Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 4969/2006 de 07 de Octubre de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil nueve

La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el recurso de casación número 4969 de 2006, interpuesto por la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, en la representación que legalmente ostenta, contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de fecha veintitrés de junio de dos mil seis, en el recurso contencioso-administrativo número 193 de 2005

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dictó Sentencia, el veintitrés de junio de dos mil seis, en el Recurso número 193 de 2005, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que debemos estimar parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo promovido por la Unión de Ganaderos y Agricultores Montañeses contra la Orden de la Consejería de Ganadería, Agricultura y Pesca del Gobierno de Cantabria, GAN/6/2005, de 25 de enero, por la que se establecen normas de control sanitario y de desarrollo de las Campañas de Saneamiento de la Cabaña Bovino, Ovina y Caprina, declarando no ser conformes a Derecho y anulando el apdo. 8 del art. 6 y la parte final del apdo. 2 del art. 14 (que comienza con la expresión "No obstante, cuando la calificación...") y desestimando las pretensiones de nulidad sobre el resto de los preceptos impugnados por no ser contrarios a Derecho, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición".

SEGUNDO.- En escrito de diecinueve de julio de dos mil seis, la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, en la representación que legalmente ostenta, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha

La Sala de Instancia, por Providencia de veintisiete de julio de dos mil seis , procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escrito de dieciocho de octubre de dos mil seis, la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, en la representación que legalmente ostenta, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veintiséis de mayo de dos mil siete.

CUARTO .- En escrito de veinte de septiembre de dos mil siete, la Procuradora Doña María Soledad Castañeda González, en nombre y representación de la Unión de Ganaderos y Agricultores Montañeses (UGAM-COAG), manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veintitrés de septiembre de dos mil nueve, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone este recurso de casación por los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Cantabria y en la representación procesal que de ésta por Ley ostentan, frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de veintitrés de junio de dos mil seis , dictada en el recurso contencioso administrativo número 193/2.005, interpuesto por la Unión de Ganaderos y Agricultores Montañeses (UGAM-COAG) contra la Orden de la Consejería de Ganadería, Agricultura y Pesca del Gobierno de Cantabria de 25 de enero de 2.005, que estableció normas de control sanitario y de desarrollo de las Campañas de Saneamiento de la Cabaña Bovina, Ovina y Caprina.

La Sentencia recurrida según su Fallo estimó en parte el recurso y declaró no ser conformes a Derecho y nulos el apartado 8 del art. 6 y la parte final del apartado 2 del artículo 14 (que comienza con la expresión "no obstante, cuando la calificación...) y desestimó el recurso frente al resto de los preceptos impugnados por ser conformes a Derecho. Sin embargo en ese fallo la Sala incurrió en un error material puesto que el primero de los preceptos anulados era no el expuesto, sino el apartado 6 del art. 8 de la Orden impugnada, si bien las partes en el recurso se refieren correctamente al apartado 6 del art. 8 de la Orden.

SEGUNDO.- En relación con ese artículo 8.6 de la Orden que se cuestionó en la instancia y que la Sentencia anuló, ésta expuso en el fundamento de Derecho sexto lo que sigue: "El recurrente también considera contrario a Derecho el art. 8.6 de la Orden impugnada en cuanto exige que los animales sean «sacrificados en los mataderos de la Comunidad Autónoma de Cantabria autorizados a tal efecto», impidiendo, por tanto, que puedan serlo en otros mataderos igualmente autorizados pero ubicados en otras Comunidades.

Según el actor, tal disposición infringe la legislación básica del Estado reguladora de los programas nacionales de erradicación de enfermedades de los animales, al tiempo que constituye una restricción de la libertad de empresa ( art. 38 CE ) carente de fundamento legal y una vulneración del principio constitucional de unidad de mercado (art. 139.2 CE ). La Administración, por el contrario, considera que es la citada legislación básica la que le permite determinar qué mataderos están autorizados para sacrificar los animales contaminados, alegando razones de índole organizativa y práctica (necesidad de recoger muestras, practicar pruebas, comprobar marcas de identificación) para restringir el sacrificio a los mataderos autorizados de la Comunidad.

Pues bien, los argumentos de la Administración no ofrecen una justificación convincente ni permiten descartar la infracción de los preceptos legales que denuncia el recurrente.

En efecto, ni para la recogida de muestras, ni para la comprobación de la documentación o de las marcas de identificación es preciso que los animales se sacrifiquen en Cantabria, pues también están obligados a efectuarlas los servicios veterinarios oficiales de los mataderos de las demás Comunidades Autónomas, por exigírselo la normativa estatal básica ( arts. 20 de la Ley 8/2003, de Sanidad Animal y 15 y 16 del RD 2611/1996, de 20 de diciembre , en relación con el RD 147/1993, de 29 de enero (vigente en la fecha en que se dictó la disposición).

