del Estado, en la representación y defensa que por Ley ostenta, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día treinta de abril de dos mil ocho, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso de casación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, de veinte de junio de dos mil seis , pronunciada en el recurso contencioso administrativo núm. 865/2004, interpuesto por la representación procesal de FCC Construcción S.A., frente a la Resolución presunta y después expresa de veintitrés de agosto de dos mil cinco del Ministerio de Educación y Cultura que estimó en parte la solicitud de indemnización presentada por la suspensión temporal de las obras de la "nueva sede del Museo Nacional de Arqueología Marina y Centro Nacional de Investigaciones Submarinas" de Cartagena (Murcia), y la fijó en 355.012,36 euros. La Sentencia estimó en parte el recurso y condenó a la Administración a abonar a la recurrente en concepto de daños y perjuicios la suma de 384.746, 51 euros, cantidad que debía actualizarse conforme al IPC desde el 15 de diciembre de 2003 hasta el 23 de agosto de 2005 y se incrementará con los intereses legales de la cantidad resultante desde esta última fecha hasta su efectivo pago.

SEGUNDO.- El fundamento segundo de la Sentencia expone la pretensión de la demandante así como los hechos en los que la sustenta y los fundamentos de Derecho que invoca, y así manifiesta que: "La recurrente solicita que se condene al Ministerio de Educación y Cultura al abono de 950.859'53 euros, con la correspondiente actualización desde la fecha en que se debió abonar hasta su efectivo pago.

En defensa de su pretensión alega que resultó adjudicataria de la redacción del proyecto, dirección y ejecución de las obras mencionadas el 22 de Octubre de 1998, firmándose el contrato en Noviembre siguiente por importe de 1.076.760.000 pesetas, con un plazo de ejecución previsto de 25 meses consecutivos contados desde el siguiente a la firma del acta de comprobación del replanteo; debido a la complejidad del terreno, se redacta un modificado aprobado el 19 de Junio de 2.001, firmándose el correspondiente contrato en Julio con un plazo de 3 meses para redactar el proyecto y 4 meses y seis días de incremento en la fase de ejecución, llevándose a cabo el 25 de Octubre la comprobación del replanteo de la obra; debido a las complicaciones surgidas desde el inicio de la obra, se impidió el desarrollo del trabajo en los términos convenidos, lo que causó importantes perjuicios a los contratistas; así, los aparejadores de la dirección facultativa de la obra ordenaron el 13 de Junio de 2.002 la paralización del hormigonado de los encepados, lo que suponía en la práctica la suspensión de la obra, firmándose el acta de paralización total el 17 de Junio, que continuó hasta el 9 de Diciembre de 2.003, en que se firma el acta de levantamiento de la suspensión y reanudación de las obras, que estuvieron paralizadas 17 meses y 22 días; el 10 de Diciembre de 2.002 se firmó el contrato de proyecto modificado nº 2 con un plazo de ejecución de tres meses, autorizándose por la dirección facultativa de la obra el reinicio de los trabajos el 15 de Diciembre. Al ser la paralización de la obra imputable a la Administración, en Marzo de 2.004 presentó reclamación por importe de 950.859'53 Euros, más la actualización.

Invoca los arts. 103 de la Ley de Contratos de 1995 y 148 de su Reglamento , estando formalizada la ampliación del plazo en el acuerdo de suspensión de la Administración, de lo que se han levantado las correspondientes actas; cita la doctrina jurisprudencial sobre mantenimiento del equilibrio financiero en el contrato, lo que le confiere derecho a la indemnización por la lesión efectiva derivada de la actividad de la Administración ajena por completo al contratista; respecto de la cuantía, señala que debe entenderse estimada su solicitud por silencio positivo, en virtud de lo dispuesto por los arts. 42 y 43 de la Ley 30/1992 ; añade que la valoración de los daños se encuentra debidamente especificada y justificada en el escrito de reclamación".

