Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 5319/2007 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil once.

La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el recurso de casación número 5319 de 2007, interpuesto por el Procurador Don Jorge Deleito García en nombre y representación de Buquebús España. S.A., contra la Sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha diecinueve de septiembre de dos mil siete, en el recurso contencioso-administrativo número 126 de 2006 .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala de lo contencioso-administrativo de la audiencia Nacional , sección Quinta, dictó Sentencia, el diecinueve de septiembre de dos mil siete, en el Recurso número 126 de 2006, en cuya parte dispositiva se establecía: "Desestimar el recurso Contencioso-administrativo interpuso por BUQUEBÚS ESPAÑA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Jorge Deleito García en consecuencia se declaran conforme a Derecho las resoluciones recurridas y se desestima la pretensión del recurrente de que se condena a la administración demandada al pago de los daños y perjuicios como consecuencia de la inactividad y pasividad de la Administración en la adecuación a derecho de la orden Ministerio de 27 de septiembre de 1979".

SEGUNDO.- En escrito de diecisiete de octubre de dos mil siete , el procurador Don Jorge Deleito García en nombre y representación de Buquebús España. S.A., interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha diecinueve de septiembre de dos mil siete .

La Sala de Instancia, por Providencia de dieciocho de octubre de dos mil siete, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escrito de siete de diciembre de dos mil siete , el Procurador Don Jorge Deleito García en nombre y representación de Buquebús España. S.A., procedió a formalizar el Recurso de Casación , interesando la revocación de la sentencia dictada por la Sala de instancia , y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de nueve de octubre de dos mil ocho.

CUARTO .- En escrito de doce de febrero de dos mil nueve, el abogado del estado, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte Sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día cinco de octubre de dos mil once , en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Buquebús España , S.A. , interpone recurso de casación frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la audiencia Nacional, sección Quinta, de diecinueve de septiembre de dos mil siete, pronunciada en el recurso Contencioso Administrativo nº 126/2006, que desestimó el mismo deducido contra 1. La desestimación presunta de la solicitud presentada el 28 de abril de 2005 en la que se solicitaba se dicte un acto Administrativo de reconocimiento de idéntico tratamiento al disfrutado por la compañía Transmediterránea S.A. en cuanto a la bonificación al personal militar de las tarifas de pasaje conforme a la orden del Ministerio de Defensa de 27 de septiembre de 1979 y de que se modifique dicha orden para que Buquebús España S.A. reciba un tratamiento idéntico al que a estos efectos recibe la compañía Transmediterránea S. A.

2. La desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la mencionada desestimación presunta de la solicitud presentada el 28 de abril de 2005.

Ampliándose posteriormente el recurso a dos resoluciones expresas: 1. La Resolución del Ministerio de Defensa de 15 de marzo de 2006 de estimación parcial del recurso de reposición en el sentido de que dentro del procedimiento graciable del Derecho de petición se realicen los estudios pertinentes al objeto de que, previos los informes oportunos se adopte la decisión tendente a dispensar igual trato a las empresas de Transporte de personas entre la Península y la Ciudad Autónoma de Ceuta en lo referente a la bonificación de tarifas de transporte de personal militar (folios 65 a 67). Y 2. La orden del Ministerio de defensa 35/2006 de 13 de marzo de 2006 (B.O.D 17 de marzo de 2006) sobre bonificación al personal militar de las tarifas de pasaje en compañías de transporte marítimo".

SEGUNDO.- La Sentencia objeto de recurso establece en el segundo de sus fundamentos de Derecho los antecedentes que resultaban a su juicio relevantes para la decisión del litigio, y así expuso lo que sigue: "La orden Ministerial de 27 de septiembre de 1979 del Ministerio de Defensa publicada en el BOD núm. 224 de 4 de octubre de 1979 reconoció una bonificación del 50% para los militares que viajaran con la compañía Transmediterránea (folio 38 del expediente administrativo.

Hasta el 1 de abril de 2005 el tratamiento que tenía reconocido la Compañía Transmediterránea S. A no causaba distorsiones entre las compañías Navieras que prestan servicio regular de viajeros en la línea Algeciras-Ceuta ya que se practicaba según refiere el recurrente lo que se conocía como "intercambiabilidad de billetes" es decir el personal militar que compraba el billete bonificado en la compañía Transmediterránea S. A podría viajar en esa compañía o en cualquier de las restantes y en el supuesto que lo hiciera en alguna de las otras , éstas repercutían a la Compañía Transmediterránea S. A el precio de su propio billete, liquidando según correspondiera la Compañía Transmediterránea S. A con el Ministerio de Defensa las bonificaciones por ellas soportadas. A partir del 1 de abril de 2005 cesó el sistema de intercambio de billetes como consecuencia de la ejecución de la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 13 de julio de 2003 dictada en el expediente 543/02 que resolvió no conceder autorización singular para el sistema de intercambio de billetes en la línea marítima Algeciras-Ceuta".

