Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 838/2009 de 11 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil dieciséis.

Visto por la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo, el recurso de casación nº 838/2009, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta Franch Martínez, en nombre y representación de 'Laboratorios Indas', contra la Sentencia de 30 de diciembre de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso administrativo nº 387/2006 , sobre productos farmacéuticos.

Se ha personado como parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.- La recurrente interpuso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Ministra de Sanidad y Consumo, de 16 de febrero de 2006, adoptada por delegación por el Subsecretario, que desestima el recurso de alzada deducido contra la Resolución de la Dirección General de Farmacia, de 8 de julio de 2005, que liquida a la recurrente la cantidad de 868.450 euros, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional novena de la Ley 25/1990, 20 de diciembre, del Medicamento .

SEGUNDO.- El expresado recurso contencioso administrativo termina por Sentencia, de 30 de diciembre de 2008 , cuyo fallo es el siguiente:

"1º.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Franch Martínez en representación de LABORATORIOS INDAS S.A contra las resoluciones impugnadas en los presentes autos y expresadas en el fundamento jurídico primero, confirmándose las mismas por ser conforme a derecho. (...) 2º .- No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas".

TERCERO.- Contra la indicada sentencia se prepara primero ante la Sala de instancia y se interpone después ante esta Sala, el correspondiente recurso de casación, en el que solicita se tenga por formalizado el recurso, se case la sentencia y se estime el recurso contencioso administrativo conforme lo señalado en la demanda, sin perjuicio de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad.

CUARTO.-Por su parte, el Abogado del Estado se opone al recurso y solicita que se desestime el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que debe ser íntegramente confirmada. Con imposición de costas.

QUINTO.-El recurso estuvo suspendido, pues mediante providencia 26 de octubre de 2010 se acordó la suspensión al haberse admitido a trámite por el Tribunal Constitucional, la cuestión de inconstitucionalidad 1955/2005 que afecta al objeto de este recurso. Suspensión que se alza, mediante providencia, de 23 de abril de 2015, cuando el Tribunal Constitucional dicta Sentencia 44/2015, de 5 de marzo , que resuelve la citada cuestión de inconstitucionalidad. En dicha providencia se acordó dar traslado a las partes para alegaciones, evacuando el trámite únicamente el Abogado del Estado.

SEXTO.-En virtud de providencia de esta Sala se señaló, finalmente, para deliberación y fallo el día 2 de febrero de 2016, fecha en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que se recurre desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de la Ministra de Sanidad y Consumo, de 16 de febrero de 2006, adoptada por delegación por el Subsecretario, que desestima el recurso de alzada, deducido contra la Resolución de la Dirección General de Farmacia, de 8 de julio de 2005, que gira liquidación a la recurrente por importe de 868.450 euros, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional 9ª de la Ley 25/1990, 20 de diciembre, del Medicamento .

En el citado recurso contencioso administrativo, como argumento central, sostenía la recurrente que la disposición adicional 48ª de la Ley 2/2004, de Presupuestos Generales del Estado para 2005 , por la que se añadió la disposición adicional 9ª a la Ley del Medicamento , es inconstitucional; y ello fundamentalmente por entender que la obligación recogida en dicha norma legal tiene naturaleza tributaria y, por consiguiente, el artículo 134.7 CE impide que sea creada por una ley de presupuestos.

La sentencia impugnada expone pormenorizadamente las razones por las que no considera que la referida obligación constituya un tributo, ni se vea así afectada por la prohibición impuesta en el artículo 134.7 CE . Una vez sentado que la norma legal de la que dimana la obligación liquidada por la resolución recurrida ha de entenderse adecuada a la Constitución, la sentencia impugnada examina y rechaza las demás alegaciones de la recurrente.

Esas alegaciones van específicamente dirigidas contra la liquidación practicada y versan sobre el modo de cálculo, así como sobre los trámites seguidos en vía administrativa. Estos otros reproches que, al margen de la pretendida inconstitucionalidad de la disposición adicional 48ª de la Ley 2/2004 , formuló la recurrente, coinciden sustancialmente con lo alegado en este recurso de casación.

