Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 866/2011 de 13 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Junio de dos mil catorce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo el recurso contencioso administrativo nº 866/2011 interpuesto por Procurador de los Tribunales D. Adolfo Morales Hernández San-Juan, en nombre y representación de FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 19 de agosto de 2011, sobre acta de inspección.

Se ha personado como parte recurrida la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 19 de agosto de 2011, que confirma el acta de inspección extendida a la recurrente, y se imponen dos sanciones cuyo importe asciende a 193.765,00 euros.

SEGUNDO.- Recibido el expediente administrativo, y con entrega del mismo a la parte recurrente, se confirió trámite para la formulación del correspondiente escrito de demanda.

En el citado escrito, tras hacer las alegaciones correspondientes, se solicita que se estime el recurso contencioso administrativo y se declare la nulidad el acuerdo impugnado y se exonere a la recurrente del pago de las dos sanciones impuestas. Subsidiariamente se solicita que se minore el importe de las multas, mediante su imposición en su grado mínimo y en su tramo inferior.

TERCERO.- La Administración General del Estado, por su parte, solicita que se desestime el recurso y se impongan las costas procesales a la parte recurrente.

Mediante otrosí se solicita que se suscite conflicto de competencia, de conformidad con el artículo 42 y siguientes de la LOPJ , requiriendo de inhibición a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, para que decline del conocimiento del proceso iniciado por demanda, que acompaña a la contestación, a favor de la Sala de lo Contencioso-administrativo.

CUARTO.- Mediante Auto de esta Sala Tercera (Sección Cuarta) se acordó no suscitar conflicto de competencia a la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo, porque la indicada Sala de lo Social, mediante Sentencia de 8 de julio de 2013 , declara la incompetencia de la jurisdicción social para conocer de las pretensiones deducidas por la mutua recurrente en el proceso social, que es la misma que en el presente recurso contencioso administrativo.

QUINTO.- Solicitado el recibimiento del pleito a prueba por la parte recurrente y recurrida, se acordó el mismo mediante Auto de 17 de septiembre de 2013, con el resultado, e incidencias, que obran en las actuaciones.

SEXTO.- Se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 10 de junio de 2014, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante el presente recurso contencioso-administrativo se impugna el Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su reunión de 19 de agosto de 2011, que aprueba el acta de infracción extendida a la mutua recurrente, y la desestimación presunta de la reposición interpuesta. Si bien, posteriormente, el recurso es ampliado a la desestimación expresa realizada mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de mayo de 2012.

El Acuerdo sancionador impone sendas sanciones por la comisión de las dos infracciones siguientes:

A) La primera infracción se refiere al incumplimiento del régimen de autorizaciones previas. Se trata de una infracción prevista en el artículo 20.1 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social , aprobado mediante Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por vulneración del artículo 28 , en relación con la disposición adicional novena, del RD 1993/1995, de 7 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Colaboración de la Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, debido a la ausencia de autorización preceptiva para la realización de las inversiones relativas a las obras de reforma y acondicionamiento de la sede social. Infracción tipificada como graveen el artículo 28.8 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones citada. Se impone una sanción de multa de 6.250 euros.

Los hechos por los que se impone la sanción se concretan en la realización de dos obras. La primera obra es la relativa a la reforma y ampliación del hospital de Majadahonda. Y la segunda obra se refiere a al acondicionamiento y reforma de la sede social de la Mutua recurrente.

B) La segunda infracción relativa a la aplicación indebida del patrimonio de la Seguridad Social. Se trata de una infracción prevista en el artículo 20.1 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social , aprobado mediante Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por vulneración del artículo 68.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con el artículo 73.4 de la Ley General Presupuestaria , por el uso indebido de fondos de la Seguridad Social lo que revela que no ha aplicado el patrimonio estrictamente a su fin social. Infracción tipificada como muy gravepor el artículo 29.6 del dicho texto legal . Se impone una sanción de multa de 187.515 euros.

SEGUNDO.- La primera infracción administrativa, cuya sanción asciende a 6.250 euros, se produce por ' no solicitar en tiempo y forma establecidos las autorizaciones preceptivas en materia de inversiones, contratación con terceros (...)'( artículo 28.8 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social , aprobado mediante Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto).

Se castiga, por tanto, el incumplimiento del régimen de autorizaciones previstas en el ejercicio de las funciones de vigilancia y tutela que ejerce el Ministerio de Trabajo sobre las Mutuas. En concreto, se trataba de la realización de las obras de reforma y ampliación del hospital de Majadahonda, y de las obras de acondicionamiento y reforma de la sede social de la Mutua recurrente en esa misma localidad.

Las obras de reforma y ampliación del citado hospitalascendieron a 14.534.279,27 euros, y fueron autorizadas mediante Resolución de la entonces Dirección General de Ordenación Económica de fecha 16 de abril de 2004, por el expresado importe, con la advertencia de la necesidad de solicitar nueva autorización si se produjeran desviaciones sobre la cuantía autorizada. Constando, únicamente, una posterior autorización de ampliación hasta 18.468.857,70 euros.