El 28 de abril de 2005 Buquebús S. A presenta escrito de fecha 14 de abril en la que después de alegar que al haber cesado el sistema de intercambio de billetes, se produce una situación de tratamiento desigual a las compañías que prestan el servicio de transporte naval señalando que desde el año 2002, la Compañía Transmediterránea S. A es una entidad privada, y por ello, no parece justificable un tratamiento preferente solicita: "1.- dicte un acto Administrativo por virtud del cual se reconozca a BUQUEBÚS ESPAÑA S. A. idéntico tratamiento que el que actualmente disfruta la COMPAÑÍA TRANSMEDITERRÁNEA,S.A derivado de la orden Ministerial de 27 de septiembre de 1979 identificada a lo largo de este escrito y adopte las medidas de orden interno necesarias para la plena efectividad de dicho Derecho.

2.- Adicionalmente a lo anterior, se modifique la referida Orden Ministerial de 27 de septiembre de 1979 para que BUQUEBÚS ESPAÑA S.A. reciba un tratamiento idéntico al que a estos efectos recibe la COMPAÑÍA TRANSMEDITERRÁNEA S.A.

El 17 de junio de 2005 (folio 33 a 37) remite escrito al Ministro de Defensa diciendo que no han recibido respuesta alguna y advirtiendo que la inactividad de la Administración podrá ser considerada como generadora de responsabilidad indemnizatoria y solicita se resuelva a la mayor brevedad el escrito de 14 de abril de 2005.

El 27 de julio de 2005 el Director del Gabinete del Secretario de Estado de Defensa remite carta al interesado en la que dice que técnicos de este Ministerio están estudiando diversas alternativas a la orden Ministerial de 27 de septiembre de 1979 (folio 53).

El 22 de noviembre de 2005 interpone recurso potestativo de reposición contra la desestimación presunta de su solicitud de 14 de abril de 2005 (folio 7 al 15 del expediente Administrativo) en el que solicita se estime el recurso y las solicitudes formuladas el 14 de abril de 2005 y añade "que se declare el Derecho de BUQUEBÚS ESPAÑA S.A. a ser resarcido de los daños y perjuicios que se le vienen causando como consecuencia de no poder ofrecer a los militares una bonificación del 50 % del precio de los billetes al igual que conforme con la orden ministerial de 27 de septiembre de 1979 lo hace COMPAÑÍA TRANSMEDITERRÁNEA

El Ministro de Defensa dicta el 13 de marzo de 2006 la Orden Ministerial 35/2006 (B.O.D 17 de marzo de 2007) sobre bonificación al personal militar de la tarifas de pasaje en compañías de transporte marítimo (folio 68 de los autos) cuyo texto es el siguiente: "Apartado único. El personal militar en situación de servicio activo o en situación de reserva ocupando destino , disfrutará de una bonificación máxima del 50% de los netos de las tarifas comerciales del pasaje marítimo de las empresas que así lo acuerden con el Ministerio de Defensa o sus organismos competentes.....

Disposición transitoria única. Las bonificaciones de las que actualmente disfruta el personal militar en situación de servicio activo o en situación de reserva ocupando destino, respecto de las tarifas comerciales de pasaje de la Compañía Transmediterránea S.A. al amparo de la orden de 27 de septiembre de 1979 continuarán siendo aplicables hasta la suscripción del acuerdo correspondiente entre el Ministerio de Defensa y dicha compañía, realizado de conformidad con esta orden.

Disposición derogatoria única. Sin perjuicio de lo establecido en la disposición transitoria única, queda derogada la orden Ministerial de 27 de septiembre de 1979 sobre bonificación al personal militar de las tarifas de pasaje de la Compañía Transmediterránea S.A.

El 15 de marzo de 2006 el Ministro de Defensa estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto contra la desestimación por silencio Administrativo de su pretensión realizada en escrito de 14 de abril de 2006 en el sentido de que dentro del procedimiento graciable del Derecho de petición se realicen los estudios pertinentes al objeto de que, previos los informes oportunos se adopte la decisión tendente a dispensar igual trato a las empresas de Transporte de personas entre la Península y la Ciudad Autónoma de Ceuta en lo referente a la bonificación de tarifas de transporte de personal militar (folios 65 a 67).

El 3 de abril de 2006 la Dirección de Transportes del Ejército de Tierra emite oficio en el que pone en conocimiento a la Compañía Naviera Buquebús España S.A. que ha sido aceptada su oferta de tarifas presentada el 8 de marzo de 2004 (folio 116 del expediente Administrativo)".

