Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 5046/2007 de 26 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil once.

La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el recurso de casación número 5046 de 2007, interpuesto por la Procuradora Doña Amalia Ruiz García, en nombre y representación de Don Basilio y Doña Carolina , actuando ambos en nombre y representación de su hijo, menor de edad D. Emilio , contrala Sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha dieciocho de julio de dos mil siete, en el recurso contencioso-administrativo número 59 de 2006 .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala de lo contencioso-administrativo de la audiencia Nacional, sección Quinta , dictó Sentencia, el dieciocho de julio de dos mil siete, en el Recurso número 59 de 2006, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso Contencioso-administrativo interpuesto por D. Basilio y Dª Carolina, en representación de su hijo menor de edad Emilio, contra la resolución del Ministerio del Interior de 23 de diciembre de 2005, que desestimó su solicitud de indemnización pro responsabilidad patrimonial del estado, sin imponer las costas de este proceso a ninguno de los litigantes".

SEGUNDO.- En escrito de once de septiembre de dos mil siete, la Procuradora Doña Amalia Ruiz García , en nombre y representación de Don Basilio y Doña Carolina, actuando ambos en nombre y representación de su hijo , menor de edad D. Emilio, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha dieciocho de julio de dos mil siete .

La Sala de Instancia, por Providencia de diecisiete de septiembre de dos mil siete, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escrito de dos de noviembre de dos mil siete, la Procuradora Doña Amalia Ruiz García, en nombre y representación de Don Basilio y Doña Carolina, actuando ambos en nombre y representación de su hijo , menor de edad D. Emilio , procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva Resolución ajustada a derecho, admitiéndose el mismo por Auto de tres de julio de dos mil ocho.

CUARTO .- En escrito de nueve de diciembre de dos mil ocho, el abogado del Estado, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte Sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día diecinueve de octubre de dos mil once, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia , magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma.

Fundamentos

PRIMERO. - En el presente recurso de casación que la Sala resuelve se impugna la Sentencia de la Sala de lo contencioso Administrativo de la audiencia Nacional, sección Quinta, de dieciocho de julio de dos mil siete, pronunciada en el recurso Contencioso Administrativo 59/2006, que desestimó el mismo interpuesto por D. Basilio y D. ª Carolina en representación de su hijo menor de edad Emilio, frente a la Resolución del Ministerio del Interior de veintitrés de diciembre de dos mil cinco que rechazó la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado.

SEGUNDO.- La Sentencia objeto del recurso en el primero de los fundamentos de derecho identifica la Resolución combatida , explicita las cantidades reclamadas y los conceptos por los que las mismas se demandan, y hace un resumen de los hechos que dieron lugar a la reclamación. Así expone lo que sigue: "En síntesis, lo que pretende el demandante es que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración y se le abone una indemnización (sic) importe de 300.000 euros por daños y perjuicios (lesiones sufridas y daños morales subsiguientes) derivados de la actuación de las Fuerzas Antidisturbios durante los incidentes ocurridos el 17 de abril del 2004 en las inmediaciones del Estadio Vicente Calderón de Madrid. La cuantía indemnizatoria, realizada en base a la Ley para las indemnizaciones en accidente de tráfico (Ley 30/34/03 sic) que la actora reclama, se describen del siguiente modo:

14 días de ingreso hospitalario x 58 ,19 euros=.....................814,66 euros.

70 días impeditivos x 47,28=..............................................3.909,60 euros.

69 días no impeditivos x 25,46 euros= ...............................1.756,74 euros.

30 puntos de secuela= ......................................................41.113,80 euros.

SUMA................................................................................ 46.994,30 euros.

10% Índice corrector .......................................................... 4.699,43 euros

TOTAL ................................................................................51.693 ,73 euros

A esa suma habrán de añadírsele todos los gastos médicos derivados de la intervención de los centros médicos ya meritados, y además la cantidad de 248.306,27 euros, en concepto de daños morales, ello en función de que el menor Emilio tendrá severamente limitada su formación docente, y por ende la posibilidad, en el futuro de acceder al mercado laboral.

