Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1007/2007 de 31 de Octubre de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil ocho.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Magdalena Maestre Cavanna, en nombre y representación de "Puertomayor, S.A." contra el Auto de 17 de enero de 2007, que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el de 19 de octubre de 2006, dictados por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso administrativo nº 157/2006, sobre la concurrencia de causa de inadmisibilidad.

Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta formulando escrito de oposición al recurso de casación.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 157/2006, sustanciado ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, se dictó Auto de 19 de octubre de 2006 que acordó "la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto (...) contra la actuación material de amojonamiento y la Orden Ministerial de 30 de marzo de 2000 aprobatoria del deslinde DL-31 Tramo 7 de la Manga del Mar Menor, término municipal de San Javier (Murcia) a las que se hace referencia en el razonamiento jurídico primero de la presente".

Contra el expresado Auto se interpuso recurso de súplica por la parte ahora recurrente, que fue desestimado mediante Auto de 17 de enero de 2007 .

SEGUNDO.- Contra dicho Auto, la sociedad anónima ahora recurrente, prepara primero, e interpone, después, recurso de casación, alegando seis motivos por cuya virtud "estimando el recurso de casación, se case, anule y revoque el Auto de la Audiencia Nacional (...) de 17 de enero de 2007 y, en consecuencia, se repongan las actuaciones al momento en que se dictó el Auto declarando la inadmisibilidad del recurso (...)".

TERCERO.- La Administración General del Estado se persona y se opone al recurso de casación interpuesto y suplicando en su escrito de oposición que se inadmitan los motivos cuarto y sexto y se desestimen los demás, confirmando la resolución recurrida, o, subsidiariamente, que se desestime el recurso en su integridad.

CUARTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 29 de octubre de 2008, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. María del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- El Auto de 19 de octubre de 2006 , que declara la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, y el desestimatorio de la suplica, dictado 17 de enero de 2007, han sido dictados por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso nº 157/2006 .

El mentado recurso contencioso administrativo se interpuso, según consta en el suplico del escrito de interposición del mismo, para que "mediante el presente escrito tenga por interpuesto recurso contencioso administrativo a fin de que cese la actuación material que se concreta en los apartados 1, 2 y 3 de este escrito, así como contra la Orden Ministerial de 30 de marzo de 2000 en la medida en que pudiera legitimar tal actuación material (...)".

El Auto citado de 19 de octubre de 2006 que acuerda la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, en aplicación de la causa prevista en el artículo 69.e) de la LJCA, explica, en el razonamiento jurídico segundo , que "no se trata de una vía de hecho sino de una actuación realizada en ejecución de una O.M. aprobatoria del deslinde. (...) Si la entidad demandante discrepaba de la citada O.M. de 30 de marzo de 2000 que da cobertura a la Administración de Costas para efectuar el amojonamiento, debió impugnarla en su momento, pero si no lo hizo no puede ahora y de forma indirecta y extemporánea impugnarla".

En el posterior Auto de 17 de enero de 2007 , resolutorio del recurso de súplica interpuesto contra el anterior de 19 de octubre, se declara, en el razonamiento jurídico segundo, que "Sin embargo, no puede perderse de vista que el recurso contencioso administrativo cuya inadmisibilidad se recurre, tenía por objeto las actividades de amojonamiento llevadas a cabo por la Administración de costas en ejecución de la O.M. de 30 de marzo de 2000 aprobatoria del Deslinde DL-31 Tramo 7 de la Manga del Mar Menor. Se habla de vía de hecho por la recurrente, y aprovechando dicha impugnación se pretende impugnar también la O.M. de 30 de marzo de 2000, en cuanto pudiera servirle de cobertura, se dice en el escrito de interposición del recurso (...) Como decíamos en el auto de 19 de octubre de 2006 , los citados trabajos de amojonamiento se realizan con la cobertura de la O.M. 30 de marzo de 2000 aprobatoria del deslinde (...) El art. 13.1 de la Ley 22/1988, de Costas dispone que el deslinde aprobado declara la posesión y titularidad dominical a favor del Estado, dando lugar al amojonamiento (...) El amojonamiento no constituye una vía de hecho, sino una actuación realizada en ejecución de una O.N. aprobatoria de deslinde.".