Estos mismos preceptos son los que permiten concluir la existencia de la infracción que aduce el recurrente, pues de la mera lectura del art. 16 del citado RD 2611/1996 se desprende tanto la exigencia de que los animales sean sacrificados en mataderos autorizados, correspondiendo a la Comunidad Autónoma en la que se hallen otorgar esta autorización (apdo. 1º), como el que puedan estar ubicados en el territorio de una Comunidad Autónoma distinta de la de origen de los animales contaminados, pudiendo éstos ser trasladados a los mataderos autorizados mediante un "conduce" o documento sanitario específico (apdo. 2º) y hallándose los servicios veterinarios oficiales de los mataderos de destino obligados a comprobar la corrección de su documentación e identificación y a denunciar las anomalías que observen, comunicándolas inmediatamente a los órganos competentes de la Comunidad donde esté ubicado el matadero, «quien, a su vez, en su caso, lo comunicará al órgano competente de la Comunidad Autónoma de donde procedan los animales» (apdo. 3º). Así, pues, la normativa estatal básica ampara la posibilidad de sacrificar los animales contaminados en mataderos autorizados de una Comunidad Autónoma distinta a la que, en el curso de una campaña sanitaria, exige su sacrificio, no pudiendo la normativa autonómica de desarrollo limitar o excluir una posibilidad que, además, como seguidamente se verá, guarda estrecha relación y encuentra fundamento en la libertad de empresa (de los ganaderos y de los establecimientos de macelo) y en la unidad de mercado.

En efecto, la libertad de empresa otorga al ganadero la facultad de decidir libremente la forma en que organiza los recursos y atiende las necesidades de la explotación, de acuerdo con sus objetivos económicos y las condiciones del mercado, sin otros límites que los derivados ya de la propia configuración constitucional de dicha libertad, para la protección de «su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación» (art. 38 CE ), ya de la necesidad de proteger o preservar otros derechos, bienes o valores constitucionalmente protegidos (en el caso que nos ocupa, por ejemplo, la salud y el interés de los consumidores -arts. 43 y 51 CE -), debiendo además hallarse dichos límites establecidos por Ley, pues, sin perjuicio de la implementación o desarrollo reglamentario que autorice el legislador, sólo por ley formal, y respetando siempre su contenido esencial, puede regularse el ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en el Capítulo II del Título I de la Constitución (art. 53.1 CE ), como la libertad de empresa (art. 38 CE ).

Pues bien, mientras que la exigencia de que los animales sean sacrificados en un matadero autorizado está prevista en una norma con rango de ley y justificada por razones de seguridad, salud y consumo constitucionalmente amparadas, carece de esta justificación y del debido respaldo legal, según hemos visto, la de que los mataderos deban estar ubicados en Cantabria, resultando claro, por tanto, que el precepto reglamentario que impone esto último restringe la libertad de elección empresarial de los ganaderos, a quienes puede convenir sacrificar las reses en mataderos autorizados de otras Comunidades (considerando eventuales diferencias en el coste del transporte de los animales vivos, el coste del servicio de macelo, las listas de espera existentes en los establecimientos o la demanda de los entradores), y que dicha restricción no se halla expresamente prevista ni encuentra fundamento en una norma con rango de ley, motivo por el que, según lo expuesto, debemos reputarla contraria a Derecho y declarar su nulidad.

Conclusión a la que, a mayor abundamiento, podríamos llegar también a la vista de lo dispuesto en el art. 139 CE , pues este precepto presupone la igualdad legal en las condiciones básicas de ejercicio de la actividad económica (apdo.1º , en relación con el art. 149.1 CE ) e impide «adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen... la libre circulación de bienes en todo el territorio español», por descansar en ambos presupuestos la unidad del mercado y del orden económico nacional (y aún comunitario). Ciertamente, como advierte la jurisprudencia constitucional (entre otras, STC 88/1986, de 1 de julio ), esta unidad «no significa uniformidad, ya que la misma configuración del Estado español y la existencia de Entidades con autonomía política, como son las Comunidades Autónomas, supone necesariamente una diversidad de regímenes jurídicos», así que resulta admisible la pluralidad y diversidad de intervenciones autonómicas en el ámbito económico siempre que, primero, la regulación autonómica tenga lugar dentro del ámbito de competencia propio de la Comunidad; segundo, la introducción de un régimen particular o específico «resulte proporcionada al objeto legítimo que se persigue, de manera que las diferencias y peculiaridades en ella previstas resulten adecuadas y justificadas por su fin», y, tercero, «quede en todo caso a salvo la igualdad básica de todos los españoles». Pues bien, el precepto autonómico impugnado no satisface estas dos últimas condiciones, ya que, de un lado, los objetivos de control sanitario perseguidos pueden ser idénticamente satisfechos si las reses se matan en establecimientos autorizados de otras Comunidades y porque, de otro lado, contrariando lo previsto en la normativa estatal básica, se restringen las oportunidades y la capacidad de elección y decisión empresarial de los ganaderos propietarios de las reses objeto de la campaña cántabra de sanidad animal".