El fundamento tercero de la Sentencia expone lo que sigue: "Tal como sostiene el Abogado del Estado ha existido una satisfacción extraprocesal en cuanto a la solicitud presentada el 14 de abril de 2005 por cuanto la orden ministerial de 27 de septiembre de 1979 ha sido derogada por la orden Ministerial 35/2006 de 13 de marzo de 2006 y asimismo el Ministerio de Defensa aceptó el 3 de abril de 2006 la oferta de Buquebús España S.A. presentada el 8 de marzo de 2004 extendiendo a dicha compañía de transporte marítimo la bonificación al personal militar de las tarifas de pasaje Derecho que hasta entonces sólo se reconocía a la Compañía Transmediterránea. Esa satisfacción extraprocesal la reconoce el propio recurrente en su escrito de demanda fundamento de Derecho cuarto al señalar que una vez aceptada por el Ministerio de Defensa la oferta de tarifas presentada por Buquebús "pueden considerarse sanados los defectos que padecen tanto la Resolución del Ministro de Defensa de 15 de marzo de 2005 como la orden Ministerial 35/2006 a partir de esa aceptación formal". (folio 113 de los autos)".

El fundamento cuarto delimita el objeto del recurso y afirma que se concreta en "la petición de indemnización de daños y perjuicios y que el recurrente basa en la demora injustificada de la Administración en la Resolución de las solicitudes de tratamiento igualitario cursadas por el recurrente desde el 8 de marzo de 2004 para rectificar la situación de desigualdad configurada por la orden Ministerial de 1979.

Considera el Abogado del Estado que esa petición de indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial es inadmisible por cuanto no fue solicitado en vía administrativa, alegación que no procede estimar ya que si bien en el escrito inicial de 14 de abril de 2005 solicita se dicte un acto Administrativo y se modifique la Orden Ministerial 27 de septiembre de 1979 para que BUQUEBÚS ESPAÑA S.A. reciba un tratamiento idéntico al que a estos efectos recibe la COMPAÑÍA TRANSMEDITERRÁNEA, S. A , posteriormente en los sucesivos escritos que presentó en vía administrativa además de reiterar dicha solicitud de modificación de la Orden Ministerial expresamente solicitó se le indemnizara por el mantenimiento de esa situación de privilegio que recibe la COMPAÑÍA TRANSMEDITERRÁNEA, S.A. Así consta que el 17 de junio de 2005 (folio 33 a 37) remite escrito al Ministro de Defensa diciendo que no han recibido respuesta alguna en relación a su solicitud de 14 de abril de 2005 y advirtiendo que la inactividad de la Administración podrá ser considerada como generadora de responsabilidad indemnizatoria y solicita se resuelva a la mayor brevedad el escrito de 14 de abril de 2005. Por otra parte el 22 de noviembre de 2005 interpone recurso potestativo de reposición contra la desestimación presunta de su solicitud de 14 de abril de 2005 (folio 7 al 15 del expediente Administrativo) en el que solicita se estime el recurso y las solicitudes formuladas el 14 de abril de 2005 y añade "que se declare el Derecho de BUQUEBÚS ESPAÑA S. A de ser resarcido de los daños y perjuicios que se le vienen causando como consecuencia de no poder ofrecer a los militares una bonificación del 50 % del precio de los billetes al igual que conforme con la orden ministerial de 27 de septiembre de 1979 lo hace COMPAÑÍA TRANSMEDITERRÁNEA".

El fundamento quinto de la sentencia resuelve la cuestión desestimando el recurso, y lo razona con los siguientes argumentos: "Declarada que es admisible la pretensión de que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado procede examinar si concurren los requisitos para que se declare. El hecho que imputa a la Administración es la demora injustificada de la Administración en la Resolución de las solicitudes de tratamiento igualitario cursadas por el recurrente desde el 8 de marzo de 2004 para rectificar la situación de desigualdad configurada por la orden Ministerial de 1979.

Conviene precisar que no consta acreditado que el interesado presentara una solicitud para rectificar la situación de desigualdad el 8 de marzo de 2004. Sólo consta la afirmación del interesado de que el 8 de marzo de 2004 presentó una oferta al Ministerio de Defensa para la aprobación de las tarifas marítimas de transporte Ceuta-Algeciras y que el 3 de abril de 2006 la Dirección de Transportes del Ejército de Tierra emite oficio en el que pone en conocimiento a la Compañía Naviera Buquebús España S.A. que ha sido aceptada su oferta de tarifas presentada el 8 de marzo de 2004 (folio 116 del expediente Administrativo) pero no se tiene constancia de los términos de esa concreta solicitud ya que en esa fecha no se originaba ningún perjuicio a la parte recurrente al existir el sistema de intercambio de billetes hasta el 1 de abril de 2005 y se desconoce en que consistió esa petición ya que no consta incorporada al expediente Administrativo siendo la petición que ha originado el expediente Administrativo la presentada el 28 de abril de 2005 y reclamando el interesado los perjuicios producidos a partir del 1 de abril de 2005.