SEGUNDO.- El recurso de casación se sustenta sobre seis motivos. En el primero, al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , se invoca el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantía procesales, denunciando la infracción de la tutela judicial efectiva de la recurrente, al habersele impedido el acceso a la jurisdicción.

En el segundo motivo, por el cauce procesal del artículo 88.1.d) de la LJCA , se imputa al Auto recurrido la infracción de los artículos 9.1 y 103.1 de la CE, 93 de la Ley 30/1992, así como los artículos 25.2 y 32.2 de la LJCA, por declararse la inadmisibilidad de una actuación material constitutiva de vía de hecho.

El tercer motivo de casación, invocado al amparo del artículo 88.1.d) de la LCJA , atribuye a la resolución impugnada la infracción de los artículo 148.1.6ª de la CE y 10.1.5 del Estatuto de Autonomía para la Región de Murcia, porque --se aduce-- al declarar inadmisible el recurso contencioso administrativo se está permitiendo una invasión en las competencias de la Comunidad Autónoma por parte de la Administración General del Estado.

El cuarto motivo, también por el cauce del artículo 88.1.d) de la LCJA , denuncia la vulneración del artículo 33 de la CE y de la disposición transitoria segunda de la Ley de Costas de 1988 , pues la declaración de inadmisibilidad vulnera el derecho de propiedad.

El quinto motivo, invocado al amparo del artículo 88.1 .d) de tanta cita, alega la lesión de los artículos 3, 4, 5 y 13 de la Ley de Costas y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, porque la resolución judicial que se recurre permite la ejecución de una actuación de amojonamiento que se basa en una deslinde nulo de pleno derecho.

El motivo sexto, en fin, también al amparo del 88.1.d) de la LJCA, alega la infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobe el denominado "dominio degradado" y titularidades dominicales sobre las costas.

Por su parte, el Abogado del Estado aduce, como razones de su oposición al recurso de casación, que no se trata de una vía de hecho, con independencia de que la Orden de 2000 aprobatoria del deslinde sea o no firme; que la Administración se limita a ejecutar sus actos administrativos que no han sido suspendidos, de manera que la actividad de amojonar en cumplimiento de una orden aprobatoria de un deslinde no puede constituir una vía de hecho; que los preceptos constitucionales y los relativos a la Ley de Costas, cuya infracción se alega, carecen su sustento alguno; que corresponde al Estado la competencia para realizar el deslinde de los bienes de dominio público marítimo terrestre; que la vulneración del derecho de propiedad es una cuestión ajena el auto recurrido; y, en fin, se señala que el último motivo resulta inverosímil y revela que el recurrente se dirige contra la orden aprobatoria del deslinde y no contra el Auto que se impugna en casación. Por lo que concluye solicitando que se declare la inadmisión de los motivos cuatro y sexto y se desestimen los demás.

TERCERO.- El primer motivo, al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA por infracción de las normas que rigen los actos y garantía procesales, denuncia la infracción de la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE , al haberse impedido a la recurrente el acceso a la jurisdicción.

Se sostiene, en el desarrollo de este motivo, que la vía de hecho va mas allá de lo que considera el Auto recurrido, porque comprende no solo la falta de título o de acto de cobertura, sino también que dicha cobertura adolezca de vicios determinantes de nulidad plena. Además, se alega que la Orden aprobatoria del deslinde de 2000 fue impugnada ante la Sala de instancia, por lo que no se pretende ahora reabrir plazos como indica el Auto que se impugna en casación, por lo que el auto recurrido cita indebidamente en el artículo 28 de la LJCA , pues no se trata de un acto administrativo de deslinde consentido, ya que se impugnó en el año 2000. Igualmente, se señala, las causas de inadmisibilidad han de ser interpretadas de modo restrictivo y la aplicación del artículo 51 de la LJCA hubiera demandado que se solicitara el expediente administrativo antes de acordar la inadmisibilidad.