La Sentencia de la Sala de instancia anuló también la parte final del apartado 2 del art. 14 de la Orden cuestionada. Sobre ese particular dijo la Sentencia lo que sigue en el fundamento de Derecho noveno: "Por otro lado, el recurrente discute la legalidad del art. 14.2 de la Orden impugnada. El precepto dispone que, por regla general, los pastos de aprovechamiento común se califiquen de oficio como oficialmente indemnes de tuberculosis y de brucelosis y libres de leucosis enzoótica bovina y perineumonía contagiosa bovina, quedando así reservados para el pasto de las cabañas o explotaciones ganaderas de máxima cualificación sanitaria. Mas también prevé que, por excepción, los mencionados pastos comunales puedan ser calificados como oficialmente indemnes de tuberculosis, indemnes de brucelosis y libres de leucosis enzoótica bovina y perineumonía contagiosa bovina; esto es, prevé que pueda ser rebajada la calificación sanitaria de algún pasto comunal «cuando la calificación de las explotaciones que hagan uso del pasto lo aconseje o cuando lo solicite expresamente el titular o gestor», pudiendo así pastar en él también las cabañas o explotaciones ganaderas que no tengan la máxima cualificación sanitaria.

El recurrente no concreta los principios o preceptos legales que considera vulnerados por la previsión citada, limitándose a señalar que la considera inadecuada y a denunciar el riesgo sanitario que supone la coexistencia de pastos comunales próximos o colindantes que, por tener diferente calificación sanitaria, puedan ser usados por explotaciones ganaderas con diferente cualificación sanitaria, siendo desaconsejable el contacto entre sus respectivas reses y el paso de las que no tengan la cualificación debida por pastizales de mayor exigencia sanitaria ; riesgo que considera inevitable ante la imposibilidad legal o material de realizar vallados o cerramientos en los montes, puertos y praderías dedicados al pasto.

Sobre todo lo anterior, la defensa de la Administración guarda completo silencio, limitándose a señalar que el RD 1047/2003, de 1 de agosto (aunque por error se cita el inexistente RD 1047/2000), permite el traslado de animales desde explotaciones indemnes de brucelosis a explotaciones (o pastos de aprovechamiento común) de la misma calificación.

Así, pues, el recurrente sustenta su recurso únicamente en el riesgo que conlleva la excepción que contempla el precepto que impugna. Riesgo que, no habiendo sido cuestionado, discutido ni rechazado de contrario por la Administración, razonablemente cabe considerar concurrente, por lo que, en consecuencia, hemos de plantearnos si dicha situación de riesgo constituye motivo suficiente para considerar vulnerada la legalidad, como pretende el recurrente.

Al respecto, primeramente advertimos que la Ley 8/2003, de 24 de abril, de Sanidad Animal , en la que se contienen las normas básicas y de coordinación en esta materia y que constituye marco normativo de la Orden autonómica impugnada, contempla entre otros fines los siguientes (art. 1.2 ): «La prevención, lucha, control y erradicación de las enfermedades de los animales» (apdo. a); «La mejora sanitaria de los animales, de sus explotaciones, de sus productos y de la fauna de los ecosistemas naturales» (apdo. b); la prevención del riesgo de propagación de las citadas enfermedades (apdo. c); la evaluación de los riesgos para la sanidad animal del territorio nacional, teniendo en cuenta, entre otros aspectos, la existencia de zonas libres de enfermedades y las condiciones ecológicas y ambientales (apdo. g); y «lograr un nivel óptimo de protección de la sanidad animal contra sus riesgos potenciales...» (apdo. h). Y comprobamos, por otra parte, que la Orden impugnada se justifica, entre otros motivos, por «la necesidad de impulsar la erradicación de las enfermedades de campaña de saneamiento», mediante la adopción de nuevas medidas «con el fin de acelerar..., afirmar y progresar en el saneamiento de la cabaña ganadera de Cantabria» (según se explica en el preámbulo).

Pues bien, no parece compatible con los antedichos fines legales, ni guarda coherencia con el propósito declarado por la propia Orden impugnada, que su art. 14.2 permita a la Administración rebajar la calificación sanitaria de un pasto comunal sin considerar el antedicho riesgo y sin someter dicha decisión a criterios, exigencias, condiciones o límites de ninguna clase, contemplándose sólo como presupuesto de ella que «lo solicite expresamente el titular o gestor del pasto» o que «la calificación de las explotaciones que hagan uso del pasto lo aconseje», pues al atribuirse dicha facultad con tal amplitud o extensión la Administración desconoce su deber de evitar, controlar o, por lo menos, evaluar los riesgos que denuncia el recurrente, tal y como exige la ley antes citada. Por otra parte, siendo regla general que los pastos de aprovechamiento común se califiquen como oficialmente indemnes de tuberculosis y brucelosis, la Administración tampoco puede atribuirse la facultad de dispensar dicho principio en términos tan amplios que le permitan apartarse de aquélla cuando lo crea conveniente, sin otros límites que su propio criterio. Por consiguiente, no es la facultad excepcional de rebajar la consideración sanitaria de algunos pastos comunales la que se opone per se a los principios legales reseñados, ni tampoco el reconocimiento de discrecionalidad para ejercerla, sino la amplitud de ese reconocimiento por la total ausencia de parámetros, criterios o límites en los que justificar o basar una decisión no exenta de riesgos para las cabañas o explotaciones con máxima cualificación sanitaria.

