Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 5729/2007 de 23 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil nueve

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por Dª Alejandra , representada por el Procurador de los Tribunales D. Isacio Calleja García, contra sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de fecha 18 de mayo de 2005, sobre solicitud de apertura de nueva oficina de farmacia en la unidad territorial Farmacéutica de Marbella (Málaga).

Se ha personado en este recurso, como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA, representada y dirigida por el Letrado de su Servicio Jurídico.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 286/2000 la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en fecha 18 de mayo de 2005, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " FALLAMOS : Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución antes mencionada sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de Dª Alejandra , interponiéndolo en base a los siguientes motivos de casación:

Primero .- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al infringir la sentencia recurrida, la Ley 16/1997, de 25 de abril , de regulación de servicios de las oficinas de farmacia, concretamente los artículos 2 y 3 del citado cuerpo legal.

Segundo .- Bajo el mismo amparo procesal que el anterior por infracción de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común.

Tercero .- Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte, al incurrir la sentencia recurrida en incongruencia omisiva al no resolver la pretensión principal planteada ante esta Jurisdicción.

Y termina suplicando a la Sala que "...dicte sentencia por la que estimando los motivos o alguno de los motivos del recurso case y anule la sentencia recurrida y entre a examinar la cuestión de fondo y resuelva de conformidad a la súplica de la demanda".

TERCERO.- La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...acuerde desestimarlo, declarando ajustada a Derecho la sentencia recurrida por su propia fundamentación, con expresa condena en costas a la recurrente".

CUARTO.- Mediante providencia de fecha 8 de junio de 2009 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 15 de septiembre del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Para percibir con claridad cuál es el supuesto que vamos a enjuiciar, conviene que ante todo demos cuenta de cuál fue el contenido de la resolución impugnada en el recurso contencioso-administrativo ahora en grado de casación.

Dicha resolución, de fecha 26 de enero de 2000 (de 1999 dice con error la sentencia de instancia), dictada por el Director General de Farmacia y Conciertos de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, estimó parcialmente el recurso de alzada interpuesto por la Sra. Alejandra (luego actora en la instancia y aquí recurrente); declaró nulo el acto administrativo presunto allí recurrido (de la Delegación Provincial de Salud de Málaga, que desestimó por silencio la solicitud de aquélla de autorización de apertura de nueva oficina de farmacia en la Unidad Territorial Farmacéutica de Marbella); y ordenó retrotraer el expediente administrativo al momento inmediatamente posterior al que señalaba, sin entrar a conocer, tal y como expresamente decía, del fondo del asunto.

Esa retroacción del expediente se dispuso en aquella resolución al apreciar, y copiamos literalmente, "un vicio de forma causante de indefensión, no a la recurrente, sino a todos los interesados, como son los que presentaron solicitudes anteriores a la suya y que no han tenido ni siquiera noticias de que había un señor (sic) que había solicitado con posterioridad, pudiendo influir en sus expedientes que aun no son firmes en vía administrativa, por lo que se le está conculcando el derecho a la defensa de sus legítimos intereses, motivo por el cual se debe retrotraer el expediente administrativo, a fin de que le sea dado trámite de audiencia a los otros interesados por si quisieran personarse en el expediente y formular las alegaciones que hubieran de hacer para la mejor defensa de sus derechos".

Además, añade la repetida resolución en el párrafo final de sus fundamentos de derecho que "igualmente debe darse publicidad de la solicitud, para que otros farmacéuticos se pudieran personar en el expediente y alegar sus méritos con el fin de valorarlos y adjudicar la oficina de farmacia, si procediera, al farmacéutico con mejor derecho...".

SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo razonando, en lo que aquí interesa, que en la tramitación a seguir en el procedimiento administrativo era preciso, en aplicación de lo dispuesto en el R.D. 909/78 , observar los principios de publicidad y transparencia, de manera que la solicitud de apertura de la oficina de farmacia había de resolverse no aisladamente sino en conjunción con las demás que se hayan presentado y se encuentren en tramitación. Por ello, sigue diciendo, al limitarse la resolución impugnada a retrotraer el trámite a fin de que puedan observarse tales principios, nada hay que objetar a la misma. Y en consecuencia, dice finalmente, no cabe aducir que a la vista del censo de población y farmacias existentes la actora tendría derecho a la autorización solicitada, "pues ello constituye cuestión de fondo sobre la que la Administración no se ha pronunciado y que es ajena al contenido de la resolución impugnada".

TERCERO.- Partiendo de lo expuesto en los dos anteriores fundamentos de derecho, pocas palabras son necesarias para justificar la improcedencia de todos y cada uno de los tres motivos de casación que formula la actora:

A) El tercero , que en un orden lógico es el primero a analizar, denuncia un vicio de incongruencia omisiva por no resolver la sentencia que recurre la pretensión principal planteada; esto es, la de concesión de la autorización de la oficina de farmacia. Sin embargo, claro es que la sentencia no incurre en ese vicio de incongruencia, pues lejos de no pronunciarse sobre esa pretensión, se pronuncia para decir que no procede analizarla; y que no procede porque es correcta la retroacción del expediente administrativo a fin de observar o cumplir aquellos principios de publicidad y trasparencia.