SEGUNDO.-La presente casación se estructura en torno a unos motivos, cuatro, que denuncian infracciones sustancialmente coincidentes a las invocadas en el recurso de casación nº 6365/2008, en el que dictamos Sentencia de 14 de julio de 2015 , a la que, naturalmente, debemos remitirnos, por elementales razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ), y de igualdad en la aplicación de la Ley ( artículo 14 CE ). En este sentido también nos pronunciamos en nuestras Sentencias de 1 de diciembre de 2014 (recursos contencioso administrativo nº 30/2005 , nº 27/2005 , nº 36/2005 , nº 47/2008 y recurso de casación nº 7795/2004 ), 14 de julio de 2015 (recursos de casación nº 3660/2009 y nº 6365/2008 ), 15 de julio de 2015 (recursos de casación nº 5537/2008 , nº 5532/2008 , nº 5785/2008 y nº 5499/2008 ) y 17 de julio de 2015 (recursos de casación nº 4716/2008 y nº 5505/2008 ).

Entonces declaramos y ahora reiteramos que "el motivo primero de este recurso de casación se formula al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por infracción del art. 134.7 CE y de la jurisprudencia. Está condenado al fracaso: la reciente STC 44/2015 ha desestimado un recurso de inconstitucionalidad -basado en argumentos similares a los utilizados por la aquí recurrente- contra la disposición adicional 48ª de la Ley 2/2004, de Presupuestos Generales del Estado para 2005 , por la que se añadió la disposición adicional 9ª a la Ley 25/1990. El Tribunal Constitucional considera que la obligación establecida por la referida disposición adicional 9ª es ciertamente una prestación patrimonial de carácter público, a efectos de la reserva de ley del art. 31.3 CE ; pero entiende que no reúne las características propias de un tributo, de manera que no entra dentro del supuesto de hecho del art. 134.7 CE . Vale la pena destacar que el razonamiento seguido en su día por la Sala de instancia no difiere sensiblemente del que ha adoptado el Tribunal Constitucional para rechazar la tacha de inconstitucional dirigida contra la mencionada norma de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2005.

El resto de los motivos de este recurso de casación se refieren, como ha quedado apuntado, específicamente al acto de liquidación y, precisamente por tratar de cuestiones de legalidad ordinaria, no han perdido relevancia como consecuencia de la ya mencionada STC 44/2015 .

Así, en el motivo segundo, formulado al amparo del art. 88.1.d) LJCA , se alega infracción del art. 24 CE , así como de los arts. 35 , 58 , 62 , 68 , 69 , 78 , 79 , 80 , 81 y 84 LRJ-PAC . Sostiene la recurrente que no se le notificó el inicio del procedimiento administrativo, de manera que no tuvo ocasión en vía administrativa de probar y alegar lo conveniente para sus intereses, habiendo sufrido así indefensión.

Este motivo no puede acogerse. Hay que destacar, de entrada, que el art. 24 CE consagra determinadas garantías procesales que rigen en sede jurisdiccional; no en sede administrativa. La única excepción viene dada por el derecho administrativo sancionador, donde -precisamente como consecuencia de su tendencial equiparación con el derecho penal- la jurisprudencia entiende que son aplicables principios consagrados en dicho precepto constitucional, tales como la presunción de inocencia o el derecho a ser informado de la acusación. Pero el presente caso no trata de materia sancionadora, por lo que el art. 24 CE no rige la actuación llevada a cabo por la Administración.