Por este motivo, nos parece que lleva razón el recurrente cuando afirma que la parte final del precepto (es decir, la que comienza con la expresión «No obstante, cuando la calificación...») resulta contraria a Derecho y debemos declararla nula de pleno Derecho".

TERCERO.- Frente a la Sentencia se deduce el recurso de casación que se resuelve que contiene un único motivo que se acoge al apartado d) del número 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción "por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

Considera el motivo en relación con la anulación del art. 8.6 de la Orden recurrida 6/2.005, de 25 de enero de la Consejería de Ganadería, Agricultura y Pesca del Gobierno de Cantabria que la Sentencia infringe los artículos 15 y 22 del Real Decreto 2.611/1.996, de 20 de diciembre y el artículo 20 de la Ley 8/2.003, de 24 de abril de sanidad animal.

Se refiere el motivo en primer término a que: "el artículo 8.6 establece que: Los animales serán sacrificados en los mataderos de la Comunidad Autónoma de Cantabria autorizados para tal efecto, siendo trasladados acompañados de un Conduce. El sacrificio en mataderos podrá ser sustituido cuando se estime oportuno por la Dirección General de Ganadería, por el sacrificio y destrucción de los animales positivos".

El artículo 20.2 de la Ley de Sanidad Animal , que establece que "El sacrificio de animales deberá realizarse en mataderos o instalaciones autorizados a tal efecto. Para la realización del sacrificio de los animales en mataderos será necesario el previo informe de la Administración sanitaria de la Comunidad Autónoma correspondiente. No obstante, podrá autorizarse el sacrificio "in situ" si existiera riesgo de difusión de la enfermedad o si las circunstancias sanitarias lo hicieran preciso".

Asimismo, el artículo 15.2 in fine, del Real Decreto 2611/1996, de 20 de diciembre , que regula los programas nacionales de erradicación de enfermedades de los animales, señala que "los órganos competentes de las Comunidades Autónomas determinarán los lugares donde podrá procederse al sacrificio de los animales contaminados, así como el procedimiento a utilizar en cada caso".

Si el artículo 15.2 del Real Decreto 2611/1996 ordena a las Comunidades Autónomas determinar los lugares donde se procederá al sacrificio, no comprende esta parte en qué vicio incurre la Orden al dar cumplimiento, precisamente, a ese mandato. Anulando el precepto autonómico se impide el desarrollo tanto del Real Decreto como del artículo 20 de la Ley de Sanidad Animal precitado (relativo al sacrificio en mataderos autorizados al efecto).

Ninguna restricción imponen dichos preceptos a la Administración autonómica en aras a la protección de la libertad de empresa. Limitar la potestad de la Comunidad Autónoma de Cantabria para determinar los mataderos autorizados allí donde no lo ha hecho la normativa estatal supone efectuar una interpretación no amparada por la misma y que, por tanto, la conculca.

En consecuencia, el precepto de la Orden desarrolla, sin incurrir en ilegalidad alguna, los artículos mencionados. Igualmente, cubre los requisitos señalados en la Sentencia del Tribunal Constitucional 88/1986, de 1 de julio , mencionada en la resolución combatida, relativa al artículo 149.1.1º de la Constitución, en cuanto a la introducción de un régimen jurídico específico (que la normativa estatal ampara y ordena desarrollar), puesto que en el caso que nos ocupa obedece a un objeto legítimo, y se ajusta y adecua proporcionalmente a tal fin.

En efecto, para la confirmación de las enfermedades (en relación con el informe previo al sacrificio que se prevé en la Ley de Sanidad Animal) se efectúan diversas pruebas, entre las que se encuentran los análisis microbiológicos que consisten en el aislamiento y tipificación del agente causal. Estos análisis se efectúan sobre muestras de tejidos u órganos de los animales después del sacrificio, por lo que para su realización es menester que el sacrificio se lleve a cabo en mataderos autorizados de Cantabria donde se tengan competencias para actuar y proceder a la toma de muestras.

Asimismo, para garantizar que los animales objeto de sacrificio obligatorio no son objeto de desvío fraudulento es necesario extremar las medidas de control, comprobando las marcas de identificación de los mismos para constatar que no ha existido manipulación, comprobaciones que sólo pueden efectuarse por los servicios veterinarios de Cantabria si los animales se sacrifican en el territorio de la Comunidad Autónoma.

Como puede apreciarse, no es correcta la afirmación que efectúa la Sala, al indicar que "los objetivos de control sanitario perseguidos pueden ser idénticamente satisfechos si las reses se matan en establecimientos autorizados de otras Comunidades", y tampoco se contraría la normativa estatal básica transcrita, que en nada obsta para que el régimen jurídico establecido sea, precisamente, el recogido en la Orden recurrida.