Los términos en los que se plantea el presente motivo de casación revelan una falta de correspondencia entre la infracción que se denuncia --el artículo 24.1 CE , respecto de la concurrencia de causas de inadmisibilidad-- y el cauce procesal utilizado -- artículo 88.1.c) de la LJCA --. El citado motivo resulta improcedente para denunciar los errores "in iudicando" de que pueda adolecer la resolución recurrida, y por ende, para amparar la infracción de los artículos de la Ley Jurisdiccional relativos a la actividad administrativa impugnable a través del recurso contencioso-administrativo y la declaración de inadmisibilidad del recurso en la que, según la parte recurrente, incurre la resolución impugnada al haber declarado la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, aunque tales normas tengan naturaleza procesal.

"En este sentido es jurisprudencia reiterada que la discrepancia acerca de la concurrencia de una causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo debe hacerse valer, por lo general, a través del motivo previsto en la letra d) del artículo 88.1 de la meritada Ley (Autos de 28 de febrero de 2.003 y 15 de enero de 2.004 y Sentencia de 14 de julio de 2.003 ). Tampoco el apartado c) del artículo 88.1 de la LRJCA , por tanto, es apropiado para amparar la infracción del artículo 24.1 de la CE denunciada, pues su invocación en el presente caso va referida a la admisibilidad de un recurso contencioso-administrativo" (STS de 5 de febrero de 2008 ). Dicho de otra forma, el artículo 88.1.c) de la LJCA , en relación con el "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia", no está "referido al "qué" del fallo sobre el que se proyecta la infracción jurídica que se imputa al Tribunal "a quo", sino al "cómo" de la sentencia, cuando en la formación de ésta se desatienden las normas esenciales establecidas al efecto en el ordenamiento jurídico" (STS 15 de marzo de 2005 que, a su vez, cita la Sentencia de 21 de septiembre de 1998, 19 de julio de 2001 y 2 de abril de 2003, y los Autos de 17 de septiembre de 1997, 19 de junio de 2003 ).

La doctrina expuesta conduciría, si mayor análisis y como ya hemos adelantado, a la desestimación del motivo. No obstante, teniendo en cuenta los diferentes enfoques e infracciones que se ponen de manifiesto en el desarrollo del motivo expuesto, abordaremos seguidamente su contenido.

CUARTO.- El planteamiento de este motivo, efectivamente, aborda, desde diversas perspectivas, la infracción de la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE , ya sea porque al no considerar que se trataba de una vía de hecho se ha impedido el acceso a la jurisdicción, ya sea porque se parte de hechos no exactos como es el consentimiento a la orden aprobatoria del deslinde de 2000 o, en fin, ya sea porque se ha hecho una interpretación restrictiva que lesiona el derecho fundamental invocado.

La interpretación que expresa el Auto de 19 de octubre de 2006 , en el razonamiento primero, y el confirmatorio de la suplica, en el razonamiento segundo, no comportan vulneración alguna de la tutela judicial efectiva, por las razones que a continuación se expresan.

La vía de hecho, a juicio de esta Sala, como actividad impugnable responde a la finalidad de que ninguna actuación ilícita de la Administración resulte ajena, o quede exenta, del control judicial, lo que sujeta este tipo de comportamientos administrativos a un innegable examen judicial. Ahora bien, este control se encuentra sujeto a determinados límites que, por lo que hace al caso, se conectan con el propio concepto de la vía de hecho.

Tradicionalmente se ha venido entendiendo por vía de hecho cualquier actuación que carezca de cobertura jurídica. No obstante, también se ha incluido en esta categoría, en el ámbito expropiatorio en el que fundamentalmente se han delimitado sus contornos en la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, aquellas otras conductas administrativas que exceden del contenido permitido por el acto que le da cobertura, desbordando el contenido y los límites del acto que legitima su actuación, de manera que ello conduce a una actuación desproporcionada, en relación con el titulo habilitante.

Siendo mas discutible, desde luego, la inclusión en esta categoría de actuaciones, que invoca la parte recurrente, realizadas en virtud de un acto que carece de los más elementales presupuestos por concurrir una causa de nulidad plena.