Seguidamente el tercero de los fundamentos se refiere a las pretensiones de la Administración que rechaza las de la demandante y mantiene que: "La representación de la Administración demandada, por su parte, opone la inadmisibilidad al amparo del art. 62.c) y 25.1. de la Ley de esta Jurisdicción , entiende que no hay silencio positivo y añade que el procedimiento sobre posible indemnización viene tramitándose actualmente, habiendo prestado el demandante su aquiescencia; subsidiariamente alega que es preciso demostrar la existencia del perjuicio y que éste sea consecuencia de la suspensión de las obras y la cuantía reclamada no se corresponde con los daños reales que, en su caso deberán ser determinados en ejecución de sentencia, por lo que solicita que se desestime el recurso y se confirme dicha Resolución".

Y por último, y tras hacer unas consideraciones previas en el fundamento cuarto, resuelve la cuestión en el quinto analizando partida por partida cada una de las reclamadas para finalizar estableciendo la suma que habrá de abonarse por la Administración y a la que se remite en el Fallo, y así dice: "Dada la ampliación del recurso contencioso a la resolución expresa de la solicitud de indemnización presentada por la demandante, la inadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado ha perdido la base en que se sustentaba. A pesar de la estimación parcial que se contiene en la misma, la demandante mantiene la pretensión de que se entienda estimada por silencio positivo la determinación de los daños que se contiene en la demanda y que fija, en sus alegaciones finales, en 811.732'42 Euros; esta pretensión, sin embargo, no puede tener acogida pues, como ha declarado esta Sala, en sentencia, por ejemplo de 15 de Marzo de 2.006 , en relación con una solicitud de terminación de la licencia por mutuo acuerdo, la reclamación presentada no puede considerarse propiamente como un procedimiento administrativo autónomo, iniciado a solicitud del interesado, a que se refiere el art. 43 de la Ley 30/1992 , sino que se enmarca en el procedimiento contractual a cuyos términos habrán de estar las partes, al que concurrió la demandante que resultó adjudicataria del proyecto, por lo que tal relación viene regida por las bases propuestas por la Administración y la oferta realizada por la demandante que, posteriormente, presentó la solicitud rechazada, finalmente, por la resolución impugnada, en cuya tramitación presentó alegaciones incluso después de haber interpuesto el presente contencioso contra el silencio de la Administración en resolver.

En cuanto al fondo, reconocida por la Administración la procedencia de indemnizar al contratista al haberse producido una suspensión de las obras por causas que no le eran imputables, con base en los arts. 103 de la Ley de Contratos de 1995 y 148 del Reglamento General de Contratación , así como de la cláusula 65 del Pliego de condiciones generales, y durante un período de tiempo que tampoco es objeto de discusión, queda únicamente por determinar si las cantidades reclamadas por los diferentes conceptos expuestos en la demanda, parcialmente reconocidas por la Administración, resultan o no debidas en el importe solicitado o, dicho de otro modo, si las razones expuestas en la resolución expresa para excluir determinados conceptos de la indemnización o para reducir su cuantía, resultan correctas, para lo que procede analizar cada una de las partidas en que se desglosa la reclamación.

Siguiendo el orden tanto de la demandante como el de la resolución administrativa las partidas de que se compone la indemnización son las siguientes:

A) Mano de obra: se reclaman 549.941'88 Euros y se reconocen 300.854'62 Euros; la diferencia estriba en la exclusión de los gastos correspondientes a tres administrativos, al no quedar acreditado que se dedicaran con exclusividad a la obra y por tanto, que pudieran imputarse a la suspensión de la misma, lo que resulta correcto ya que, frente a la comprobación realizada por la Dirección facultativa de la obra respecto a la presencia del resto del personal, la de los administrativos asignados en exclusiva a la obra contratada no se ha probado debidamente; distinta consideración merece, sin embargo, la exclusión de los gastos de manutención del personal que, según la empresa eran debidos en virtud del convenio regulador, circunstancia que acreditó al ser requerida al efecto por la Administración, por lo que procede incrementar la cantidad reclamada por este concepto en 9.915 euros.