Se opone de contrario por la Asociación recurrida a la cuestión planteada en relación con el art. 8 que: "Este artículo 8.6 de la Orden de Saneamiento Ganadero de Cantabria tiene su base en la competencia exclusiva que le corresponde a Cantabria en la materia de ganadería (artículo 24.9 del Estatuto de Autonomía ), pero según nuestro criterio supone claramente una agresión competencial a otras Comunidades Autónomas, así como una infracción del principio denominado de unidad del orden económico nacional o unidad de mercado.

Y ello con motivo de las consecuencias prácticas que trae consigo la aplicación de este precepto.

El hecho de que los animales tengan que ser sacrificados obligatoriamente en mataderos autorizados por la Comunidad Autónoma de Cantabria extingue lógicamente la posibilidad de que el ganadero puede llevar a cabo el sacrificio del animal en mataderos igualmente autorizados por otras Comunidades, con lo cual se trata claramente de una norma que, aunque es de aplicación exclusiva de Cantabria, está afectando de una forma directa a otras Comunidades, pues en las mismas no se puede llevar a cabo el sacrificio de animales resultantes positivos en la Campaña Sanitaria de Cantabria (a diferencia de lo que ocurre cuando aparecen animales positivos en la Campañas Sanitarias de nuestras comunidades vecinas).

Es por ello que, a nuestro entender, se está yendo más allá del techo competencial propio de la Comunidad Autónoma de Cantabria, llegando incluso a afectar a la libre circulación de mercancías y a la libertad de empresa reconocidas en el artículo 38 de la Constitución.

Así, según se encuentra recogido en jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional, "de la Constitución se deriva la unicidad del orden económico nacional, que trae como consecuencia la existencia de un mercado único. Esta unidad de mercado supone, por lo menos, la libertad de circulación sin traba por todo el territorio nacional de bienes, capitales, servicios y mano de obra y la igualdad de condiciones básicas" (Sentencias de 16 de noviembre de 1981, 28 de enero y 30 de noviembre de 1982 y 28 de abril de 1983 ). En este sentido, mal se puede hablar de una igualdad de condiciones básicas en todo el territorio nacional cuando las empresas calificadas como mataderos que no tienen su residencia en la Comunidad Autónoma de Cantabria carecen de la posibilidad de llevar a cabo el sacrificio de animales procedentes de la Campaña Sanitaria de Cantabria.

Igualmente, debe ponerse en relación el principio de unidad de mercado con la libertad de empresa del artículo 38 de la Constitución y libre circulación de bienes de su artículo 139.2. De estos dos últimos se deriva: 1) El derecho del empresario a que se garantice su igualdad en cualquier parte del Estado, que no se agota con la atribución de competencias al Estado para regular las condiciones básicas, sino que vincula también a las Comunidades Autónomas materialmente, en el ejercicio de sus propias competencias. 2) El derecho del empresario a poder referir su actividad al conjunto del territorio del Estado, sin que ninguna autoridad, estatal o autonómica, pueda imponer trabas u obstáculos al ejercicio de este derecho, aunque ello no suponga una exigencia de rigurosa uniformidad ni quiere decir que toda incidencia en aquel derecho sea necesariamente un obstáculo.

De estas dos consecuencias extraídas de los citados preceptos constitucionales se puede concluir que el artículo 8.6 de la Orden 6/2005 ha ido mucho más allá de sus posibilidades. Así, impide que los empresarios propietarios de mataderos en otras Comunidades Autónomas puedan ejercer su actividad en igualdad de condiciones frente a aquellos que tienen su residencia en la Comunidad Autónoma, con lo que realmente no pueden referir su actividad a todo el Estado, sino a una parte del mismo, encontrándose por tanto con un verdadero obstáculo en el ejercicio de su derecho a la libertad de empresa constitucionalmente reconocido.

El texto normativo al que venimos aludiendo encuentra su norma básica a desarrollar en la Ley 8/2003, de Sanidad Animal, tal y como se señala en su preámbulo y Disposición Final Primera . Ésta dedica su artículo 20 al desarrollo de las Campañas Sanitarias en todo el Estado y, respecto al tema concreto que estamos tratando, su párrafo segundo nos viene a indicar que "el sacrificio de los animales se realizará en mataderos autorizados a tal efecto", sin incluir ningún tipo de limitación, y mucho menos señalando que el sacrificio deba realizarse en mataderos propios de la Comunidad Autónoma en donde se ha llevado a cabo la Campaña Sanitaria.

En resumen, se puede decir que la regla preferente debe ser el sacrificio en el matadero de la propia Comunidad por razones de sanidad animal, pero nunca debe entenderse ésta como la única posibilidad normativa.

En segundo lugar, no se puede entender que una extralimitación como la que se ha producido sea proporcionada al fin que se persigue: sí que sería proporcionada una regulación en la que preferentemente se instara a acudir al matadero más cercano (que podría ser el de otra Comunidad Autónoma curiosamente) o a hacerlo con las debidas precauciones sanitarias, pero nunca impidiendo la posibilidad de actuar de acuerdo a las reglas de la unidad de mercado y libertad de empresa en que ésta se sustenta.