Señala el recurrente que las modificaciones que había que introducir no eran de gran complejidad ya que el 15 de marzo de 2006 se estima parcialmente el recurso de reposición en orden a la realización de los estudios pertinentes para dispensar igual trato a las empresas de transporte de personas entre la Península y la Ciudad de Ceuta y tan solo dos días después se publica la orden Ministerial 35/2006, lo que evidencia que realmente no había nada que estudiar e informar. Añade que una vez publicada la orden 35/2006 tampoco se reconoce de forma inmediata un tratamiento igual ya que no es hasta el 3 de abril de 2006 cuando se acepta la oferta. Cuantifica los daños en 1.014.657,24 euros siendo el concepto indemnizable los menores ingresos es decir el lucro cesante sufrido por Buquebús a causa de la bonificación del 50% que la orden Ministerial de 1979 concedía a los militares que compraran los billetes de compañía Transmediterránea, S.A. bonificación que no recibían si compraban los billetes de otras compañías, siendo el periodo indemnizable desde el 1 de abril de 2005 (momento en que se materializaron los perjuicios de la orden ministerial de 1979 ya que ese día cesó el intercambio de billetes entre la demandante y la compañía Transmediterránea) y el día final el 3 de abril de 2006 fecha en que el Ministerio de Defensa aceptó la oferta de Buquebús.

Considera la Sala que no concurren los presupuestos para que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que aunque existen unos perjuicios causados al recurrente desde que cesó el sistema de intercambio de billetes (1 de abril de 2005) hasta la fecha en que el Ministerio de Defensa aceptó la oferta de Buquebús una vez derogada la orden Ministerial de 27 de septiembre de 1979 (3 de abril de 2006) no es un perjuicio antijurídico por cuanto su petición de modificación de la tramitación de la orden Ministerial se ha atendido en un plazo que se considera razonable.

En efecto el interesado presentó su petición el 28 de abril de 2005. El hecho de que no se contestara expresamente a su petición hasta el 15 de marzo de 2006 no significa que durante ese tiempo la Administración estuvo inactiva sino que antes del mes siguiente de su solicitud se realizaron actuaciones en orden a proceder a modificar dicha orden Ministerial.

Así consta Informe de 19 de mayo de 2005 de la Asesoría Jurídica General de la Subsecretaría de Defensa a la solicitud de 14 de abril de 2005 en la que señala que por razones de oportunidad y especialmente en atención a la modificación de la naturaleza jurídica de la Compañía Transmediterránea S.A. las razones aludidas por el recurrente podrían justificar el replanteamiento de la relación contractual o convencional por la que el personal militar resulta bonificado cuando el transporte entre la Península y la Ciudad Autónoma de Ceuta lo realiza utilizando los servicios de aquella Compañía, ya sea a efectos de su ampliación al conjunto de otras empresas o para la asignación , mediante el pertinente contrato Administrativo, de tal beneficio a una concreta compañía que concurse al pertinente procedimiento de contratación. La asesoría procedió a remitir la documentación a la Secretaría de Estado de la Defensa para en su caso adoptar las correspondientes decisiones (folio 75 y 76) constando diversas notas interiores entre distintos Departamentos Ministeriales en solicitud de informes.

Por otra parte al interesado se le comunicó que se estaban realizando actuaciones por cuanto se remitió al recurrente un escrito de 27 de julio de 2005 del Director del Gabinete del Secretario de Estado de Defensa en la que le comunica que técnicos de este Ministerio están estudiando diversas alternativas a la orden Ministerial de 27 de septiembre de 1979 (folio 53).