Los hechos a que se refiere el litigio dieron lugar a la incoación por el juzgado de Instrucción núm. 36 de Madrid, a raíz, no de denuncia de los ahora interesados , sino de un aficionado presente en los hechos descritos, en los que por parte de dos funcionarios de policía (números NUM000 y NUM001 ) se realizaron manifestaciones que se extractan en la presente resolución por ser ilustrativas para la Sala a efectos probatorios. Así como quiera que estaba próxima la llegada del autocar con los jugadores del Atlético de Madrid, y con finalidad de facilitar la entrada de los mismos y el normal desarrollo del evento deportivo , se procede a avanzar hacia la barricada a fin de retirarla y disgregar al grupo hostil que realizaba los lanzamientos.

Una vez retirada la barricada y estando la vía libre se realiza un repliegue hasta la esquina del Paseo de los Melancólicos con la calle San Epifanio, a la altura del bar "El Parador", momento en el cual otro grupo compuesto por unas cuarenta personas y mezcladas con el público en general comienza a lanzar piedras, botellas de (sic) demás objetos desde la calle San Epifanio, esquina con la calle Alejandro Dumas, contra los funcionarios policiales desplegados próximos al bar "El Parador" debiendo repeler la agresión con utilización material antidisturbios.

Como consecuencia de la lluvia de objetos, el Subinspector con carnet profesional NUM002 y el Policía con carnet profesional NUM001, observaron que muchos de los objetos lanzados impactaban en los alrededores del bar "El Parador", advirtiendo inmediatamente después cómo se inicia una pelea entre dos individuos , uno con una camiseta del Atlético de Madrid y otro con una cazadora negra el cual salía corriendo desde la puerta del bar "El Parador" hacia el citado seguidor, y tras un breve intercambio de golpes entre ellos y la huida del primer citado, éste regresa hacia las inmediaciones del bar y acompaña a una mujer que lleva en brazos a un niño de unos diez o doce años que llevaba la cara ensangrentada, ignorando cómo se había producido la lesión".

El segundo de los fundamentos refiriéndose a la jurisprudencia que enuncia los presupuestos necesarios para que pueda existir una declaración de responsabilidad patrimonial al amparo de lo establecido en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, comienza afirmando la existencia en este supuesto "de un daño efectivo, evaluable e individualizado, pues consta efectivamente acreditado que el menor de edad Emilio sufrió lesiones que (sic) según el informe médico presentado por la parte durante los incidentes ocurridos el 17 de abril del 2004 en las inmediaciones del Estadio Vicente Calderón de Madrid".

Y añade: "Ahora bien, para que proceda la declaración de responsabilidad que se postula resulta necesario que el resultado dañoso sea consecuencia de una actuación administrativa y que tal relación de causalidad no se vea interferida o desvirtuada por causas o factores ajenos a la mencionada acción de la administración. Pues bien, este requerimiento relativo a la relación causal no ha quedado debidamente acreditado en el caso que nos ocupa. Veamos".

En el tercero de los fundamentos expresa la Sentencia que: "Ha quedado acreditado que en la primera asistencia médica , que el menor recibe (folio 100 y 101, del expediente) por el SAMUR, se aclara sobre el parte médico emitido al efecto que en ningún momento argumentado (sic) que el objeto causante de las lesiones que presentaba el menor Emilio fuera causada como única posibilidad por una pelota de goma de la policía sino también y una vez transcrita la palabra ilegible para ustedes como causa de un botellazo.

Al mencionar estas dos posibles causas es referido a la descripción realizada por la persona que acercó al niño a la USVA 8101 (no recuerdo si fue el padre , familiar o amigo del padre). Mencionando que en el transcurso de los graves incidentes acaecidos se produjo un enfrentamiento entre posibles "ultras" con la policía con el lanzamiento de múltiples botellas y disparos de la policía de pelotas de goma. En los que se vieron involucrados la familia y amigos del herido.

Por las lesiones que presentaba Emilio ("herida contusa en región frontal con dirección a región parietal hasta región supraciliar izquierda que deja al aire la calota craneana. Esta no crepita ni existen alteraciones estructurales") se puede decir que fueron (sic) objeto del impacto de un objeto contundente bien botella o pelota de goma, como es obvio al estar atendiendo a otros heridos no pude ver el objeto causal de dicha lesión.

