Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 6367/2006 de 24 de Abril de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de abril de dos mil nueve

Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso de casación número 6367/2006, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el procurador de los tribunales D. Jorge Deleito García, en nombre y representación de "CEDIPSA, Compañía Española Distribuidora de Petróleos, S.A." contra la sentencia que dictó la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 10 de julio de 2006, recaída en los autos 1947/2003, en el recurso contencioso-administrativo deducido contra la resolución de 3 de junio de 2003 dictado por el Consejo de Gobierno de la Diputación Foral de Vizcaya que resuelve:1º Declarar que una vez extinguida desde 00.000 horas del 6 de junio de 2003 la concesión administrativa otorgada a la Compañía mercantil "Europistas, Concesionaria Española, S.A." para la construcción conservación y explotación de la autopista Bilbao-Behobia, dicha empresa concesionaria deberá entregar el Área de Servicio de esa autopista sita en Amorebieta con todos sus edificios, instalaciones, servicio y pertenencias existentes en ambas márgenes (para el suministro de carburantes y lubricantes, lavado de vehículos, establecimientos de cafetería y restaurante, tiendas, zonas de recreo, zonas de aparcamiento de vehículos etc.) a la Diputación Foral de Bizkaia, como titular de pleno derecho sobre la misma, finalizando igualmente el derecho de explotación del Área que del mismo modo revertirá a la Diputación Foral de Bizkaia.2º Establecer que la mercantil "Europistas, Concesionaria Española, S.A.", así como las empresas a quienes hubiera contratado o encargado la gestión del Área de Servicio de Amorebieta, deberán, desde las 00.00 hs. del día 6 de junio de 2003 abandonar y dejar totalmente libres y expeditas las instalaciones identificadas en el acuerdo precedente en un buen estado de conservación y funcionamiento exigido para la continuidad con absoluta normalidad de la explotación del servicio público a que están destinadas. En caso de negativa, dilación u obstaculización al cumplimiento de la anterior obligación, la Diputación Foral de Bizkaia procederá a adoptar todas las medidas oportunas, sin perjuicio del resto de consecuencias que un eventual incumplimiento pudiera acarrear".

Han comparecido en calidad de recurridas las siguientes entidades: Diputación Foral de Vizcaya representada por el procurador de los tribunales D. Julián del Olmo Pastor; Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. (Repsol), representada por el procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia y Bizkaiko Hegoaldeko Akzesibilitatea, S.A. (Interbiak), en cuyo nombre y representación comparece el procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia el 10 de julio de 2006 , cuyo fallo dice: «QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO Nº 1947/03 INTERPUESTO POR LA PROCURADORA Dª VIRGINIA GONZÁLEZ RUIZ, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE CEDIPSA, COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEOS, S.A., CONTRA EL ACUERDO DE FECHA 3 DE JUNIO DE 2003, DEL CONSEJO DE GOBIERNO DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, SOBRE REVERSIÓN Y EXPLOTACIÓN DEL ÁREA DE SERVICIO DE AMOREBIETA, DECLARÁNDOLO CONFORME A DERECHO SIN EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS PROCESALES".

SEGUNDO.- Por la representación procesal de CEDIPSA se preparó recurso de casación contra la mencionada sentencia; se tuvo por preparado por Providencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 13 de octubre de 2006 , emplazándose a las partes personadas ante esta Sala tercera del Tribunal Supremo.

TERCERO.- Por dicha parte recurrente se interpone recurso de casación, mediante escrito de 20 de diciembre de 2006, en el que solicita que case y anule la sentencia recurrida y dicte otra ajustada a Derecho con estimación de la pretensión deducida.

CUARTO.- Las partes recurridas formulan escritos de oposición al recurso de casación interpuesto, con fechas de 7 de febrero de 2008 (Diputación Foral de Vizcaya), 12 de febrero de 2008 (INTERBIAK) y 8 de febrero de 2008 (REPSOL , Comercial de Productos Petrolíferos, S.A.)

QUINTO .- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 14 de abril de 2009, fecha en que tuvo lugar, habiéndose seguido todos los trámites preceptivos en la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. ENRIQUE LECUMBERRI MARTÍ ,

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la mercantil CEDIPSA, S.A. se ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha diez de julio de dos mil seis , en la que se desestimó el recurso contencioso- administrativo nº 1947/03 interpuesto por la procuradora Dª Virginia González Ruiz, en nombre y representación de CEDIPSA, Compañía Española Distribuidora de Petróleos, S.A., contra el acuerdo de fecha tres de junio de dos mil tres, del Consejo de Gobierno de la Diputación Foral de Vizcaya, sobre reversión y explotación del área de servicio de Amorebieta