A ello debe añadirse que no le falta razón a la sentencia impugnada cuando dice que cualquier merma de las posibilidades de defensa que hipotéticamente hubiera podido haber en vía administrativa habría quedado luego subsanada no sólo por la interposición del recurso de alzada, sino sobre todo por la del recurso contencioso-administrativo: en vía jurisdiccional, la recurrente ha tenido ocasión de probar y alegar cuanto conviniese a su derecho. De aquí que su reproche de indefensión en vía administrativa adolezca de excesivo formalismo, por no mencionar que ni siquiera está claro que la tramitación administrativa efectivamente seguida para hacer la liquidación se apartase de lo específicamente exigido para este supuesto por la disposición adicional 9ª de la Ley del Medicamento .

En el motivo tercero, formulado al amparo del art. 88.1.d) LJCA , se alega infracción de los arts. 9 y 24 CE , así como de los arts. 54 , 62 y 80 LRJ-PAC . Sostiene la recurrente que la Administración no ha aportado datos que permitan comprobar la corrección de la cifra -es decir, el volumen de ventas- a partir de la cual se ha efectuado la liquidación.

Tampoco este motivo puede prosperar. Como atinadamente señala la sentencia impugnada, no tiene sentido que la recurrente insinúe que la cifra utilizada por la Administración es incorrecta -o, cuanto menos, dudosa- sin aportar al mismo tiempo toda la información de que ella misma dispone: una entidad empresarial debe necesariamente conocer cuáles han sido las ventas realizadas a un determinado cliente en un ejercicio dado. De aquí que, para ser creíble, una denuncia de imprecisión en la cifra utilizada para calcular la liquidación haya de ir acompañada de los datos en su poder.

En el motivo cuarto, formulado al amparo del art. 88.1.d) LJCA , se alega infracción de la disposición adicional 9ª de la Ley del Medicamento . Sostiene la recurrente que la liquidación practicada parte de los precios de los productos farmacéuticos en el año anterior; y no de los precios correspondientes al año en que se practica la liquidación, aun cuando para entonces se había producido una disminución de precios con respecto al año anterior.

Este reproche no es convincente. Cualquiera que sea el juicio de oportunidad que puedan merecer los criterios de liquidación legalmente establecidos, lo cierto es que el apartado segundo de la disposición adicional 9ª de la Ley 25/1990 -introducida por la disposición adicional 48ª de la Ley 2/2004 - es muy claro a este respecto:

'El Ministerio de Sanidad y Consumo, en función de lo previsto en el apartado anterior y sobre las ventas del ejercicio del año inmediatamente anterior, comunicará la cantidad a ingresar a cada fabricante e importador afectado, así como el plazo de ingreso de dicha cantidad. En el primer plazo del ejercicio siguiente se llevarán a cabo las oportunas liquidaciones.'

La liquidación debe, así, hacerse 'sobre las ventas del ejercicio del año inmediatamente anterior'. Ello impide tomar en consideración, tal como pretende la recurrente, precios posteriores y distintos a aquéllos que efectivamente hubo de soportar el Servicio Nacional de Salud por los medicamentos adquiridos el año anterior. En otras palabras, el precepto legal transcrito no permite hacer la liquidación teniendo en cuenta los medicamentos vendidos el año anterior, pero con precios del año siguiente: cuando se utiliza la palabra 'ventas' se hace referencia a un concepto perfectamente conocido en derecho, como es el contrato por el que una parte se obliga a entregar una cosa determinada y la otra a pagar un precio cierto. De aquí que la idea de venta sea incompatible con tomar en consideración sólo la cosa vendida, prescindiendo del precio pactado y pagado por ella".

Conviene reparar que en los motivos que sustentan este recurso, se hace cita, como normas infringidas, de los artículos 2.1 de la Ley General Tributaria , 134.7 , 9.3 y 31.1 de la CE . Como se ve, se invocan las mismas normas vulneradas que en el precedente citado, que responden a lo que constituye el denominador común de todos los motivos del recurso y es que la liquidación girada tiene la caracterización propia de un tributo, cuando la STC 44/2015, de 5 de marzo , a la que nos remitimos en el precedente antes trascrito, ya ha declarado que no participa de dicha naturaleza.