B) Maquinaria: se reclaman 86.444'38 Euros y se reconocen 44.389'04 Euros; la diferencia se produce al excluir los gastos del equipo topográfico, del alquiler de coches y diversos gastos de la oficina urbana, por no considerarse vinculados a la obra de forma inmediata, lo que se basa en el informe del Arquitecto coordinador de la obra frente al cual la demandante no ha aportado pruebas que desvirtúen su apreciación.

C) Alquileres: la Administración reconoce únicamente 8.889'90 Euros, y excluye 42.447'65 Euros correspondientes los primeros al alquiler del terreno a la autoridad portuaria para albergar los acopios almacenados y los segundos al alquiler de arriostramientos cuyo pago se rechaza por tratarse de unidades incluidas en certificaciones de obra, según el repetido informe del arquitecto coordinador, que considera que se trata de una unidad mensurable, propiedad de la obra y, por tanto, incluida en las certificaciones; frente a esta conclusión se aporta por la demandante un documento (nº 2 de los adjuntos a la demanda), del que no es posible deducir ni su relación de causalidad con la suspensión de la obra ni, en su caso, la cuantía, lo que determina la desestimación de este concepto.

D)Costes directos: el importe de 19.819'55 Euros no es aceptado por la Administración, pese a que el Arquitecto coordinador los considera justificados, al tratarse de modificaciones estructurales necesarias de obra y mantenimiento; se trata, según la demanda, de costes derivados de trabajos realizados y materiales suministrados en la obra y que se tuvieron que deshacer o acopiar sin utilidad para la misma; la razón de su exclusión radica en que las facturas aportadas por la empresa para justificarlos son de fecha anterior a la suspensión, lo que no es decisivo para excluirlo dada la naturaleza del gasto, y, en cualquier caso, tratándose de unidades de obra contempladas en el proyecto, deberían haber sido incluidas en algunas de las dos modificaciones, a cuyos precios prestó conformidad la empresa; esta segunda posibilidad, sin embargo, no se contempla en el informe del técnico, a diferencia de lo que ocurre con otros conceptos como hemos visto, cuya apreciación se estima razonable y procede, en consecuencia, reconocerlo en la cantidad solicitada, que no ha sido discutida.

E) Costes de estructura y empresa, por importe de 100.566'10, no reconocidos por la Administración; estos gastos se reclaman con base en un dictamen del Consejo de Estado de 1982, una sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Marzo de 1993 así como una sentencia de esta sala de 2 de Junio de 2.000 ; su inclusión, sin embargo, debe responder a una identificación de tales gastos que permitan comprobar su realidad, su diferenciación de los reclamados por otros conceptos, así como las operaciones llevadas a cabo por la demandante para determinar su cuantía pues, careciendo de una clara base normativa que permita su reclamación la razonable presunción de su existencia a consecuencia de la paralización de una obra, a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo citada, ha de apoyarse en cada caso en hechos ciertos sobre los que se establece esa presunción, así como su directa vinculación con la paralización o suspensión de la obra, circunstancias que no se han justificado en el presente caso en que, además, se reclama una elevada cantidad; por otra parte, esos gastos habrán de ser puestos en relación con las características y dimensiones de la empresa, el volumen de obra contratada, plazos de ejecución y otros datos económicos, sin los cuales no resulta posible calcular el alcance de su repercusión en la obra de que se trate, por lo que no se estima que deban ser incluidos.

F) Costes de seguros: el importe de 2.332'93 Euros reclamado por este concepto es rechazado por la Administración al considerar insuficiente su justificación, que consiste en una certificación de la empresa en que valora el sobrecoste por el tiempo de paralización teniendo en cuenta la existencia de una póliza contratada a nivel nacional con una prima única, por lo que no se puede precisar ni la cantidad exacta correspondiente a la obra ni la imputable al tiempo de suspensión.