Una vez decidida la elaboración de una nueva orden Ministerial sobre bonificación al personal militar de las tarifas de pasaje marítimo se inicio el correspondiente procedimiento de elaboración de la disposición de carácter general que requiere la tramitación del correspondiente expediente conforme a lo dispuesto en la Instrucción 116/2002 de 31 de mayo del Subsecretario de Defensa por la que se aprueban las Normas para la producción normativa en el ámbito del Ministerio de Defensa y cuyas actuaciones se incorporaron al expediente Administrativo (folios 93 al 142 del expediente Administrativo) y en el que constan actuaciones desde el 29 de julio de 2005 fecha en que el General Jefe del Estado Mayor del Ejército remite a otros Departamentos propuesta de expediente normativo de la orden Ministerial teniendo en cuenta las conclusiones obtenidas por el grupo de trabajo sobre convenios entre empresas de transporte marítimo y el Ministerio de Defensa (folio 141 y 142) constando la orden de proceder, informes sobre impacto de género , tabla de vigencias y derogaciones, memoria económica , memoria justificativa y texto del proyecto, informe de 16 de agosto de la Dirección General de Asuntos Económicos (folio 130), diversos textos del proyecto distintos teniendo en cuenta las distintas sugerencias realizadas (folio 101,123, 112, 125,134) Informe del Estado Mayor del Aire de 18 de noviembre de 2005 (folio 121). Informe de la Dirección General de Personal de 3 de noviembre de 2005 que sugiere modificaciones (folio 120), Informe de 11 y 30 de octubre de 2005 de la Asesoría Jurídica del Ejército de Tierra que asimismo sugiere modificaciones (folio 117 y118). Remisión el 12 de diciembre de 2005 a distintos órganos de la redacción definitiva dada al proyecto de la orden para informe y en concreto al Asesor Jurídico General de la Defensa, Interventor General de la Defensa , Director General de Asuntos Económicos, Director del Gabinete Técnico del Secretario de estado remitiendo todos ellos el mismo en el plazo de 10 días que se le otorgó no realizando correcciones. El 20 de enero de 2006 la Secretaría General Técnica emite informe favorable a su aprobación en cumplimiento de lo establecido en el artículo 24.2 de la Ley 50/1997 de 27 de junio y finalmente el 13 de marzo de 2006 la orden se firma por el Ministro publicándose en el BOD de 17 de marzo.

La afirmación por tanto del recurrente de que las modificaciones que había que introducir no eran de gran complejidad ya que el 15 de marzo de 2006 se estima parcialmente el recurso de reposición en orden a la realización de los estudios pertinentes para dispensar igual trato a las empresas de transporte de personas entre la Península y la Ciudad de Ceuta y tan solo dos días después se publica la orden Ministerial 35/2006, lo que evidencia que realmente no había nada que estudiar e informar resultan contradichas por las numerosas actuaciones que se realizaron en el expediente Administrativo en orden a aprobar la nueva orden Ministerial y que se han reflejado en el apartado anterior.

Tampoco se aprecia que desde que entró en vigor la orden (18 de marzo de 2006) hasta que se firmó el correspondiente acuerdo con la compañía BUQUEBÚS (3 de abril de 2006) se considere un plazo excesivo ya que solo transcurrieron 20 días.

No apreciándose que haya existido demora en la tramitación de la solicitud del interesado presentada el 28 de abril de 2005 procede desestimar el recurso interpuesto".

TERCERO.- El recurso contiene dos motivos de casación, ambos al amparo del apartado d) del núm. 1 del artículo 88 de la LRJCA por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

El primero de esos motivos considera que la Sentencia objeto de recurso vulnera los artículos 106 de la Constitución y 139 y 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que definen el régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de acuerdo con la interpretación llevada a cabo por la jurisprudencia con cita de las Sentencias de 18 de diciembre de 1986 , 20 de noviembre de 1990, 1 julio de 1991 y 12 de mayo de 1998 .

Según el motivo en este supuesto concurren "todos los presupuestos establecidos en el artículo 139 de la Ley 30/1992 (actuación de la Administración; lesión patrimonial y relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el daño causado) y como consecuencia de ello la Administración demandada está obligada a resarcir íntegramente a mi patrocinada por los daños y perjuicios que su comportamiento le ha irrogado. La misma Sentencia que se recurre, da por ciertos y sufridos los perjuicios económicos por mi representada y acepta expresamente que los perjuicios son resultado de la plena vigencia de una situación creada por la Administración, mediante la Orden Ministerial de 27 de septiembre de 1979, que en contradicción además con el principio de libertad de empresa, proclamado también por nuestra Constitución en su artículo 38, favorecía expresamente a la COMPAÑÍA TRASMEDITERRÁNEA , S.A. en detrimento de sus competidores. Sin embargo, dicha Sentencia no condena a la Administración a reparar la lesión producida a mi representada al entender que la Administración, si se atiende al momento en que mi representada solicitó la derogación del régimen contenido en la Orden Ministerial , procedió a modificar la norma que favorecía a la COMPAÑÍA TRANSMEDITERRÁNEA, S.A. en un plazo que "se considera razonable".

El motivo centra la cuestión en el Derecho de la recurrente a ser indemnizada por los daños causados por la Administración. No se trata de que no se haya vulnerado Derecho alguno porque la petición de la recurrente se resolviera en un plazo razonable sino de indemnizar a la reclamante por "que tiene un Derecho (no sujeto a requisitos de que no dispusiera) a competir en pie de igualdad. Su perjuicio deriva, al margen de lo que solicitara o dejara de solicitar, de la situación creada por la Administración en cuya virtud un competidor monopolizaba de facto los viajes de militares en la línea Algeciras-Ceuta, y ese perjuicio no estaba obligado a soportarlo en momento alguno, al margen de lo que solicitara" .