Y por último, no se puede considerar que haya quedado salvada la igualdad de condiciones entre los españoles pues, de una parte, los ganaderos de Comunidades Autónomas diferentes de la de Cantabria pueden proceder al sacrificio de sus animales en mataderos autorizados de Comunidades distintas a la suya y, de otra parte, aquellos mataderos que se encuentran fuera de Cantabria no pueden proceder a los sacrificios de animales que resultan positivos en esta Comunidad, suponiendo por tanto un trato de privilegio a favor de los mataderos con residencia en Cantabria, al igual que ocurre con la situación del empresario- ganadero, esto es, los ganaderos de fuera de Cantabria podrían acceder a mataderos cántabros autorizados pero no ocurriría lo mismo si la situación fuera en dirección contraria, siendo beneficiados en este caso los ganaderos de otras comunidades autónomas ya que tendrían un mercado más amplio donde sacrificar sus animales".

El motivo en este punto debe rechazarse. Hay que atender a las razones que ofrece la Unión recurrente que son de todo punto conformes a las normas que infringe la Orden autonómica recurrida.

La Ley 8/2.003, de 24 de abril, de Sanidad animal según su Disposición Final Primera tiene el carácter de normativa básica al amparo de lo dispuesto en el art. 149.1.13ª) 16ª) y 23ª ) de la Constitución, que reservan al Estado la competencia exclusiva en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, bases y coordinación general de la sanidad y legislación básica sobre protección del medio ambiente, y en relación con el sacrificio de los animales en los supuestos que establece la Ley, dispone el art. 20.2 que "el sacrificio de los animales deberá realizarse en mataderos o instalaciones autorizados a tal efecto". Añadiendo ese mismo precepto que "para la realización del sacrificio de los animales en mataderos será necesario el previo informe de la Administración sanitaria de la comunidad autónoma correspondiente". Por lo tanto cuando se trate del sacrificio obligatorio de animales que es la cuestión que trata el art. 20 de la Ley , el mismo deberá realizarse en mataderos (...) autorizados a tal efecto y previo informe de la Administración sanitaria de la Comunidad Autónoma correspondiente de modo que no se podrá sacrificar ningún animal enfermo o sospechoso de estarlo de la Comunidad cántabra sin informe previo de su autoridad sanitaria.

Pero en desarrollo de esa norma el Estado dictó el Real Decreto 2.611/1.996, de 20 de noviembre , que regula los programas nacionales de erradicación de enfermedades de los animales y que al referirse en el art. 15 al sacrificio refrenda en el número 2 .a) del mismo, como no podía ser de otro modo, el mandato de la Ley relativo a que el sacrificio podrá realizarse en mataderos autorizados a tal fin, añadiendo en el artículo siguiente el 16.1 que "los mataderos interesados en el sacrificio de estos animales lo deberán solicitar a los órganos competentes de la Comunidad Autónoma donde se hallen ubicados. Los órganos competentes de las Comunidades Autónomas enviarán a la Dirección General de Sanidad Animal una relación de los mataderos autorizados para sacrificar animales reaccionantes positivos procedentes de los programas nacionales de erradicación de enfermedades de los animales, la cual confeccionará una lista de los mismos, que será comunicada para su conocimiento general a todas las Comunidades Autónomas" añadiendo ese mismo artículo en el número 2 que "el traslado de los animales a los mataderos autorizados deberá ir amparado por un documento sanitario específico, cumplimentado por el órgano competente de la Comunidad Autónoma donde esté ubicada la explotación" y concluyendo el número 3 de ese precepto que "los servicios veterinarios oficiales de los mataderos comprobarán, previo al sacrificio, que los documentos que amparan a los animales y su identificación son correctos. En el supuesto de observación de anomalías, se procederá a la inmovilización cautelar de los animales, comunicándolo inmediatamente a los órganos competentes de la Comunidad Autónoma donde esté ubicado el matadero, quien, a su vez, en su caso, lo comunicará al órgano competente de la Comunidad Autónoma de donde procedan los animales".

De ahí que el artículo 8.6 de la Orden de Cantabria impugnado cuando dispone que "los animales serán sacrificados en los mataderos de la Comunidad autónoma de Cantabria autorizados para tal efecto" esté vulnerando el contenido del art. 20 de la Ley 8/2.003 que se limita a disponer que el sacrificio deberá realizarse en mataderos autorizados, eso sí previo informe de la Administración sanitaria de la Comunidad Autónoma de la que proceda el animal enfermo o sospechoso de serlo. Y así resulta igualmente de la norma reglamentaria también básica que expresamente permite el sacrificio de animales en mataderos autorizados de Comunidades Autónomas distintas de aquélla de la que procedan las reses a sacrificar.

En consecuencia la Orden recurrida en ese punto es nula de pleno Derecho como dispuso la Sentencia impugnada y por las razones en ella expresadas.

