Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 11019/2007 de 14 de Mayo de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de mayo de dos mil nueve

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 11019/2007 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Matilde Marín Pérez, en nombre y representación de D. Victorino , Dña. Concepción , Dña. Lina , Dña. Aida , Dña. Estefanía , D. Bernabe , D. Everardo y D. Juan , contra la Sentencia de 27 de septiembre de 2004, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Santa Cruz de Tenerife, en recurso contencioso-administrativo nº 462/2001, sobre suspensión de planeamiento.

Se ha personado como parte recurrida la Letrada del Cabildo Insular de Tenerife en la representación que legalmente ostenta.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Santa Cruz de Tenerife, se ha seguido el recurso contencioso administrativo nº 462/2001, interpuesto por la parte ahora recurrente contra el Acuerdo del Pleno del Cabildo Insular de Tenerife, de 17 de octubre de 2000, que suspende la tramitación de los planes parciales en los "ámbitos de referencia turísticos" señalados en el Plan Insular de Ordenación de Tenerife que se encuentren en tramitación.

SEGUNDO .- La Sentencia que se recurre acuerda desestimar el recurso, disponiendo en el fallo que "desestimamos el recurso contencioso administrativo nº 462/2001, sin imposición de costas".

TERCERO.- Contra la indicada Sentencia se prepara, primero ante la Sala "a quo" y se interpone, después, ante esta Sala, recurso de casación, en el que se invoca un único motivo de casación, deducido por el cauce procesal del artículo 88.1.d) de la LJCA .

Por su parte, el Cabildo Insular de Tenerife solicita que declare la inadmisibilidad del recurso de casación, y subsidiariamente que se desestime el mismo, en todo caso con imposición de costas a los recurrentes.

CUARTO.- Mediante Auto de esta Sala Tercera (Sección Primera) de 25 de enero de 2007 se acuerda admitir el recurso, al no apreciar la causa de inadmisión que habiamos puesto de manifiesto a las partes por providencia de 24 de mayo de 2006, por si resultaba de aplicación el régimen de recursos establecido para las resoluciones dictadas en segunda instancia.

QUINTO .- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 12 de mayo de 2009, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Santa Cruz de Tenerife, se ha seguido el recurso contencioso administrativo nº 462/2001, interpuesto por los aquí recurrentes contra el Acuerdo del Pleno del Cabildo Insular de Tenerife, de 17 de octubre de 2000, que acordó suspender por un año la tramitación de los planes parciales en los "ámbitos de referencia turísticos" señalados en el Plan Insular de Ordenación de Tenerife que se encuentra en tramitación.

La Sentencia impugnada desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por considerar, según recoge en el fundamento de derecho segundo, que "parece decir la parte que se permita a los titulares del suelo afectados por estos planes, cuya tramitación está ya avanzada, adquirir los aprovechamientos y materializar los usos turísticos y que sean los demás propietarios de suelo los que vean reducidos sus aprovechamientos turísticos, de acuerdo con las previsiones del plan insular, argumento que no es admisible, pues si debe restringirse el uso del suelo, no puede beneficiarse únicamente a los propietarios de suelo cuyos planes parciales estén en tramitación, y cargar por el contrario solamente a aquellos propietarios de suelo que aún no está en fase de aprobación de su ordenamiento pormenorizada. (...) Uno de los objetivos de los planes insulares es, precisamente, establecer condiciones al uso turístico del suelo que hagan este compatible con el principio de desarrollo sostenible (artículo 18.5 del Decreto legislativo 1/2000, de 8 de mayo ), objetivo perseguido no sólo por la Administración insular, sino por el Gobierno Autónomo de Canarias". Añadiendo en el fundamento tercero que "la disposición transitoria segunda se refiere a la aplicabilidad de las normas de procedimiento anteriores, no al derecho sustantivo. Y en cuanto a la jurisprudencia citada no puede aplicarse aquí. Una cosa es la licencia urbanística, donde existe un derecho preexistente, que es sometido a un control administrativo, a efectos de comprobar si se cumplen los requisitos impuestos por el ordenamiento jurídico a su ejercicio, por lo que es razonable que no se pueda alterar el régimen jurídico de ejercicio del derecho si la Administración incumple el plazo para resolver. Además, en tal caso se produce la estimación por silencio administrativo de la solicitud de licencia, por lo que no puede denegarse posteriormente con el argumento de que es contraria al nuevo orden jurídico. En cambio cuando de la aprobación de planes parciales se trata, está por determinar el régimen jurídico pormenorizado que es aplicable a la propiedad. No se ha adquirido el derecho al aprovechamiento urbanístico ni el silencio administrativo opera de la misma forma; pues no se había remitido el plan a la Comisión de Urbanismo para su aprobación definitiva. (...) Además, según el informe del arquitecto municipal ni tan siquiera es cierto que hubieran transcurrido los plazos para resolver cuando se acordó la suspensión. La última versión del plan "Costa Adeje I, sector 3"" se presentó el 13 de mayo del 2000, y el 18 de julio de ese año se requirió al interesado para que aportara documentación complementaria -lo que se subsanó el 10 de octubre del 2000- siendo lo cierto que el acuerdo se dictó el 20 de octubre del 2000, antes de que hubieran transcurrido 3 meses (en realidad el plazo son seis meses según el Decreto 164/1994, de 29 de julio )".