SEGUNDO.- El recurso de casación interpuesto por CEDIPSA se fundamenta en un motivo único de casación, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , que se centra en considerar que existe un derecho preferente a la adjudicación de la explotación de las estaciones de servicio sitas en el Área de Amorebieta, basado en el derecho de tanteo regulado en el Pliego de Cláusulas de Explotación de la Autopista de Peaje Bilbao Behobia, aprobado el 10 de junio de 1967 y reproducido en el contrato de arrendamiento suscrito por la concesionaria Europistas el 7 de agosto de 1991, a favor de CEDIPSA; este derecho, al entender de la recurrente, se debe regir por el derecho civil respecto a su eficacia y ejercicio. Y aplicando el cómputo previsto en el derecho privado para el ejercicio del derecho de retracto (nueve días según el artículo 1524 Cc), resulta que no se produjo extemporaneidad alguna y que le corresponde a la recurrente, independientemente de las vicisitudes competenciales entre el orden jurisdiccional ordinario y el contencioso administrativo que se han producido en la instancia.

TERCERO.- Esta Sala y Sección se ha pronunciado en sentencia de 8 de abril de 2008 dictada en el recurso de casación 6932/05 , sobre el argumento sostenido por el recurrente, relativo a la existencia de derechos de tanteo y retracto en las áreas de servicio de la misma autopista Bilbao-Behobia. Por razones de unidad de doctrina, seguridad jurídica y en aplicación del principio de igualdad, debemos reproducir ahora los fundamentos de aquella resolución, de total aplicación al caso que ahora nos ocupa, pues se trata de la misma concesión y el mismo pliego regulador de la misma y varía solamente el titular del derecho de explotación del área de servicio.

Decíamos en la citada sentencia en el fundamento jurídico octavo:

apartado g) de la cláusula 6 del Título III del Pliego, que califica como derecho de tanteo y la sentencia impugnada, de un auténtico derecho de retracto.

Ciertamente esta cláusula concede a las empresas que al tiempo de extinguirse la concesión fueran titulares de las áreas de servicio un derecho de tanteo para subrogarse en la posición del nuevo adjudicatario, cuando la Administración decidiese la continuidad de la explotación de estos servicios.

Como sostienen las sociedades recurrentes en la articulación de estos motivos de casación, este derecho de adquisición preferente era sin embargo ilegal no sólo al momento en que se otorgó la concesión de la autopista Bilbao-Behobia a "Europistas" sino incluso al momento posterior de la licitación de los distintos elementos que constituían el área de servicio que como tales formaban parte de la concesión de la explotación de la autopista, ya que algunas normas -como las contenidas en los artículos 116 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 y el 21 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 9 de enero de 1953 -, vigentes en el momento de la aprobación de los pliegos que rigieron la concesión prohibían expresamente en el ámbito del derecho provincial y municipal los derechos de tanteo y retracto; normas que nos sirven como elemento de referencia, pues si bien la Administración podrá concretar -según el artículo 3 de la Ley de Contratos del Estado - «los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al Ordenamiento Jurídico y a los principios de buena administración», la Administración ha de respetar los principios de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación consagrados por nuestro Ordenamiento Jurídico a fin de garantizar la igualdad y no discriminación.

Principios esenciales en materia de adjudicación de los contratos que responden a la vetusta idea de la "publica licitatio", cuya justificación se encuentra en razones de orden lógico a fin de satisfacer el interés de los administrados.

De acuerdo con este planteamiento, si el Pliego de Condiciones constituye "lex inter partes" en tanto no vulnere normas de derecho necesario, el derecho de preferencia establecido en la escritura pública del contrato de doce de julio de mil novecientos sesenta y ocho que reproduce las condiciones establecidas en el Pliego, está en contradicción con los principios y normas que se contienen en la legislación de contratos, especialmente con los que declaran la libertad de concurrencia y la adjudicación al mejor postor; por ello, la Junta Consultiva de Contratación en el informe 4/1967, de 9 de febrero, citado por Interbiak, consideró que «la inclusión directa de un derecho de tanteo en los de cláusulas perjudica a la concurrencia de licitadores y envilece el sistema de contratación»

De conformidad con lo expresado en el fundamento de derecho transcrito, procede, pues, la desestimación del recurso de casación formulado

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , procede la imposición de las costas al recurrente, fijándose en mil euros (1.000€) la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto en concepto de honorarios para cada uno de los letrados de las partes recurridas, en atención al grado de complejidad del asunto.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

Que desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de CEDIPSA, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha diez de julio de dos mil seis , en la que se desestimó el recurso contencioso- administrativo nº 1947/03 interpuesto por la procuradora Dª Virginia González Ruiz, en nombre y representación de CEDIPSA, Compañía Española Distribuidora de Petróleos, S.A., contra el acuerdo de fecha tres de junio de dos mil tres, del Consejo de Gobierno de la Diputación Foral de Vizcaya, sobre reversión y explotación del área de servicio de Amorebieta; con expresa condena de las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, dentro de los límites establecidos en el fundamento jurídico cuarto, de ésta nuestra resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamosPUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Martí, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.