Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 762/2010 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil doce.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 762/10 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Pardillo Landeta, en nombre y representación de DON Eduardo , DON Felipe , DOÑA Esperanza , DON Hugo , DON Justino , DON Maximo , DOÑA Justa , DOÑA Miriam , DON Ricardo , DON Sixto , DON Jose Miguel , DON Jesús Manuel , DON Abel , DON Armando , DON Carlos , DON Dionisio , DON Federico , DON Heraclio , DON Julián , DOÑA Zulima , DOÑA Amelia , DON Octavio , DON Santiago , DON Jose Luis , DON Luis Pedro , DON Miguel Ángel , DON Aquilino , DON Candido , DOÑA Elsa , DON Elias , DON Florencio , DON Inocencio , DON Leovigildo Y DOÑA Leonor , todos ellos miembros de la COMISIÓN PROMOTORA DE LA SEGREGACIÓN Y CREACIÓN DEL NUEVO MUNICIPIO DE LA BARCA DE LA FLORIDA, contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia con sede en Sevilla, Sección 1ª, en el recurso núm. 806/06 , seguido a instancias de D. Eduardo y otros, contra la desestimación presunta de la solicitud de segregación de los núcleos de población de La Barca de la Florida, Jose Antonio, La Guareña, Chaparrito y Diseminados, del municipio independiente de La Barca de la Forida; habiendo sido ampliado el recurso al Decreto 296/2007 de la Consejería de Gobernación que desestima de modo expreso la iniciativa relativa a la creación del nuevo municipio. Ha sido parte recurrida la Junta de Andalucía, representada por la Letrada de la Junta de Andalucía.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso Contencioso Administrativo 806/06 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal superior de justicia de Andalucía, Sección 1ª, se dictó Sentencia con fecha 27 de octubre de 2009, que acuerda: "Que debemos desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Eduardo y otros contra la resolución citada en el Fundamento de derecho Primero. Sin costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha Resolución a las partes , por la representación procesal de D. Eduardo y otros, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su Derecho ante esta Sala.

TERCERO.- Dicha representación procesal, por escrito presentado el 9 de marzo de 2010 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.- Por Auto de esta Sala de fecha 1 de julio de 2010 se acuerda: "Declarar la inadmisión del motivo primero y segundo del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Eduardo y otros contra la Sentencia de 27 de octubre de 2009, de la Sala de lo Contencioso Administrativo (sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Sevilla, dictada en el recurso número 806/2006, así como la admisión del motivo tercero; y, para su sustanciación , remítanse las actuaciones a la Sección Cuarta de conformidad con las reglas de reparto de asuntos".

QUINTO.- Por providencia de 5 de Mayo de 2011 se tiene por caducado el trámite de oposición concedido a la Junta de Andalucía.

SEXTO.- El letrado de la Junta de Andalucía mediante escrito de 17 de mayo de 2011 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

SEPTIMO.- Por providencia de 7 de diciembre de 2011 se señaló para votación y fallo para el 24 de enero de 2012 , en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

Fundamentos

PRIMERO .- La representación de DON Eduardo, DON Felipe , DOÑA Esperanza, DON Hugo, DON Justino, DON Maximo, DOÑA Justa, DOÑA Miriam , DON Ricardo, DON Sixto, DON Jose Miguel, DON Jesús Manuel, DON Abel, DON Armando , DON Carlos, DON Dionisio, DON Federico, DON Heraclio, DON Julián , DOÑA Zulima, DOÑA Amelia, DON Octavio, DON Santiago, DON Jose Luis, DON Luis Pedro, DON Miguel Ángel, DON Aquilino , DON Candido, DOÑA Elsa, DON Elias, DON Florencio, DON Inocencio, DON Leovigildo Y DOÑA Leonor, todos ellos miembros de la COMISIÓN PROMOTORA DE LA SEGREGACIÓN Y CREACIÓN DEL NUEVO MUNICIPIO DE LA BARCA DE LA FLORIDA, interpone recurso de casación 762/2010 contra la Sentencia desestimatoria de 27 de octubre de 2009 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo contencioso Administrativo del T.S.J. de Andalucía, con sede en Sevilla en el recurso Contencioso 806/2006 formulado por aquellos contra la desestimación presunta de la solicitud de segregación de los núcleos de población de La Barca de la Florida , Jose Antonio, La Guareña, Chaparrito y Diseminados, del municipio independiente de La Barca de la Florida; habiendo sido ampliado el recurso al Decreto 296/2007 de la Consejería de Gobernación que desestima de modo expreso la iniciativa relativa a la creación del nuevo municipio.