Si bien nuestra Ley Jurisdiccional no define, al regular este modo de actuación de la Administración, lo que ha de entenderse por vía de hecho, debemos destacar que la Exposición de Motivos de la LJCA declara que la vía de hecho se integra por "aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase". Y si a ello unimos el contenido del artículo 71.1.a) de la LJCA cuando alude al cese o modificación de la actuación impugnada, como el contenido propio de una sentencia resolutoria de la vía de hecho, forzosamente debemos concluir que la LJCA considera como vía de hecho únicamente las actuaciones materiales que carecen de cobertura jurídica, por no disponer de titulo habilitante. Supuesto en el que cabe integrar los casos en que se produce un exceso o desproporción en la actuación material, desbordando los límites que impone el acto de cobertura. De manera que el elemento definidor de la vía de hecho es la carencia de cobertura jurídica, bien sea porque no exista acto previo de habilitación, o bien porque la actuación material va mas allá de lo que dicha cobertura autoriza. La concurrencia de una causa de nulidad plena, por tanto, no constituye, a los efectos de la LJCA, un supuesto de vía de hecho, por lo que su invocación ha de realizarse con motivo de la impugnación del acto administrativo aprobatorio del deslinde.

Por tanto, ninguna infracción a la tutela judicial se deriva de la delimitación de la vía de hecho que se hace en el Auto impugnado.

QUINTO.- La impugnación contenida en este motivo sobre la indebida aplicación del artículo 28 de la LJCA por no tratarse de un acto firme por consentido la orden aprobatoria del deslinde, pues fue recurrida, ante la Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional, por la parte ahora recurrente --recurso contencioso administrativo nº 563/2000--, no resulta relevante a los efectos examinados. Así es, lo cierto es que para la concurrencia de la vía de hecho resulta irrelevante que el recurrente se haya aquietado con la resolución que da cobertura jurídica a la actuación material que se pretende recurrir, o que se haya impugnado tanto aquel acto de deslinde como la actuación de ejecución posterior siempre, por supuesto, que el acto de deslinde haya sido notificado. Teniendo en cuenta, además, que aunque ambos recursos se sustancien ante la misma Sala, sorprende que la parte recurrente no haya puesto de manifiesto tal circunstancia ni en la interposición del recurso contencioso administrativo ni en la suplica contra la declaración de inadmisibilidad.

La misma suerte ha de correr la invocación del artículo 51.1 de la LJCA , pues lo cierto es la previa reclamación y examen del expediente administrativo únicamente se sujeta en la LJCA a un requisito, a saber, la valoración de la Sala de instancia, sobre la necesidad de su estudio. Esta es la interpretación que ha de hacerse de la expresión "si lo considera necesario" que establece el artículo 51.1 de la citada Ley Jurisdiccional , sin que en este caso dicha consulta del expediente se haya revelado como necesaria, a tenor de las circunstancias del caso expuestas en el escrito de interposición y las incidencias posteriores.

Por lo demás, no se aprecia ninguna interpretación restrictiva de las normas procesales aplicadas que sea lesiva al derecho fundamental que se invoca, pues lo cierto es que, por las razones antes expuestas, la vía de hecho que se pretende no es tal. En este sentido, no está de mas señalar que el derecho a la tutela judicial efectiva y de acceso al proceso, como reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ha declarado, es un derecho de configuración legal "no es un derecho de libertad ejercitable sin más a partir de la CE, sino un derecho de prestación no incondicionado y absoluto sino de configuración legal que no puede ejercerse al margen del procedimiento legalmente establecido, pues incumbe al legislador la configuración de la actividad judicial y del proceso en cuyo seno se ejercita el derecho fundamental ordenado a la satisfacción de pretensiones" (SSTC 68/1991, de 8 de abril, 145/1991, de 1 de julio, y 190/1991, de 14 de octubre ). Por tanto, se encuentra sujeto a la delimitación que legalmente se establezca para acceder al proceso, sin que pueda prescindirse, al socaire de una infracción de la tutela judicial, de los requisitos legalmente previstos ni desvirtuar en su aplicación su sentido y alcance, dando acceso al recurso contencioso administrativo a impugnaciones extemporáneas, dobles, o simplemente no recurribles. Téngase en cuenta que "la tutela judicial como enunciado abstracto, adquiere consistencia y se configura concretamente por obra de las leyes de enjuiciamiento respectivas que desarrollan ese derecho en los distintos sectores judiciales" (STC 176/1996, de 11 de noviembre ).