La obligación de resarcir el perjuicio causado no deriva del momento de la Resolución, es decir, si el plazo para hacerlo fue razonable o no , sino de sí el "tratamiento privilegiado del que se beneficiaba la COMPAÑÍA TRANSMEDITERRÁNEA S.A. era contrario al Derecho constitucional a la igualdad, al Derecho a la libertad de empresa y a las normas que disciplinan la actuación concurrencial en el mercado, singularmente, a la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia ".

Y junto a lo anterior arguye si ese "trato privilegiado es contrario al Derecho , también constitucional, a la libertad de empresa en una economía de mercado recogido en el articulo 38 de nuestra Carta Magna que, de igual forma, impone a los poderes públicos la obligación de garantizar y proteger el ejercicio de este derecho a la libertad de empresa. Estas obligaciones de los poderes públicos se complementan con la recogida en el artículo 103.1 de esta misma Carta Magna que exige que "la Administración Pública sirva con objetividad a los intereses generales" y con la "interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos" recogido en e! apartado tercero del artículo 9 también de nuestra Constitución".

De ahí deduce un evidente nexo causal entre la omisión de la Administración y el daño o lesión experimentada por la recurrente como consecuencia de la situación de privilegio creada por la Administración a favor de una empresa y como consecuencia de su falta de actividad para eliminarla en los diversos momentos en que pudo hacerlo. Así afirma que eso pudo ocurrir al privatizarse la compañía beneficiada, al entrar en vigor la LDC o cuando la recurrente presentó su oferta de tarifas en marzo de 2004 o actuando con más diligencia cuando la recurrente se dirigió a ella en abril de 2005.

Por último cierra el motivo invocando la obligación de la Administración de reparar íntegramente el daño causado.

El Sr. Abogado del Estado opone a este primer motivo que se tache de falta de diligencia a la Administración cuando la recurrente nada alegó durante los años en que la Orden estuvo vigente sin causarle daño alguno como consecuencia del acuerdo entre las empresas para el intercambio de billetes práctica que conocía la Administración. De modo que mal puede tacharse de inactiva a la Administración cuando se dirige a ella y ésta adopta las medidas para ello en un tiempo razonable como dijo la Sentencia.

Por otra parte afirma que quien puso fin al sistema de intercambio de billetes fue el TDC en junio de 2004 con la decisión que adoptó sobre ello. Porque el plazo para llegar a la Orden de 2006 fue razonable y porque desde la entrada en vigor de esa Orden hasta el acuerdo con la recurrente transcurrieron tres semanas.

CUARTO.- Este primer motivo no puede estimarse. Aceptando el planteamiento de la recurrente en cuanto afirma que no reclama el que la Administración resolviera en un plazo razonable la petición formulada para recibir un trato igual al que se dispensaba a la primitiva empresa que prestaba el servicio, sino que demanda su Derecho a competir en condición de igualdad con aquélla y en una situación de libertad de empresa , y, por tanto, respetando los Derechos fundamentales que le asisten de igualdad ante la ley y libertad de empresa en el marco de una economía de mercado, es lo cierto que lo que pretende exclusivamente es que se le indemnice por el tiempo que transcurrió entre su primera petición formal de que se le igualase a la Compañía a la que se reconocía como única prEstadora del servicio con el importante descuento en el precio del pasaje que beneficiaba al personal militar en situación de servicio activo o en situación de reserva ocupando destino, y hasta el momento en que concertó con la Administración el gozar del mismo trato que poseía la Compañía Transmediterránea para ofrecer iguales condiciones en la expedición de los pasajes al personal militar. O , lo que es lo mismo, y como afirmó la Sentencia, que se le indemnizase por el lucro cesante no obtenido desde que formuló su petición y el momento en que se concedió lo pretendido , es decir, por el tiempo que necesitó la Administración para concederle el mismo trato que recibía hasta ese momento su competidora, una vez que no se pudo seguir con el sistema convenido entre las empresas de intercambibilidad de billetes.

Como consecuencia de lo anterior no puede afirmarse que durante ese tiempo la Administración fuera responsable de daño antijurídico alguno causado por ella a la recurrente. Y es que, como recuerda la defensa de la Administración , desde que la sociedad recurrente comenzó a prestar el servicio de navegación entre Algeciras y la Ciudad Autónoma de Ceuta y viceversa, desde el 1 de septiembre de 1997 , concertó la intercambiabilidad de billetes con Transmediterránea S.A., para hacer posible que el personal militar que se beneficiaba de un descuento en el 50% del precio del pasaje en esa compañía, `pudiera utilizar sus servicios en igualdad de condiciones, de modo que en la práctica a ella también le resultaba de aplicación la Orden ministerial de 27 de septiembre de 1979.