G) Costes de avales: se reconoce 768'80 Euros, frente a los 1.170'93 reclamados; en la resolución se calcula esta cantidad con base en los justificantes bancarios aportados, excluidos los que no corresponden a la obra y período de suspensión, lo que no se ha desvirtuado por la demandante.

De lo anterior se deduce que la cantidad reconocida por la Administración, que asciende a 355.012'36 Euros, debe incrementarse en 9.915 euros más 19.819'55 euros, lo que hace un total de 384.746'51 euros. Esta cantidad deberá ser actualizada, como señala el Consejo de Estado en su dictamen, conforme al IPC desde el día que finalizó la suspensión hasta la fecha de la resolución expresa de la Administración, más los intereses legales desde esa fecha hasta su efectivo pago".

Por último y antes de entrar en el conocimiento de los motivos del recurso hemos de referirnos a la pretensión de la recurrente que solicita de la Sala una integración de hechos a tenor del número 3 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción que no es posible compartir, toda vez que los hechos que relata en el escrito de interposición están ya recogidos en la Sentencia de instancia, y no acredita que se trate de hechos omitidos y que aún cuando estén suficientemente justificados según las actuaciones, su toma en consideración resulte necesaria para apreciar las infracciones alegadas de las normas del Ordenamiento Jurídico.

TERCERO.- El primero de los motivos afirma que la Sentencia infringe los arts. 42 y 43 de la Ley 30/1992 y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la estimación de la reclamación por los efectos positivos del silencio respecto a la solicitud formulada.

No es, dice la Sentencia,la formulada una solicitud de la demandante independiente sino que forma parte de un procedimiento contractual, y por ello no cabe el silencio. Frente a lo anterior invoca el motivo lo que considera doctrina reiterada de la que se aparta la Sentencia de instancia y menciona la Sentencia de esta Sala de 14 de noviembre de 2002 de la que trascribe parte.

Por el Sr. Abogado del Estado se opone también la más reciente Sentencia de esta Sala y Sección de 19 de junio de 2007 de la que dice que es contraria a la tesis de la recurrente.

El motivo ha de desecharse. En modo alguno puede considerarse que la reclamación de abono de las cantidades solicitadas en concepto de daños y perjuicios experimentados como consecuencia de la paralización de una obra sin culpa alguna del contratista pueda acogerse al procedimiento del silencio positivo del art. 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Así resulta de la doctrina establecida por esta Sala en la Sentencia del Pleno de 28 de febrero de 2007, recurso de casación 302/2004 de la que nos limitamos a entresacar los dos párrafos contenidos en el fundamento cuarto y en los que expresa que "Así, en el caso de autos, la petición de intereses deducida es una incidencia de la ejecución de un contrato de obras. No existe un procedimiento específico relativo a la ejecución del contrato de obras; sólo lo hay, en la relación de procedimientos existentes para las peticiones de clasificación de contratistas, modificación, cesión o resolución del contrato o peticiones de atribución de subcontratación.

La ejecución del contrato y todas sus incidencias debe reconducirse al procedimiento contractual de adjudicación del contrato, porque en ese expediente se recogen el conjunto de derechos y obligaciones de las partes. Y como se trata de expedientes iniciados de oficio la consecuencia del silencio para el administrado, según el artículo 42 LPAC se podrían considerar desestimadas sus solicitudes".

Respuesta que si es válida para una reclamación de intereses lo es igualmente para un supuesto como el presente en el que se demandaba el abono de unos daños por paralización de la obra.

CUARTO.- El segundo de los motivos considera que la Sentencia infringe el art. 67.1 de la Ley de la Jurisdicción . Según el motivo la Sentencia no resolvió sobre los costes correspondientes a retenciones a cuenta del IRPF y demás deducciones a cargo del trabajador. Reclamaba el bruto salarial que es lo que satisface por mano de obra ya que abona tanto la Seguridad Social como las retenciones tributarias y sobre ello no se pronunció la Sentencia.