SEXTO.- Los motivos segundo a sexto que se exponen en el escrito de interposición, hemos de ponerlos en conexión con la inadmisión de dos de ellos, el cuarto y sexto, invocada por el Abogado del Estado. Sostiene la Administración General del Estado que la infracción del derecho de propiedad --motivo cuarto-- y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el "dominio degradado" y de las titularidades dominicales sobre las costas adquiridas antes de la Ley de Puertos de 1880 --motivo sexto -- lo que están impugnando es la Orden de deslinde y no el Auto impugnado que, recordemos, declara la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo.

A estos efectos, debemos señalar que la causa de inadmisión que se postula ha de entenderse fundada en el artículo 93.2. d), en relación con el 94.1, párrafo segundo , de la LJCA, esto es, debido a la carencia manifiesta de fundamento de cuanto se invoca en tales motivos, y también que en el momento procesal en que nos encontramos las causas de inadmisión, según reiteradísima jurisprudencia de esta Sala, se convierten en causas de desestimación.

La falta de fundamento de los motivos segundo y siguientes, encuentra un sustento en el propio suplico del escrito de interposición del recurso de casación cuando se pide a esta Sala que "se dicte Sentencia por la que, estimando el recurso de casación, se case, anule y revoque el Auto de la Audiencia Nacional (...) y, en consecuencia, se repongan las actuaciones al momento en que se dictó el Auto declarando la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, procediendo desde entonces en los términos previstos en la Ley 29/1998 ".

La suplica transcrita no se corresponderse con los motivos alegados, salvo el primero ya analizado, pues en tales motivos --del segundo al sexto-- lo que se pretende es que esta Sala se pronuncie sobre cuestiones ajenas al Auto recurrido, ya sea sobre el derecho de propiedad, o sobre el reparto de competencias entre la Comunidad Autónoma y el Estado en materia de deslinde de bienes dominio público marítimo terrestre. Dirigiendo, en este sentido, el esfuerzo argumental en tales motivos a que esta Sala conozca de las impugnaciones que en su día hubiera esgrimido ante el Tribunal "a quo" si no se hubiera declarado la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, y se estuviera revisando la legalidad de la orden aprobatoria de deslinde o de una Sentencia confirmatoria de una Orden de deslinde.

Estas cuestiones, y cualesquiera otras, podrán hacerse valer por la parte recurrente en el recurso contencioso administrativo nº 563/2000, seguido ante la Sala de instancia o, en su caso, en el recurso que se interponga contra la Sentencia recaída.

SÉPTIMO.- En este sentido, la parte recurrente parece ser consciente del dudoso éxito que pueden alcanzar los motivos segundo a sexto, atendida la naturaleza de los mismos. Por tal razón, en el cuarto apartado de lo que denomina "requisitos legales del recurso de casación" de su escrito de interposición, señala que sin perjuicio que ha de prosperar el primer motivo no obstante se incluyen también los demás motivos por las "graves infracciones del ordenamiento jurídico (...) que provoca la inadmisión del recurso contencioso administrativo, toda vez que dicha inadmisión conduce a consolidar (...) situaciones fácticas que causan perjuicios irreparables para mi representada". Cuando así se razona parece conocerse que si lo que impugna en casación es el Auto que declara la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, la parte no puede alegar ni, por supuesto, esta Sala puede pronunciarse sobre las posibles infracciones en que hubiera podido incurrir una hipotética sentencia desestimatoria. No conviene olvidar que el recurso de casación tiene como finalidad depurar las infracciones en que hubiera podido incurrir la resolución recurrida, en este caso, el Auto que declara la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, y no, por tanto, la Sentencia que se pronuncie sobre la legalidad del deslinde aprobado en 2000, que fue notificado e impugnado por la parte recurrente.

Por todo cuanto antecede, procede desestimar los motivos invocados y declarar que no ha lugar el recurso de casación.

OCTAVO.- Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de los honorarios del Abogado del Estado no podrá rebasar la cantidad de 2.500 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que desestimando lo motivos invocados, declaramos que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de "Puertomayor, S.A." contra el Auto de 17 de enero de 2007 , que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el de 19 de octubre de 2006, dictados por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso administrativo nº 157/2006 . Con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas, con el límite fijado en el último fundamento de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.