Esta endeblez probatoria, a la hora de atribuir las lesiones a un pelotazo de goma, permanece en fase judicial , así el perito en el acto de ratificación, y a la hora de responder a preguntas de la Abogacía del Estado, nos dice que "no puede acreditar que las lesiones fueran producidas por el impacto de una pelota de goma, que la referencia es de la madre y de un tío del lesionado".

En momento alguno dicho objeto, pelota de goma, aparece en las actuaciones, y por el contrario , si consta probado el enfrentamiento entre grupos radicales de aficionados, con lanzamiento por parte de agitadores de botellas, piedras y otros objetos contundentes, en un lugar a la altura del "bar Parador", que obligó a la Policía al uso de medios disuasorios, y no olvidemos que en esta grave situación , el menor , desgraciadamente lesionado, se encontraba en compañía de familiares y amigos mayores de edad y sus acompañantes no podían desconocer los incidentes que se estaban produciendo, por lo que su presencia en la zona supone cuando menos que asumieron un riesgo que lamentablemente se materializó en un daño efectivo.

Y cierra la Sentencia sus razonamientos para desestimar la reclamación planteada, afirmando que: "Las anteriores consideraciones nos llevan a concluir que no ha quedado debidamente probada la relación causal entre la acción administrativa y el resultado lesivo producido. Y aunque en hipótesis considerásemos acreditado que fueron efectivos de la Policía los que causaron las lesiones del demandante, aún persistiría la incertidumbre sobre el modo y las circunstancias en que se produjo tal resultado.

En definitiva, no se ha acreditado que el resultado lesivo sufrido por el demandante sea imputable a la actuación administrativa y, por tanto , no procede que hagamos la declaración de responsabilidad que se pretende conforme a lo previsto en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ".

TERCERO.- El recurso de casación contiene un único motivo que se formula al amparo del apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

Considera el motivo que la Sentencia vulneró el artículo 139 de la Ley 30/1992 en relación con el artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción . A juicio de los recurrentes la Sentencia peca "de una ausencia de análisis de toda la prueba Documental que obra en el Expediente Administrativo (que ha sido dado por reproducido por las partes, con las consecuencias que conlleva) y, además, obvia el Informe Pericial practicado en el acto del Juicio por lo que si la Sala hubiese tomado en consideración las pruebas documentales anteriores y el Informe Pericial practicado, el resultado , consistente en la estimación del Recurso , hubiese sido totalmente distinto. Por ello, con invocación expresa ante lo previsto en el artículo 88.3 L.J.C.A., la Sala, ante la omisión de determinados hechos en la narración de Hechos Probados de la Sentencia recurrida , deberá tener en consideración los que se exponen y que obran en el expediente Administrativo debidamente justificados y, con ello, apreciará la infracción de la norma alegada y la jurisprudencia reseñada".

Y tras efectuar esa afirmación trascribe los fundamentos segundo a cuarto de la Sentencia de instancia, para afirmar seguidamente que, frente a ello, se debe de estar a los hechos relatados en la demanda que considera acreditados por la prueba practicada.

Más adelante el motivo sostiene que la Sentencia no pone en duda que el menor se hallaba "el día 17 de abril de 2004, en el Paseo de los Melancólicos de Madrid, momento antes de iniciarse un partido de fútbol entre Real Madrid y Atlético de Madrid en el Estadio Vicente Calderón. Además, se reconoce por todas las partes y se recoge en la sentencia que el menor , procedente de Soria y acompañado por varios familiares (alguno de los cuales era Guardia Civil y otro Policía Municipal de Soria), tras bajar del autobús que les trasladó desde esa ciudad, se vieron envueltos en una refriega entre aficionados y la Policía Nacional que, haciendo uso de su material antidisturbios, provocaron que, por un pelotazo de goma, el menor perdiera la visión".