Identifica el acto impugnado en el PRIMER fundamento mientras en el SEGUNDO expresa la esencia de los arts. 137 y 140 C.E. .

Reseña en el TERCERO el art. 13.1 de la Ley 7/1985, Ley Bases de Régimen Local, así como el art. 8 de Demarcación Municipal de Andalucía y su Decreto autonómico 185/2005.

Hace referencia en el CUARTO a las exigencias del Decreto 296/2007 mientras en el QUINTO concluye no se dan los requisitos de suficiencia de recursos y no disminución por los servicios prEstados.

SEGUNDO .- 1. Dado el contenido del Auto de la Sección Primera de fecha 1 de julio de 2010 solo podemos examinar el tercer motivo del recurso de casación articulado al amparo del art. 88. 1.d) L.J.C.A. por infracción del art. 9.3. CE - interdicción de la arbitrariedad - .

Expone que el 17 de marzo de 2009 se publicó el decreto 63/2009 sobre segregación del núcleo de población de Villanueva de la Concepción del término municipal de Antequera para concluir que la Junta ha incurrido en arbitrariedad al no aprobar la segregación interesada por los recurrentes. Se apoya en el Decreto 63/2009 para entender concurren las circunstancias necesarias para dar vida a un nuevo municipio.

1.1. Objeta el motivo la defensa de la Junta de Andalucía que pide su inadmisión al no haber sido invocado en el escrito de preparación.

Añade que el motivo censura el acto y no la Sentencia. Recalca que se invocan Decretos de creación de municipios lo cual no revela arbitrariedad alguna.

TERCERO .- Antes del examinar el único motivo conviene recordar que el recurso de casación tal cual aparece regulado en la vigente LJCA 1998, artículo 86 y siguientes , sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente desde su ya lejana implantación en la jurisdicción civil .

No ha perdido la razón de ser que, desde siempre, le atribuyó la doctrina. Es decir, por un lado la función de protección o salvaguarda de la norma legal mediante la sumisión de los jueces y tribunales al imperio de la ley, entendida como el ordenamiento jurídico en su conjunto lo que comporta la inclusión bajo tal concepto no sólo de la ley en sentido estricto sino también de las disposiciones generales de rango inferior a la ley. Y, por otro , la función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del Derecho a fin de lograr la unidad del ordenamiento jurídico.

El recurso de casación es la herramienta prevista por nuestro ordenamiento procesal para la revisión de los criterios interpretativos utilizados por órganos jurisdiccional inferiores en grado. Se trata de lograr por tal medio una función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho efectuado por las Salas de instancia a fin de obtener la unidad del ordenamiento jurídico.

Los preceptos invocados como infringidos en su interpretación o como vulnerados por su falta de aplicación en la Sentencia no puede ser esgrimidos por vez primera en sede casacional. Está vedada la introducción de cuestiones no suscitadas previamente ya que ello conduce a la inadmisión del motivo como reiteradamente mantiene este Tribunal ( por todas Sentencia de 23 de enero de 2009, recurso de casación 4709/2006 ). Quiero ello decir que tampoco es factible en sede casacional subsanar omisiones acontecidas en instancia introduciendo cuestiones nuevas ( Sentencia de 7 de marzo de 2011, recurso de casación 3097/2009 ). Ha de recalcarse que los preceptos invocados como infringidos en su interpretación o como vulnerados por su falta de aplicación en la Sentencia no pueden ser esgrimidos por vez primera en sede casacional.

Es condición primordial que se combatan los razonamientos de la Sentencia impugnada y no los argumentos del acto administrativo de que trae causa ( Sentencia de 21 de junio de 2010, rec casación 4940/2008 ). No cabe en un recurso de casación combatir el acto Administrativo de instancia reproduciendo los argumentos de la demanda en lugar de atacar la Sentencia Debe insistirse en que es esencial no reproducir los argumentos esgrimidos en instancia ( S.T.S. de 21 de marzo de 2011, rec casación 3656/2009 ) por cuanto lo que debe discutirse son los razonamientos de la sentencia objeto de recurso de casación.

En la Sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2009, recurso de casación 522/2008 , con mención de otras Sentencias anteriores, citábamos una constante doctrina acerca de que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia que permita reabrir todo el debate procesal. Insistimos en que su objeto es la protección de la norma y de la jurisprudencia.