SEGUNDO .- El recurso de casación se construye sobre un único motivo en el que, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , se denuncia la infracción de los artículos 2.3 del Código Civil y 9.3 de la CE. Y decimos que la casación se sustenta sobre un único motivo, a pesar de que se invoca el mismo como "primero", pero no hay segundo, y de que el titulo del apartado III del escrito hace referencia a "motivos de casación".

Resulta oportuno, desde el punto de vista procesal, abordar de forma preferente la causa de inadmisión invocada en el escrito de oposición a la casación por la Administración recurrida. Teniendo en cuenta que la causa de inadmisión invocada es diferente a la puesta de manifiesto por esta Sala mediante providencia de 24 de mayo de 2006 , según señalamos en el antecedente cuarto. Entonces de trataba del régimen de recursos aplicable a las sentencias dictadas en segunda instancia, y ahora se invoca la defectuosa preparación del recurso. Entonces se declaró, mediante Auto de la Sección Primera de 25 de enero de 2007 , la admisión del recurso de casación, y ahora también consideramos que no concurre la causa de inadmisión que se nos propone.

Efectivamente el artículo 86.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Lo que conjugado con el artículo 89.2 de la misma Ley , a propósito del escrito de preparación del recurso de casación, determina que en el supuesto previsto en el artículo 86.4 , habrá de justificarse en el indicado escrito que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

Justificación que, a tenor del contenido de escrito de preparación, resulta suficiente en el caso examinado. Así es, esta Sala considera que cuando se citan las normas estatales cuya infracción será invocada en la interposición, concretamente en este caso de los mismos artículos 2.3 del Código Civil y 9.3 de la CE citados en el escrito de interposición, y se razona sucintamente sobre su aplicación al caso y su relevancia en el fallo de la sentencia, se satisface suficientemente la exigencia del mencionado artículo 89.2 de la Ley 29/1998 . De modo que la conclusión no puede ser otra que desestimar la causa de inadmisión opuesta por la parte recurrida.

TERCERO .- Continuando con el examen del único motivo de casación invocado, recordemos que en el mismo se denuncia la infracción de los artículos 2.3 del Código Civil y 9.3 de la CE. Se sostiene, en el desarrollo de este motivo, que la resolución impugnada en el recurso contencioso administrativo no se ajusta a lo dispuesto en la transitoria segunda de la Ley 30/1992 porque su aplicación hubiera comportado que los "planes parciales iniciados su tramitación y que cuenten con aprobación inicial antes de la publicación del acuerdo impugnado seguirán tramitándose según la normativa vigente en el momento de su aprobación inicial, sin que en consecuencia pueda serles de aplicación los efectos suspensivos". Además, se señala que no concurren los motivos que determinan la suspensión de dicho instrumento de planeamiento, porque el plan se ha adaptado a las normas turísticas sobrevenidas. Y finalmente se invoca la desigualdad que supone aplicar la medida de la suspensión a casos diferentes como los planes parciales en tramitación y los que todavía no han sido aprobados inicialmente.

El motivo aducido no puede prosperar por diversas razones que, en todo caso, nos conducen a la desestimación del motivo y a declarar que no ha lugar a la casación. De un lado, porque la invocación de las normas estatales tiene un carácter auxiliar o instrumental de lo que se pretende cuestionar en casación. De otro, porque los preceptos señalados como infringidos resultan ajenos al fundamento de la sentencia. Exponemos seguidamente ambas líneas de razonamiento.

Las infracciones de normas estatales --artículo 9.3 de la Constitución y 2.3 del Código Civil -- que se reprochan a la sentencia impugnada tienen un carácter instrumental respecto de lo que verdaderamente se cuestiona en el caso examinado y que constituyó el fondo del debate en el recurso contencioso administrativo y ahora en casación. Así es, la irretroactividad que se denuncia no constituye una reprensión a la sentencia porque no estimó este motivo al enjuiciar un acto administrativo que la recurrente consideraba que infringía el principio de irretroactividad de las normas previsto en el citado artículo 9.3 de la CE . No. El reproche se dirige contra la Ley autonómica --artículo 14.6 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo -- que es la norma que determina la suspensión, pues expresamente dispone dicha medida "durante la formulación y tramitación" de "cualesquiera instrumentos de ordenación". De manera que no es que el acto administrativo impugnado --Acuerdo del Pleno del Cabildo Insular de Tenerife, de 17 de octubre de 2000, que acordó suspender por un año la tramitación de los planes parciales en los "ámbitos de referencia turísticos"-- haya hecho una interpretación de la norma autonómica que repugne al citado principio de irretroactividad, sino que la medida de suspensión y sus efectos está en la propia ley que dispone sobre la suspensión del instrumento de ordenación aunque el plan se encuentre en tramitación. Otro tanto cabría decir de la infracción a la igualdad que parece denunciarse en la parte final del motivo, si tenemos en cuenta que la Ley autonómica citada no diferencia según la fase concreta de la tramitación en que se encuentre el instrumento de ordenación.