Y añade a lo anterior que el "Informe del SAMUR , que no ha sido contradicho por las partes y que obra en el Expediente Administrativo, señala que las lesiones que se causaron al menor son consecuencia de un impacto, sin señalar si el mismo es debido a un pelotazo de bala de goma o a otro objeto contundente, como podría ser un botellazo. Pero sobre lo anterior, debemos hacer una reflexión ¿si el impacto fue producido por un botellazo, porqué no existen otras lesiones en la cara como, por ejemplo cortes? El Informe refleja que no se produjeron cortes y, en consecuencia, el impacto recibido solo puede serlo por una bala de goma de las disparadas por la Policía Nacional , sin que pueda ser prueba bastante para la Sala que no recoge la referida pelota sea suficiente para desestimar la Reclamación".

Se refiere a las manifestaciones de algunas de las personas que estaban junto al menor en concreto de D. Jose Luis y Carlos María y otros. Todos ellos efectuaron declaraciones juradas que después ratificaron en el expediente y que afirmaron que el menor fue alcanzado por una pelota de goma disparada por un funcionario de Policía Nacional.

En relación con la prueba pericial y "las lesiones producidas al menor, su cualidad y forma de producción, señalan se había producido por el disparo de una pelota de goma , sin que exista otra prueba en contrario por la demandada que anule lo anterior, debiendo recordar que nos encontramos ante una responsabilidad objetiva y es la parte demandada la que debe probar que ha obrado con toda la diligencia debida, algo que no realizó y que, además, por simples manifestaciones, no puede rebatir una prueba pericial".

Y concluye esa parte de su argumentación invocando el artículo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción y manifestando que "la sala, ante la omisión de determinados hechos en la narración de Hechos Probados de la Sentencia recurrida, debe tener en consideración los que se han expuesto y que obran en el expediente Administrativo debidamente justificados y , con ello, apreciará la infracción de la norma alegada y de la jurisprudencia reseñada".

Para añadir seguidamente que "en el presente asunto las lesiones sufridas por el menor Emilio, (sic) corresponde a la Dirección General de la Policía, a la que se encuentra adscrito el miembro de las Fuerzas de la Seguridad el Estado que efectuó el disparo con un arma de fuego, que lanzó pelotas de goma, al efectuar aquel de forma directa y frontal a una distancia extremadamente corta de aproximadamente 20 m. ello al margen de que reglamentariamente un Policía tiene limitada la posibilidad de efectuar un disparo de forma frontal o directa a tan escasa distancia. De este modo y con sustento en el art. 139 y concordantes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo Común, que establece que los particulares tendrán Derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y Derechos, salvo en los casos de fuerza mayor , siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos".

Y termina su argumentación con cita del artículo 6 del Real decreto 429/1993 sosteniendo que "las lesiones producidas por el menor de constante reiteración están objetivadas conforme a lo prevenido en la Ley 34/03 de 4 de noviembre en relación con la Resolución de marzo del año 2.004 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, aplicable analógicamente al presente supuesto, ello al margen de los daños morales, que indefectiblemente sufre el menor que han sido igualmente señaladas.

La relación de causalidad entre los daños y el funcionamiento del servicio público viene determinado por el hecho de que un miembro del cuerpo Nacional de Policía efectúa un disparo con un arma de fuego cuya munición resultó ser pelotas de goma, de forma directa y frontal, a una distancia antirreglamentaria , y por lo que se refiere al momento en que las lesiones se produjeron efectivamente, ya se ha indicado con anterioridad que las mismas tuvieron lugar el día 17 de abril del año 2.004, en el Paseo de los Melancólicos de ciudad de Madrid, por los motivos ya suficientemente explicados.

Y, finalmente, por lo que atañe a la acreditación de la relación de causalidad entre los daños y el funcionamiento del servicio público, en el expediente Administrativo obra una abundante prueba testifical y documental, y que aquellos hechos tuvieron una importante repercusión en los medios de comunicación, tanto escritos como audiovisuales , los cuales señalan, de forma absolutamente indubitada, que Emilio, sufrió el impacto de una pelota de goma, lanzada por un Policía Nacional".

Y cierra el motivo su exposición con citas de distintas Sentencias de esta Sala, Sección Sexta, que se refieren bien a supuestos semejantes al aquí debatido, y a otras en las que se integran hechos probados por el Tribunal utilizando el artículo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción .

Por su parte la defensa del estado señala que: "A la vista de los términos en los que se plantea, el único de los motivos , y por tanto el recurso, debe ser desestimado porque la parte recurrente no acredita que incurra en alguna infracción del ordenamiento jurídico que así pueda determinarlo.