Ese razonamiento es, en abstracto, hábil, adecuado, para excluir el análisis de aquella pretensión, pues no cabe resolver sobre la autorización solicitada mientras no se ultime correctamente el procedimiento que ha de ser seguido para ello. Es hábil, por tanto, para excluir el vicio de incongruencia omisiva que se imputa. Que sea certero, correcto, en el caso enjuiciado, o lo que es igual, que en éste procediera esa retroacción de actuaciones, constituye así una cuestión de fondo, sustantiva, y no una de forma, adjetiva o procesal; siendo en este ámbito, no en aquél, en el que se mueve un vicio como el imputado.

B) El segundo , que en un orden lógico también ha de ser analizado antes que el primero, denuncia la infracción de la Ley 30/1992 en lo referente -se dice- a los procedimientos administrativos iniciados a instancia de parte, pues la sentencia que recurre cercena el derecho a que su solicitud de apertura se tramite conforme al procedimiento administrativo común, procedimiento al cual remite la Ley 16/1997. Más en concreto, o con más detalle, se razona que la sentencia impugnada considera que es de aplicación a la solicitud de la actora un procedimiento de concurrencia, lo cual carece de base jurídica, pues el "procedimiento específico" al que alude el artículo 3.2 de la Ley 16/1997 no había sido establecido por la Comunidad Autónoma de Andalucía en la fecha de dicha solicitud, abril de 1999, con la consecuencia de que ésta debía tramitarse conforme a lo establecido en la Ley 30/1992, a la que se remite el artículo 3.1 de aquella Ley 16/1997 .

Sin embargo, el motivo olvida que el éxito de un recurso de casación, dada su específica naturaleza, pasa necesariamente por combatir la o las razones de decidir de la sentencia que impugna. Así, olvida ante todo, hasta el punto de no referirse a ello ni traer a colación argumento alguno para poner de relieve su eventual desacierto, que la sentencia recurrida invoca expresamente el Real Decreto 909/1978 como norma aplicable "en cuanto a la tramitación a seguir", añadiendo inmediatamente después que ya la Sala lo consideró aplicable en su sentencia de 19-12-03 . Olvido nada irrelevante, pues el artículo 4 de aquel Real Decreto llamaba a un procedimiento de concurrencia para resolver sobre la autorización de nuevas oficinas de farmacia; al igual que lo hacía el artículo 2.3 del Real Decreto-Ley 11/1996 .

Olvida también que dicha sentencia liga la retroacción del tramite ordenada en la resolución administrativa a la necesidad de observar los principios de publicidad y transparencia. Olvido tampoco irrelevante, pues el cumplimiento de tales principios en el procedimiento de autorización de nuevas oficinas de farmacia no se supedita o subordina en aquel artículo 3.2 de la Ley 16/1997 al establecimiento por la Comunidad Autónoma del "procedimiento específico" a que alude el mismo artículo.

La ausencia de crítica de la razón de decidir de la sentencia de instancia que de esos olvidos se deriva, impide ya acoger el motivo. Pero además, no es ocioso añadir las dos siguientes consideraciones:

Una, referida a que aquella carencia de base jurídica a la que alude el motivo no puede predicarse desde los solos argumentos que se traen a colación, pues limitado normativamente el número posible de oficinas de farmacia y dirigido su régimen jurídico a garantizar la mejor asistencia farmacéutica a la población, parece en principio que el procedimiento de su autorización debe llamar de un modo lógico a un trámite de concurrencia. En este sentido, el silencio sobre ello en una Ley que, como la 16/1997 , se declara continuadora en lo esencial del Real Decreto-Ley 11/1996 (párrafo quinto de su Parte Expositiva), no puede leerse (ni la parte lo dice en el motivo) como necesariamente excluyente de la previsión de aquel artículo 2.3 del citado Real Decreto-Ley .

Y otra, referida a algo que tampoco ha de olvidarse, cual es que la resolución administrativa impugnada en el proceso ordenó la retroacción de actuaciones para impedir la situación de indefensión de otros interesados (tal y como trascribimos en el párrafo tercero de nuestro primer fundamento de derecho); lo cual tiene ya de entrada, en ausencia de nuevo de toda crítica sobre ello, el obvio apoyo que le presta el trámite de audiencia que impone el artículo 84 de la Ley 30/1992 .

C) Y ya en cuanto al primer motivo de casación, su desestimación viene impuesta por lo hasta aquí dicho, pues en ese motivo lo que aborda la parte es la cuestión de fondo que no procedía analizar en el recurso resuelto por la sentencia de instancia, sosteniendo, con olvido también de lo que dice la resolución administrativa sobre el número de solicitudes anteriores, que la interpretación y aplicación del artículo 2.3 de la Ley 16/1997 conducía en la fecha de su solicitud a que pudieran autorizarse en la Unidad Territorial Farmacéutica de Marbella otras 6,9 oficinas de farmacia, o, en el peor de los casos, otras 4,9.

CUARTO.- La desestimación de todos los motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de Abogado de la parte recurrida, a la cifra de tres mil euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse al indicado recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

NO HA LUGAR al recurso de casación que la representación procesal de Doña Alejandra interpone contra la sentencia que, con fecha 18 de mayo de 2005, dictó la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , con sede en Málaga, en el recurso número 286 de 2000. Con imposición a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación, con el límite fijado en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, todo lo cual yo el Secretario, certifico.