De modo que lo que se pretende, al socaire de las infracciones denunciadas, es que interpretemos una norma de carácter autonómico, el citado artículo 14.6 del TR de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales, cuando esta Sala ha declarado reiteradamente su improcedencia (Sentencias de 4 de mayo de 2000 --recurso de casación nº 8409/1994--, de 23 de enero de 2001 --recurso de casación nº 9155/95--, de 19 de julio de 2001 --recurso de casación nº 2983/1996--, de 26 de julio de 2001 --recurso de casación nº 8858/1996--, de 15 de octubre de 2001 --recurso de casación nº 3525/1996--, de 14 de noviembre de 2002 --recurso de casación nº 11120/1998--, de 29 de mayo de 2003 --recurso de casación nº 759/1999 --, entre otras), al ser la invocación de los preceptos estatales puramente instrumental sobre la aplicación e interpretación de la normativa urbanística autonómica contemplada en la sentencia recurrida.

CUARTO .- Es más, lo que se deduce del alegato casacional de la recurrente es que dicha Ley autonómica ampara una retroactividad que transgrede el artículo 9.3 de la CE , y lo cierto es que esta Sala no tiene atribuida la competencia para enjuiciar la constitucionalidad de una norma con rango de ley ni puede dejar de aplicar esta norma legal. Téngase en cuenta que la recurrente considera que ha de aplicarse al caso de tramitaciones incipientes, no "avanzadas" como la suya que ya ha rebasado el trámite de aprobación inicial. Cuando así se razona no se tiene en cuenta que esta Sala no puede dejar de aplicar una norma con rango de ley, ex artículos 163 de la CE y 5.1 de la LOPJ, ni concluir que dicha norma con rango de ley vulnera el principio de irretroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derecho individuales, sin plantear la cuestión de inconstitucionalidad al efecto.

Además, la doctrina sobre la irretroactividad de las normas no favorables o restrictivas de derechos proscrita por la Constitución resulta sobradamente conocida por cuanto no concurre la irretroactividad si la norma regula situaciones pro futuro que pueden comprender realidades jurídicas creadas antes de su entrada en vigor pero que sus efectos no se han consumado y, por tanto, se proyectan sobre momentos posteriores. La retroactividad de la norma se ha de referir, por tanto, a situaciones consolidadas, relaciones consagradas y la incidencia de la nueva norma sobre los efectos jurídicos ya producidos y agotados de situaciones anteriores. Pero esta doctrina sirve a esta Sala para enjuiciar vicios como el denunciado respecto de disposiciones generales de rango inferior a la Ley pero no, como decimos, cuando la retroactividad se atribuye a una norma con rango de ley.

Por lo demás, el contenido de la sentencia no vulnera la retroactividad que se denuncia ni cuando realiza la valoración sobre la capacidad de alojamiento prevista en los planes parciales, ni al abordar la infracción de la transitoria segunda de la Ley 30/1992 , ni, en fin, cuando se pronuncia sobre la jurisprudencia sobre las normas aplicables en las licencias ante un cambio de planeamiento que se invocaba en la instancia.

En este sentido, el argumento relativo a la aplicación de la disposición transitoria segunda de la Ley 30/1992 tiene un carácter genérico, de un lado, porque no se precisa el apartado concreto, de los tres que contiene, que ha resultado infringido. Pero aún entendiendo que se refiere al primer apartado, la citada disposición no guarda relación con el caso, pues se trata de una norma temporal o transitoria que pretende atemperar o amortiguar como es lo propio de las normas de esta naturaleza, el rigor de una entrada en vigor inmediata de la ley a cualquier tipo de procedimiento. De manera que estamos ante una disposición legal que determina la incidencia que el alumbramiento de una nueva norma --la Ley 30/1992 -- produce en los procedimientos ya iniciados y que están en tramitación, pero no es una norma que establezca un derecho transitorio al margen del nacimiento de dicha Ley 30/1992. Además , en la configuración de esta transitoria, tomada en su conjunto, adquiere una relevancia esencial una variable -- el plazo de adecuación de la adicional tercera-- que carece de paralelismo en el ámbito sobre el que la recurrente pretende proyectar esa doctrina.

En consecuencia, procede desestimar el motivo invocado lo que nos lleva a declarar que no ha lugar al recurso de casación.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional las costas se imponen a la parte recurrente.

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de los honorarios del Letrado de la Administración recurrida no podrá rebasar la cantidad de 2.000 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Fallo

Que desestimando el motivo invocado, declaramos que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por de D. Victorino , Dña. Concepción , Dña. Lina , Dña. Aida , Dña. Estefanía , D. Bernabe , D. Everardo y D. Juan , contra la Sentencia de 27 de septiembre de 2004, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias , sede en Santa Cruz de Tenerife, en recurso contencioso- administrativo nº 462/2001. Con imposición de las costas procesales ocasionadas en este recurso de casación a la recurrente en los términos fijados en el último fundamento.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Maria del Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.