Con toda evidencia, so pretexto de la pretendida infracción por la Sentencia recurrida del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, lo que está planteándose no es sino una mera discrepancia valorativa con la Sala de instancia puesto que se sostiene que debe darse por justificado lo que dicha Sala consideró no probado, esto es, la existencia de un nexo causal directo entre la actuación administrativa y la lesión sufrida por el menor que resultó afectado.

En estas condiciones el recurso debe ser desestimado en aplicación de la reiterada y constante doctrina de la Sala -por conocida , de innecesaria cita- en orden a que la fijación de los hechos probados y la valoración de la prueba son exclusiva facultad de la Sala de instancia , constituyendo "fuera de supuestos excepcionales- una facultad que solo a ella le corresponde".

CUARTO.- El motivo no puede prosperar. El daño que se reclama es cierto, efectivo y evaluable; pero como ya expuso la Sala de instancia, falta el nexo de causa a efecto entre el hecho en sí, el daño sufrido por el menor, y que el mismo fuera imputable a la Administración por la actuación de las Fuerzas de Seguridad del Estado que prestaban servicio para salvaguardar el orden en el acontecimiento deportivo que el menor, juntos con sus familiares y amigos de éstos , se aprestaban a presenciar.

La valoración de la prueba corresponde a la Sala de instancia, y solo cuando la misma incurra en una valoración arbitraria, o carente de lógica, o infrinja la valoración de una prueba tasada, es posible que el tribunal de casación pueda anular la Sentencia y examinar de nuevo aquélla, con las consecuencias que en ese excepcional supuesto , puedan derivarse del hecho de que el tribunal de casación en tareas de tribunal de instancia, haya de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.

No es este el caso. Y aún cuando la relación de causa a efecto es una cuestión jurídica que sí puede apreciarse en casación, ello ha de hacerse de acuerdo con los hechos declarados probados; y así, en este supuesto, lo único que queda acreditado es el hecho de que la lesión sufrida por el menor se causó en el transcurso de la refriega en la que aquél se vio envuelto entre las Fuerzas del Orden y quienes a ellas se enfrentaban, sin que en modo alguno exista prueba que demuestre que la lesión la produjo, como se pretende, el lanzamiento de una pelota de goma por un miembro de la Policía Nacional.

Ni el médico que en el momento inmediato al hecho atendió al menor, ni quienes estaban junto a él en el instante en que recibió el impacto , afirman que el mismo fuese alcanzado por una pelota de goma. De modo que la lesión bien pudo causarla cualquier otro objeto lanzado en el tumulto que se formó como consecuencia del altercado producido entre hinchas violentos y la Policía, bien fuere una botella u otro objeto contundente lanzado por quienes se enfrentaban con la Policía. No es bastante para excluir esa posibilidad, que se diga que en la herida no existía señal de corte alguno, hecho que se considera suficiente para concluir que el impacto lo causó una pelota de goma lanzada por un agente, ya que si el impacto lo produjo una botella, o cualquier otro objeto semejante , no necesariamente aquéllos habrían de producir cortes.

QUINTO.- Al desestimarse el recurso de conformidad con lo prevenido por el Art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado, señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de dos mil euros. (2.000 ?), teniendo cuenta que el recurso consta de un motivo único y el mismo planteaba escasa dificultad.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

Fallo

No ha lugar al recurso de casación núm. 5046/2007, interpuesto por la representación procesal de D. Basilio y D. ª Carolina, frente a la Sentencia de la Sala de lo contencioso administrativo de la audiencia Nacional, sección Quinta , de dieciocho de julio de dos mil siete, pronunciada en el recurso Contencioso Administrativo 59/2006 , que desestimó el mismo interpuesto por D. Basilio y D. ª Carolina en representación de su hijo menor de edad Emilio, frente a la resolución del Ministerio del Interior de veintitrés de diciembre de dos mil cinco, que rechazó la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial de la administración del estado que confirmamos , y todo ello con expresa condena en costas a los recurrentes con el límite fijado en el fundamento de derecho quinto de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, magistrado ponente en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.