En definitiva, si el importe total de las obras ejecutadas para la reforma del hospital asciende a 27.282.397,31 euros, según consta en el informe especial de la Intervención General de la Seguridad Social y en el acta de inspección, y sólo se disponía de autorización para el inicial presupuesto y su ampliación primera, va de suyo que se ha incurrido en el ilícito administrativo que prevé el artículo 28.8 del TR de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el orden social . Es más, cuando se presenta nueva solicitud es en noviembre de 2007, y ya una parte sustancial de las obras se había realizado, según consta en el acta de inspección que se remite al reconocimiento de la propia recurrente en escrito presentado ante la inspección, y en la relación de certificaciones y facturas emitidas en ejecución del contrato de obras.

TERCERO.- Siguiendo con el examen de la legalidad de la sanción impuesta por la primera infracción, las obras de reforma y acondicionamiento de la sede social de la recurrente en Majadahonda, debemos adelantar que el recurso en este punto ha de ser igualmente desestimado.

Así es, es cierto que se presentó una solicitud de autorización para la reforma de dicho centro, por importe de más de tres millones de euros, y con fecha de entrada en el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales el día 23 de agosto de 2007, pero también es cierto que constan facturas al menos desde julio de 2007, lo que significa que se contrajeron obligaciones económicas antes de presentar la solicitud, que debía ser previa. De modo que se ha incurrido en el mismo tipo, descrito en el artículo 28.8 del TR de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el orden social , al que aludimos en el fundamento anterior.

Consta, por tanto, acreditada la comisión de la infracción señalada respecto de las dos obras realizadas, a tenor de las propias declaraciones de la recurrente y del sustento probatorio que arroja el expediente administrativo.

CUARTO.- Ahora bien, la oposición de la recurrente a las dos sanciones anteriores se fundamenta, principalmente, en razones jurídicas. Se sostiene que la presentación de la solicitud de autorización cuando las obras, ambas (reforma y ampliación del hospital de Majadahonda y reforma y acondicionamiento de la sede social), ya se habían realizado en su mayor parte o cuando estaban ya realizándose, y la falta de contestación de la Administración, llevan a la recurrente a considerar que gozaban de autorización, por virtud de la figura del silencio administrativo positivo, con expresa mención de los artículo 42 y 43 de la Ley 30/1992 .

Las autorizaciones que corresponden al Ministerio de Trabajo en el ejercicio de sus funciones de vigilancia sobre las Mutuas, no pueden ser solicitadas con posterioridad al inicio de las obras, al compromiso del gasto, y a la ejecución de la mayor parte del contrato de obras. Si pudieran solicitarse una vez realizadas la obras, o durante su ejecución, perdería sentido la intervención administrativa que comporta la autorización, que pretende controlar la realización del gasto. Así es, si se aceptase la solución contraria, es decir, su presentación posterior a la realización de la inversión, la norma quedaría privada de su sentido y finalidad, que es, precisamente, articular un mecanismo de control previo a la realización del gasto, atendidas las funciones de vigilancia y tutela, insistimos, que ejerce la Administración sobre las Mutuas.

Carece de sentido, por tanto, examinar el alegato esgrimido respecto del silencio administrativo positivo, porque si la autorización no se solicita antes del comienzo de la obra, ' en tiempo y forma' ( artículo 28.8 del TR de la Ley de tanta cita), la presentación posterior sin respuesta administrativa carece de relevancia a los efectos que la concurrencia del ilícito administrativo, previsto en el mentado artículo 28.8, que se consuma cuando no se ha solicitado en tiempo y forma, es decir, con carácter previo a la realización de la obra.

Lo que no puede sostenerse con éxito, en consecuencia, es que las obras se proyecten, se arpueben, y sea durante su ejecución cuando se solicite la autorización.

QUINTO.- Sobre el carácter previo de este tipo de autorizaciones nos hemos pronunciado reiteradamente, por todas en Sentencia de 2 de julio de 2007 (recurso de casación 8631/2003 ), que se remite a la precedente Sentencia de 10 de junio de 2002 (recurso de casación 6514/1997 ), cuando señala que " Así en la STS 10 de junio de 2002, recurso de casación 6514/1997 , respecto a la misma Mutua aquí recurrente se insistió, con cita de sentencias anteriores, en la cobertura legal de los Reales Decretos 3307/1977 y 1373/1979 y en la potestad interventora sobre las Mutuas que puede ser realizada por la Intervención General de la Seguridad Social. También se remarcó que el procedimiento de auditoría atiende al procedimiento especial aplicable sin que la auditoria ostente carácter sancionador alguno. Y respecto a los arrendamientos se declaró que las Mutuas Patronales no podían formalizar contratos de arrendamiento ni contraer obligaciones por inversiones reales sin la previa autorizaciónde la Dirección General de Régimen Económico y Jurídico de la Seguridad Social ">.

SEXTO.- La segunda infracción, que es muy grave, se sanciona con multa de 187.515 euros. Nos referimos ahora a la conducta infractora relativa a la aplicación indebida del patrimonio de la Seguridad Social a fines que no se corresponden con el fin social de la entidad, en los términos que señala el artículo 29.6 del TR de la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social .