Opone a lo anterior la Abogacía del Estado que la pretendida incongruencia por omisión que se imputa a la Sentencia es inexistente porque si que responde a esa cuestión cuando deniega en parte esas cantidades al no aceptar que haya derecho a pago de los costes salariales de los tres administrativos.

Tampoco este motivo puede asumirse por la Sala. Como recuerda el escrito de oposición la congruencia o mejor la obligación de exhaustividad y motivación de las Sentencias no puede llevarse al extremo de la pormenorizada respuesta de cualquier argumento que se exprese en el escrito de demanda sino que se satisface suficientemente cuando se contesta la pretensión directamente, y es posible de esa respuesta a la pretensión principal deducir que se excluye, con el razonamiento expuesto, la complementaria. Y esto es lo que ocurre en este supuesto en el que se asumen determinados costes de los salarios y se excluyen los demás pretendidos, y eso es obvio en este supuesto, dadas las diferencias que resultan de las cantidades reclamadas y las reconocidas.

QUINTO.- El tercer motivo considera que la Sentencia vulnera el art. 103 de la Ley 13/1995 sobre el deber de la Administración de compensar los daños sufridos por la suspensión del contrato.

Se refiere al alquiler de los arriostramientos por tratarse de unidades incluidas en certificaciones de obras. Son estructuras auxiliares que se incluyen en el presupuesto de las obras dentro de la unidad de Muro de Pantalla de 80 Cms. Durante la suspensión esos arriostramientos estuvieron colocados en esa estructura auxiliar y la recurrente tuvo que pagar por ello por el alquiler por el tiempo que estuvieron utilizándose. El no abonarse ese incremento de gasto vulnera el art. 103 .

El motivo cuarto a su vez mantiene que la Sentencia infringe la Jurisprudencia relativa al abono de los gastos generales de la empresa y en apoyo de esa posición cita la Sentencia de 12 de marzo de 1993 .

El Sr. Abogado del Estado opone que en ambos motivos se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia pretensión que excede de lo que es propio del recurso de casación que veda que el Tribunal pueda entrar en la consideración de la prueba salvo que se alegue que la misma dio lugar a conclusiones arbitrarias o carentes de lógica.

La decisión acerca de ambos motivos puede efectuarse conjuntamente y los dos han de seguir la misma suerte que los anteriores, en tanto que comparte la Sala la posición de la Administración que se opone a ellos puesto que se pretende efectuar una nueva valoración de la prueba que efectuó la Sala de instancia sin que se ofrezcan razones que permitan asumir esa posición ya que no se combaten los argumentos allí expuestos que por otra parte son conformes a Derecho en ambos supuestos y quedaron allí suficientemente explícitos.

SEXTO.- Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del art. citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacer constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000€).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

Fallo

No ha lugar al recurso extraordinario de casación 4915/2006, interpuesto por la representación procesal de FCC Construcción S.A frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, de veinte de junio de dos mil seis , pronunciada en el recurso contencioso administrativo núm. 865/2004, deducido contra la Resolución presunta y después expresa de veintitrés de agosto de dos mil cinco del Ministerio de Educación y Cultura que estimó en parte la solicitud de indemnización presentada por la suspensión temporal de las obras de la "nueva sede del Museo Nacional de Arqueología Marina y Centro Nacional de Investigaciones Submarinas" de Cartagena (Murcia), y la fijó en 355.012,36 euros y que, a su vez estimó en parte la Sentencia que condenó a la Administración a abonar a la recurrente en concepto de daños y perjuicios la suma de 384.746, 51 euros, cantidad que debía actualizarse conforme al IPC desde el 15 de diciembre de 2003 hasta el 23 de agosto de 2005, cantidad que se incrementará con los intereses legales de la cantidad resultante desde esta última fecha hasta su efectivo pago, que confirmamos, y todo ello con expresa condena en costas a la recurrente con el límite señalado en el fundamento de Derecho sexto de esta Sentencia

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martínez-Vares García, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.