TERCERO.- Por lo demás, la referencia al derecho a la igualdad ( artículo 14 de la CE ), que se hace en la segunda parte del motivo tercero tampoco puede prosperar porque el desarrollo de dicha infracción, que comienza al final de la página 27 del escrito de interposición, además de no proporcionar un término adecuado de comparación, no centra sus reproches en la sentencia, como exige el recurso de casación llamado a depurar las infracciones en que haya incurrido la Sala de instancia al aplicar e interpretar el ordenamiento jurídico. Ese planteamiento, que hace desdén de lo declarado por la sentencia, resulta incompatible con la técnica procesal de la casación, cuyo objeto es la impugnación de la resolución judicial recurrida y no del acto o disposición administrativa impugnado en el recurso contencioso administrativo, y en el que el debate y consiguiente examen del litigio por el Tribunal Supremo queda limitado a la crítica de las eventuales infracciones jurídicas en que pudiera haber incurrido la sentencia que pretende ser casada.

No obsta a lo anterior, que en la conclusión que expresa en la página 29 de dicho escrito de interposición se declare que la sentencia ha vulnerado el artículo 14 de la CE ' al no declarar que la liquidación objeto de litis está creando una discriminación', pues en el desarrollo del motivo, la fundamentación, centra su crítica en el acto administrativo impugnado en la instancia.

En todo caso, si la recurrente consideraba que la sentencia no había examinado suficientemente la lesión de la igualdad, que efectivamente fue invocada en el escrito de demanda (página 16), vinculada, como se hace también en casación, a la lesión del artículo 31 de la CE , debió de invocar un quebrantamiento de forma por la contravención de las normas reguladoras de la sentencia, concretamente la falta de congruencia, en su vertiente omisiva.

En fin, la misma fundamentación debemos reiterar respecto de la lesión del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la CE ), que se aduce en el motivo cuarto, porque la crítica allí expresada no se centra en la sentencia impugnada, sino en el acto administrativo que se recurría en el recurso contencioso administrativo. Además, en este mismo motivo cuarto, lo que se pretende, al socaire de la integración de hechos que se solicita, con cita del artículo 88.3 de la LJCA , es que esta Sala Tercera realice una valoración de la prueba en casación, ajena a la realizada por la Sala de instancia. Teniendo en cuenta, en todo caso, que en el escrito de demanda cuando se cita el artículo 9.3 de la CE era para denunciar la quiebra de la seguridad jurídica.

CUARTO.- Téngase en cuenta, con carácter general, que el escrito de interposición del recurso de casación declara, desde el inicio del primer motivo, que ' la esencia del presente recurso de casación es la de determinar si la liquidación de 08.07.2005 del Director General de Farmacia y Productos Sanitarios (DGFPS), girada contra mi representada, en aplicación de la Disposición Adicional Novena de la Ley 25/1970 (...) es o no un tributo'. Y respecto de esa ' esencia' del recurso no nos queda más que insistir que la STC 44/2015, de 5 de marzo , ya declaró respecto del descuento por volumen de ventas, que es una prestación patrimonial de carácter público, pero no tiene naturaleza tributaria y que, por tanto, tampoco se ha vulnerado la prohibición constitucional de crear tributos mediante leyes de presupuestos.

Por cuanto antecede, procede ahora declarar, como ya hicimos en los recursos citados al inicio de estos fundamentos, que no ha lugar a la casación .

QUINTO.-Con arreglo al artículo 139.2 LJCA , la desestimación del recurso lleva aparejada la imposición de las costas a la recurrente. Haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se fija como cifra máxima, por todos los conceptos, de las costas procesales, en la cantidad de 4.000 euros.

Fallo

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de 'Laboratorios Indas', contra la Sentencia de 30 de diciembre de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso administrativo nº 387/2006 . Se imponen las costas a la recurrente con el límite establecido en el último fundamento.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Segundo Menendez Perez Maria del Pilar Teso Gamella Jose Luis Requero Ibañez Francisco Jose Navarro Sanchis Jesus Cudero Blas PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Maria del Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.