CUARTO.- Siguiendo con el motivo y en lo relativo a la nulidad del artículo 14.2 de la Orden el mismo manifiesta que prevé que "las explotaciones registradas como pastos de aprovechamiento en común se calificarán de oficio como oficialmente indemnes de tuberculosis y brucelosis y libres de leucosis enzoótica bovina y perineumonía contagiosa bovina. No obstante, cuando la calificación de las explotaciones que hagan uso del pasto lo aconseje o cuando lo solicite expresamente el titular o gestor del pasto, éste podrá calificarse como oficialmente indemne de tuberculosis, indemne de brucelosis y libre de leucosis enzoótica bovina y perineumonía contagiosa bovina".

La única diferencia se refiere a la brucelosis (en el primer caso, oficialmente indemne, y en el segundo, indemne, es decir, B4 y B3, respectivamente). Afirma la sentencia combatida que no es la facultad de rebajar la consideración sanitaria la que se opone per se a los principios inspiradores de la legislación en la materia, sino los "riesgos para las cabañas o explotaciones con la máxima cualificación sanitaria".

Sin embargo, el artículo 22.3 a) del Real Decreto 2611/1996, de 20 de diciembre , establece la posibilidad de que los animales procedentes de explotaciones del tipo B4 se trasladen a explotaciones del tipo B3 e incluso B2, por lo que no existe infracción de la norma desarrollada.

Por otra parte, esa decisión sólo se adoptará en las circunstancias que prevé el propio precepto, y en cualquier caso, como no puede ser de otro modo, cumpliendo el resto de los requisitos que se prevén en la normativa, por lo que no puede afirmarse que haya tal amplitud de criterio que incremente el riesgo para las cabañas citadas.

En consecuencia, el precepto autonómico se ajusta (incrementando incluso las garantías, al no permitir el traslado a explotaciones B2 ) al Real Decreto 2611/1996. Su anulación conculca el contenido del artículo 22.3 a) del mismo, en tanto que proscribiría actuaciones que en dicho precepto se prevén, impidiendo el correcto desarrollo del mismo".

Y por lo que hace al art 14.2 se rebate el motivo por la Unión recurrida afirmando que: "el hilo argumental gira en este punto sobre la posibilidad de que los animales procedentes de explotaciones del tipo B4 se trasladen a explotaciones del tipo B3 e incluso B2, como aduce el art. 22.3.a del RD 2611/1996 , en su nueva redacción dada por el RD 1047/2003, de 1 de agosto.

Pero si leemos atentamente el artículo citado por la Administración nos damos cuenta de que todas las alegaciones ofrecidas por la misma en su favor decaen. Y esto es así, porque si bien el art. 22 permite el traslado de ganado perteneciente a explotaciones calificadas B4 , esto es oficialmente indemnes de brucelosis, (resulta interesante ver el art. 3.A. letras c. y d. del RD 1047/2003 que modifica el RD 2611/96 en cuanto que nos define explotación B3 y B4 ) a explotaciones calificadas como B3 u oficialmente indemnes de brucelosis no autoriza el movimiento contrario. En este sentido la Administración omite voluntariamente el art. 22. a. b. que es donde se regulan los movimientos de las explotaciones calificadas como B3 . Pues bien, en ninguno de sus supuestos se autoriza el traslado de animales de una explotación B3 a una B4, tan solo a explotaciones B3 o B2, como resulta lógico, por otra parte, desde un principio de evitar riesgos y un fin último del saneamiento de toda la cabaña ganadera. Y no debemos desconocer que de permitirse un traslado, cosa imposible a tenor de la normativa citada y analizada, la explotación B4 vería rebajada su calificación.

Las distintas condiciones y requisitos de ambas calificaciones son diferentes para una explotación B4 y B3. Para comprobar este debemos acudir al Anexo I, punto II del RD 1716/2000, de 13 de octubre, sobre normativa sanitaria sobre intercambios intracomunitarios de bovinos y porcinos, que es donde se determinan. En este anexo se nos determina de forma profusa las pruebas veterinarias y demás precauciones que se deben de adoptar para determinar ambos estatutos. Una diferencia muy significativa es la vacunación. Si acudimos al Anexo, punto II, 1, vemos que para tener el estatuto de oficialmente indemne no se autoriza la existencia de animales vacunados, salvo hembras vacunadas tres años antes, y, que tampoco, se aprecien signos clínicos de brucelosis durante al menos seis meses. Para el de indemne tenemos que ir al punto II, 4 y 5 especialmente. En ellos se ve que se admiten animales vacunados, esto es, animales a los cuales se les ha inoculado el bacilo de la brucela y por ello ante un análisis daría positivo, lo cual siempre es un riesgo de contagio ante la posibilidad de que no tengan las suficientes defensas como para hacerles frente. En estos casos lo que ocurriría es la rebaja de la calificación de B4 a B3 al existir riesgo de contagio por incorporar un animal de calificación inferior, ya que entonces todo el rebaño no cumpliría con el Anexo, punto II, números 1 a 3. En este sentido, resulta obvio que existiría un animal con signos clínicos evidentes de brucelosis.