En el contrato de adjudicación ' obras a realizar en el hospital de Majadahonda'de 13 de octubre de 2004, se establece que 'no se acepta ninguna revisión por causa de aumentos del precio de los distintos factores que componen los precios unitarios, ni se podrá establecer precios contradictorios sobre unidades similares a las especificadas en el proyecto'.

Pues bien, la mutua recurrente, a pesar de dicha previsión contractual, entregó a la empresa adjudicataria diversas cantidades, en total 848.715,08 euros, en concepto de revisión de precios. Teniendo en cuenta, según el informe de auditoría de la Intervención General de la Seguridad Social, la fuerte dependencia que tiene la empresa contratista (CONOSA) respecto de la recurrente, pues la cifra de negocios de la primera ha dependido, en el periodo 2004-2008, en mas de 58% de lo facturado a la mutua aquí recurrente.

No podemos compartir el alegato de la recurrente que justifica tal entrega de cantidades por revisión en acuerdo verbal posterior al contrato y ante la demora en el inicio de las obras, por la demora en obtener la correspondiente licencia de obras municipal. El argumento causa cierta perplejidad cuando se comprueba que la licencia municipal de obras no fue solicitada, por lo que el Ayuntamiento de Majadahonda impuso sendas sanciones de 600.000 euros cada una, por las dos obras realizadas sin licencia. Y la recurrente no interpuso contra tales sanciones ningún recurso contencioso administrativo.

De modo que ninguna relevancia puede tener a estos efectos una revisión de precios pactada verbalmente con posterioridad al contrato de obras, máxime cuando se funda en la demora en concederse una licencia de obras que no se había solicitado.

Lo que ahora importa es que el contrato de obras excluía expresamente la revisión de precios. De modo que se trata de un pago indebido, ex artículo 77 de la Ley General Presupuestaria , porque la adjudicataria no ostentaba derecho de cobro a tenor del contrato de obras. Las circunstancias que relata la recurrente, además de poco verosímiles, como antes señalamos, no pueden servir de escudo para incumplir lo dispuesto en el contrato de obras, con trascendencia para la aplicación, a efectos sancionadores, del patrimonio al fin social de la entidad, que se ve transgredido por la entrega de 848.465,58 euros, que ocasiona un perjuicio a la Seguridad Social por el citado importe.

En consecuencia se ha incurrido en la infracción que describe el artículo 29.6 del TR de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el orden social , calificada como muy grave, pues no se ha aplicado el patrimonio estrictamente al fin social de la entidad. Téngase en cuenta que los ingresos de la mutuas obtenidos como consecuencia de las primas de accidentes de trabajo aportadas por los empresarios a ellas asociados, así como los bienes muebles e inmuebles en que puedan invertirse dichos ingresos, forman parte del patrimonio de la Seguridad Social y están afectados al cumplimiento de sus fines.

SÉPTIMO.- Por lo demás, la imposición de la sanción en grado máximo no se sustenta, como podría deducirse del alegato de la recurrente al respecto, en la falta de solicitud de la licencia municipal de obras, con las consecuencias sancionadoras que antes señalamos (sendas multas de 600.000 euros). La resolución sancionadora expresa las concretas razones, atinentes a la intencionalidad, por las que considera que han de imponerse las sanciones en su grado máximo.

Así es, la resolución sancionadora, siguiendo los criterios que marca el artículo 39.2 del TR de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el orden social , explica por qué impone la máxima sanción. Recordemos que el expresado artículo 39.2 establece una graduación de las sanciones en función de la ' negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la inspección (...)'.

Se toma en consideración, respecto de la primera infracción, en el conocimiento de la recurrente sobre el carácter preceptivo y previo de la autorización, atendida su actividad, la claridad de la infracción que no suscita problemas interpretativos, la conducta negligente, incluso se alude a la intencionalidad del sujeto infractor, y a la importancia, relevancia y cuantía de la inversión, atendida la naturaleza de las obras proyectadas, que hubiera determinado un especial celo en el cumplimiento de sus obligaciones.

También se señala, respecto de la segunda infracción, que la beneficiaria de los pagos por una revisión de precios, expresamente excluida del contrato, era una empresa asociada a la mutua recurrente, ' especialmente vinculada y dependiente de ella, como indica el informe de auditoría emitido por la Intervención General de la Seguridad Social que se cita en el acta', por lo que se aplicó el patrimonio de la seguridad social no solo indebidamente, sino otorgando un beneficio económico a una empresa vinculada a la recurrente, sin sustento normativo ni contractual alguno.

Por cuanto antecede, procede desestimar el recurso contencioso administrativo.

OCTAVO.-Al declararse no haber lugar al recurso contencioso administrativo procede imponer las costas a la recurrente ( artículo 139.1 de la citada LRJCA ).

La cuantía 4.000 euros

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal ' FREMAP Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61', contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 19 de agosto de 2011, y contra la desestimación de la reposición, que impuso a la recurrente sendas sanciones administrativas, debemos declarar dichas sanciones conformes con el ordenamiento jurídico. Con imposición de costas en los términos previstos en el último fundamento.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Maria del Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.