CUARTO.- También es pertinente mencionar que en la Sentencia de 29 de octubre de 2010, recurso de casación 516/2009, de esta Sala y sección citábamos una Sentencia anterior de esta Sala y Sección de 27 de octubre de 2010 subrayando que" tanto la doctrina como la jurisprudencia del Tribunal Supremo imponen a las normas reglamentarias, incluidas como en este caso las de autoorganización, la sujeción a los principios generales del Derecho, y, en particular, a la interdicción de la arbitrariedad. Y así esa potestad que poseen las Administraciones Públicas en tanto que poder público se sujeta a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico , cuando se afirma que "la administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho" artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución . Siendo corolario de lo anterior el número 3 del Art. 9 cuando dispone que "la Constitución garantiza (...) la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos".

Y esa arbitrariedad se hace patente cuando la decisión que se adopta no se motiva, o se sustenta en una motivación claramente insuficiente o, carente de lógica , o resulta contraria a principios generales o Administrativos como el de transparencia o participación a los que se refieren los artículos 3 y 4 de la Ley 30/1992 . "

Y aduce seguidamente en su fundamento cuarto que: "El principio de interdicción de la arbitrariedad supone la necesidad de que el contenido de la norma no aparezca carente de fundamentación objetiva, no resulte incongruente o contradictorio con la realidad que se pretende regular, ni con la "naturaleza de las cosas" o la esencia de las instituciones.

El concepto de arbitrariedad se vincula así en su esencia última al concepto de motivación y a la necesidad de justificación. Y así resulta que el ejercicio de la potestad reglamentaria, manifestación, como se ha dicho , de uno de los supuestos característicos de actuación discrecional , puede incorporar contenidos diversos al producto normativo en que se concreta, dentro de los márgenes que permite los principios de reserva de ley, legalidad y relación de jerarquía normativa, pero es preciso que dicho contenido tenga una fundamentación objetiva por exigencia derivada del artículo 9. 3.

Y es que la motivación, por la que se hacen explícitas las razones de la ordenación , es garantía de la propia legalidad, ya que, incluso, la razonabilidad, al menos como marco o límite externo a la decisión administrativa válida , sirve de parámetro para el enjuiciamiento del Tribunal y puede justificar, en su caso , la anulación de la norma reglamentaria".

QUINTO .- Si atendemos a la doctrina que acabamos de exponer el motivo no puede prosperar por varias razones.

Una. La parte recurrente combate el acto Administrativo y no los razonamientos de la Sentencia. Nada dice acerca de lo expuesto en la Sentencia acerca de la falta de justificación de la viabilidad del municipio por la ausencia de prueba practicada en sede jurisdiccional. Tal es la razón de decidir y la que debe combatirse en sede casacional sin que tal conducta haya tenido lugar.

Dos. La Sentencia explicita las razones por las que no reputa arbitraria la actuación de la Administración autonómica en el supuesto en cuestión sin que la referencia a lo actuado respecto otra segregación, huérfano de prueba, pueda amparar el motivo.

SEXTO .- Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el letrado de la parte recurrida la cantidad de 3000 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b) , a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación sin especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

Fallo

No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de DON Eduardo, DON Felipe, DOÑA Esperanza , DON Hugo, DON Justino , DON Maximo, DOÑA Justa, DOÑA Miriam, DON Ricardo, DON Sixto, DON Jose Miguel , DON Jesús Manuel , DON Abel, DON Armando, DON Carlos , DON Dionisio, DON Federico, DON Heraclio, DON Julián, DOÑA Zulima, DOÑA Amelia , DON Octavio, DON Santiago, DON Jose Luis, DON Luis Pedro, DON Miguel Ángel, DON Aquilino, DON Candido, DOÑA Elsa , DON Elias , DON Florencio, DON Inocencio, DON Leovigildo Y DOÑA Leonor, todos ellos miembros de la COMISIÓN PROMOTORA DE LA SEGREGACIÓN Y CREACIÓN DEL NUEVO MUNICIPIO DE LA BARCA DE LA FLORIDA , contra la Sentencia de fecha 27 de octubre de 2009, dictada por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal superior de justicia de Andalucia con sede en Sevilla , sección 1ª, en el recurso núm. 806/06, la cual se declara firme con expresa imposición de costas en los términos reflejados en el último fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Magistrada ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.