Si esto ocurre con una explotación no se puede predicar menos de un pasto comunal al cual por un azar se incorpore un animal de calificación inferior. Existiría una sospecha sobre todos los animales con los cuales hubiera estado en contacto".

También en este último extremo el motivo no puede prosperar. La Sentencia alcanza la conclusión de que la Orden en ese punto contraviene la legalidad vigente partiendo o tomando en consideración los fines que la Ley considera exigencias necesarias para la prevención, lucha, control y erradicación de las enfermedades de los animales, y que la propia Orden ratifica al manifestar que su propósito es "afirmar y progresar en el saneamiento de la cabaña ganadera de la Comunidad Autónoma de Cantabria" de modo que a la vista de esas exigencias de obligado cumplimiento para todas las Administraciones con competencias en materia de sanidad animal, concluye que la Orden en ese punto no cumple con las mismas, al permitir sin justificar suficientemente la razón para ello, en el art. 14.2 en materia de aprovechamientos de pastos que en "las explotaciones registradas como pastos de aprovechamiento en común (que) se calificarán de oficio como oficialmente indemnes de tuberculosis y brucelosis y libres de leucosis enzoótica bovina y perineumonía contagiosa bovina" que "no obstante, cuando la calificación de las explotaciones que hagan uso del pasto lo aconseje o cuando lo solicite expresamente el titular o gestor del pasto, éste podrá calificarse como oficialmente indemne de tuberculosis, indemne de brucelosis y libre de leucosis enzoótica bovina y perineumonía contagiosa bovina".

Por el contrario la Sentencia razona con toda lógica, que rebajar la calificación de un pasto no puede hacerse con tanta amplitud que ese reconocimiento se otorgue cuando lo aconseje la calificación de las explotaciones que lo utilicen o quede en manos de quien lo solicite si éste es el titular o gestor del pasto. Y ello, porque esa laxitud muestra en palabras de la Sentencia "una total ausencia de parámetros, criterios o límites que justifiquen o basen una decisión no exenta de riesgos para las cabañas o explotaciones con máxima cualificación sanitaria".

Frente a lo anterior poco expresa el motivo que se limita a decir que la única diferencia estriba en que cuando la norma se refiere a la brucelosis en el primer caso se refiere a que el pasto esté oficialmente indemne y en el segundo únicamente indemne. Y añade a lo anterior que el Real Decreto 2.611/1.996 establece la posibilidad de que los animales procedentes de explotaciones del tipo B4 se trasladen a explotaciones del tipo B3 e incluso B2, por lo que no existe infracción de la norma desarrollada así como que esa decisión sólo se adoptará cumpliendo el resto de los requisitos que se prevén en la normativa de modo que no puede afirmarse que hay amplitud de criterio que incremente el riesgo para las cabañas de que se trata".

Sin embargo no podemos compartir esa postura y si, por el contrario, la de la Sentencia. La cuestión no es tan simple como pretende la recurrente porque además del Real Decreto 2.611/1.996 que regula los programas nacionales de erradicación de enfermedades de los animales también ha de cumplirse lo dispuesto por el Real Decreto 1716/2000, de 13 de octubre , que también cita la recurrida por extenso, sobre normas sanitarias para el intercambio intracomunitario de animales de las especies bovina y porcina, norma básica, que en su anexo I en su apartado II distingue entre el rebaño bovino oficialmente indemne y el indemne de brucelosis, y en el primero de los supuestos se exigen unas condiciones distintas de las que se imponen a los simplemente indemnes de brucelosis, y ese esquema se reproduce en el programa nacional de erradicación de la brucelosis bovina presentado por España en 2.004.

Por ello es razonable que la Administración recurrente en sus normas de desarrollo cuide la adopción de las condiciones que han de concurrir para su uso en los supuestos de explotaciones registradas como pastos de aprovechamiento en común para que ese uso se haga por explotaciones en las que concurran esas calificaciones, para de ese modo garantizar los objetivos de la Ley 8/2.003 y sus normas de desarrollo para progresar en el saneamiento de la cabaña en este caso de la Comunidad Autónoma.

Por todo ello el motivo y el recurso deben rechazarse y la Sentencia de instancia declararse conforme a Derecho y firme.

SEXTO.- Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a la Administración recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado, señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 ?).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

Fallo

No ha lugar al recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la Comunidad Autónoma de Cantabria frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de veintitrés de junio de dos mil seis , dictada en el recurso contencioso administrativo número 193/2.005, interpuesto por la Unión de Ganaderos y Agricultores Montañeses (UGAM-COAG) contra la Orden de la Consejería de Ganadería, Agricultura y Pesca del Gobierno de Cantabria de 25 de enero de 2.005, que estableció normas de control sanitario y de desarrollo de las Campañas de Saneamiento de la Cabaña Bovina, Ovina y Caprina y que anuló el apartado 6 del art. 8 y el apartado 2 del art. 14 de la misma que comienza con la expresión "no obstante hasta el final de ese número".

De acuerdo con lo previsto en el art. 72.2 de la Ley de la Jurisdicción publíquese el fallo de esta resolución en el Boletín Oficial de Cantabria.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.