Y esa situación perduró hasta que se hizo efectiva la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 21 de junio de 2004 que declaró esa conducta prohibida por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia al haberse fijado concertadamente los precios del servicio de transporte marítimo de pasajeros en la línea antes citada.

Es entonces, y solo entonces, cuando se produce la pretensión a la que finalmente accede la Administración , una vez que dicta la Orden 35/2006, de 13 de marzo, que autorizó la bonificación de las tarifas comerciales de pasaje marítimo al personal militar que se hallase en las situaciones antes descritas , y que alcanzaba a todas las empresas que prestasen el servicio y obtuviesen un acuerdo con el Ministerio de Defensa a esos efectos.

Para ello fue preciso elaborar esa disposición general lo que se efectuó en el tiempo que calificó la Sentencia de razonable, criterio que compartimos , de modo que ningún daño antijurídico causó la actuación de la Administración a la reclamante que deba ser indemnizado.

QUINTO.- El segundo y definitivo motivo, con igual amparo que el anterior en el apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley 29/1998 , de 13 de julio , se refiere a la infracción por la Sentencia objeto de recurso del artículo 42.3 de la Ley 30/1992, en relación con el 42.1 de la misma norma.

Considera que aún si fuera posible entender que la respuesta de la Administración se hizo en plazo razonable, y en consecuencia no causó daño a la recurrente , tampoco es posible aceptar que el tiempo que empleó "el Ministerio en restablecer la situación de desigualdad, privilegio y consiguiente discriminación no fue "razonable" y, lo que de verdad es relevante, no se mantuvo dentro de los limites temporales que la ley establece para que la Administración dicte Resolución. De modo que el Ministerio infringió el art. 42.3 en relación con el 42.1 de la Ley 30/1992, conforme a los cuales la Administración estaba obligada a dictar una Resolución expresa a la solicitud de mi mandante en un plazo no superior a tres meses".

Sin que a esos efectos pueda aceptarse el criterio de razonabilidad que esgrime la Sentencia al citar la Instrucción 116/2002, de 31 de mayo, que contiene las normas para la aprobación normativa en el ámbito del Ministerio de Defensa.

Y añade a lo expuesto que lo que solicitó en 28 de abril de 2005 "fue (así lo transcribe la Sentencia combatida en su fundamento de Derecho segundo) que se "dicte un acto Administrativo por virtud del cual se reconozca a BUQUEBÚS ESPAÑA S.A. Idéntico tratamiento (sic) que el que actualmente disfruta la COMPAÑÍA TRASMEDITERRÁNEA. S.A. derivado de la Orden Ministerial de 27 de septiembre de 1979 (...) y adopte las medidas de orden interno necesarias para la plena efectividad de dicho Derecho". Solo "adicionalmente" se interesaba la modificación de la referida Orden.

Por tanto , es un hecho que lo que se perseguía antes que cualquier otra cosa era que se dictara un acto Administrativo singular de reconocimiento de la igualdad de trato, así como la adopción de medidas -que forzosamente debían ser inmediatas , dadas las circunstancias- para su efectividad. Y es que, sin perjuicio de la reforma de la repetida Orden, que podría requerir más o menos tiempo (no parece que mucho, en todo caso), lo que se solicitaba (era factible y había Derecho a obtenerlo) era una actuación inmediata del Ministerio, compatible con la vigencia de la Orden (en cuanto que la referencia en ella a Trasmediterránea no seria contradictoria con dar de inmediato el mismo trato a otras compañías) en virtud de la cual los militares titulares del Derecho a la bonificación tuvieran un conocimiento formal de que dicho Derecho lo tendrían de la misma manera en el caso de que hicieran uso de los servicios de mi mandante.

Ante el silencio de la Administración, mi mandante recurrió en reposición, sin que se resolviera el mismo tempestivamente, e interpuso recurso contencioso Administrativo contra tales denegaciones presuntas. El cauce procedimental era el correcto , como lo prueba que el recurso Contencioso no se haya considerado inadmisible (como habría procedido en otro caso) y que finalmente, el 15 de marzo de 2006, se resolviera expresamente aquel recurso de reposición , en sentido parcialmente estimatorio, aunque atribuyendo a lo que técnicamente era una genuina solicitud el carácter de ejercicio del Derecho de petición (como si el solicitante hubiera sido un ciudadano genéricamente interesado por la legalidad y no una sociedad mercantil con Derechos propios seriamente comprometidos, en cuyo ejercicio actuaba).

Es completamente evidente y palmario que la resolución de 15 de marzo de 2006 fue dictada notoriamente fuera de plazo: no fuera de un plazo considerado "razonable" conforme al subjetivo criterio del intérprete, sino fuera del plazo legalmente concedido por la ley a la Administración para cumplir su obligación (tan frecuentemente ignorada, para desdicha de nuestro Estado de Derecho) de resolver expresamente.

Al no apreciarlo así , la Sentencia ignora , inaplica y, por tanto, infringe los preceptos citados. La razonabilidad y el sentido común apoyan la conclusión que deriva rectamente del Derecho positivo: no es jurídicamente aceptable que el Ministerio emplee casi un año para resolver nada menos "que se adopte la decisión tendente a dispensar igual trato a las empresas de transporte de personas entre la Península y la Ciudad Autónoma de Ceuta". Dicha decisión era de imperativa adopción desde el principio (incluso aunque no se hubiera solicitado) y debió adoptarse de inmediato (en todo caso, dentro del plazo legal), so pena de propiciar el mantenimiento de una situación de privilegio y discriminación tan evidente que su realidad no ha sido discutida realmente por nadie. De los perjuicios derivados de esa situación no puede dejar de responder la Administración demandada".

El Sr. abogado del Estado opone que el motivo reitera lo expuesto en el anterior, si bien añade que el mismo no rebate la Sentencia de instancia sino el procedimiento Administrativo, es decir , cómo actuó la Administración , y eso , a su juicio, no es la cuestión.

Pero, además, añade que conviene recordar que la realización de actividades administrativas fuera del tiempo establecido sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo, artículo 63.3 de la Ley 30/1992 .

Tampoco este motivo puede prosperar. Sin perjuicio del argumento que utiliza la defensa de la Administración de que el motivo no cuestiona la Sentencia sino el modo en que procedió la administración, que en este supuesto no podemos aceptar porque se produjo un acto Administrativo que fue objeto de recurso y que se resolvió expresamente, ello no es bastante para que pueda estimarse la reclamación de responsabilidad que de ahí deriva porque a juicio de la demandante la Administración debió de inmediato eliminar la situación de desventaja y desigualdad en que se encontraba la recurrente.

Olvida ésta , que esa situación no la denunció desde que la misma se produjo, sino que la obvió, negociando una situación que le era favorable, y que se hubiera mantenido de no anularse la conducta que la demandante y las demás empresas que operaban en la línea habían adoptado para concertar el precio de los billetes, y que el Tribunal de defensa de la Competencia condenó.

En esas circunstancias, y una vez que la Resolución del órgano competente cobró efectividad, el Ministerio de Defensa estimó en parte la petición de la recurrente y para hacerla efectiva hubo de dictar una disposición de carácter general que propiciara alcanzar un acuerdo posterior con la recurrente, y para ello aplicó la Instrucción que en su ámbito de competencia regulaba ese procedimiento y lo hizo en el tiempo que la Sentencia consideró razonable. De modo que ningún perjuicio a la recurrente le es imputable.

SEXTO.- Al desestimarse el recurso de conformidad con lo prevenido por el Art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas a la recurrente , si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de Abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 ?) consideradas las circunstancias que concurren en el proceso.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

Fallo

No ha lugar al recurso de casación núm. 5319/2007, interpuesto por la representación procesal de Buquebús España, S.A., frente a la Sentencia de la Sala de lo contencioso Administrativo de la audiencia Nacional, sección Quinta, de diecinueve de septiembre de dos mil siete, pronunciada en el recurso Contencioso administrativo nº 126/2006, que desestimó el mismo deducido contra 1. La desestimación presunta de la solicitud presentada el 28 de abril de 2005 en la que se solicitaba se dicte un acto Administrativo de reconocimiento de idéntico tratamiento al disfrutado por la compañía Transmediterránea S.A. en cuanto a la bonificación al personal militar de las tarifas de pasaje conforme a la orden del Ministerio de Defensa de 27 de septiembre de 1979 y de que se modifique dicha orden para que Buquebús España S.A. reciba un tratamiento idéntico al que a estos efectos recibe la compañía Transmediterránea S. A.

2. La desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la mencionada desestimación presunta de la solicitud presentada el 28 de abril de 2005.

Ampliándose posteriormente el recurso a dos resoluciones expresas: "1. La resolución del Ministerio de Defensa de 15 de marzo de 2006 de estimación parcial del recurso de reposición en el sentido de que dentro del procedimiento graciable del derecho de petición se realicen los estudios pertinentes al objeto de que, previos los informes oportunos se adopte la decisión tendente a dispensar igual trato a las empresas de Transporte de personas entre la Península y la Ciudad Autónoma de Ceuta en lo referente a la bonificación de tarifas de transporte de personal militar (folios 65 a 67). Y 2. La orden del Ministerio de defensa 35/2006 de 13 de marzo de 2006 (B.O.D 17 de marzo de 2006) sobre bonificación al personal militar de las tarifas de pasaje en compañías de transporte marítimo" que confirmamos , y todo ello con expresa condena en costas a la recurrente con el límite fijado en el fundamento de Derecho sexto de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, magistrado ponente en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.