Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1385/2006 de 25 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil diez.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 1385/2006 interpuesto por D. Marco Antonio , representado por la Procuradora Dª. Lydia Leiva Cavero y asistido de Letrado, el AYUNTAMIENTO DE SALDAÑA DE BURGOS , representado por la Procuradora Dª. Cayetana Natividad de Zulueta Luchsinger y asistido de Letrado y la COMISIÓN GESTORA DEL SECTOR SUELO URBANIZABLE DEPORTIVO RESIDENCIAL GOLF-SALDAÑA DE BURGOS , representada por el Procurador D. Ignacio Argos Linares y asistida de Letrado; siendo parte recurrida la COMUNIDAD DE CASTILLA Y LEÓN , no personada en estas actuaciones; promovido contra la sentencia dictada el 20 de enero de 2006 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en Recurso Contencioso-Administrativo nº 531/2003, sobre Proyecto de Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Saldaña de Burgos.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, se ha seguido el recurso número 531/2003, promovido por Dª. Juliana y en el que ha sido parte demandada la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, el AYUNTAMIENTO DE SALDAÑA DE BURGOS, la COMISIÓN GESTORA DEL SECTOR SUELO URBANIZABLE DEPORTIVO RESIDENCIAL GOLF-SALDAÑA DE BURGOS y D. Marco Antonio , sobre Proyecto de Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Saldaña de Burgos.

SEGUNDO .- Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 20 de enero de 2006 del tenor literal siguiente: "FALLO.- Estimar el recurso contencioso-administrativo núm. 531/03 interpuesto por Dª. Juliana , representada por la procuradora doña Ana Marta Miguel Miguel, contra la Orden de 8 de julio de 2003 de la Consejería de Fomento por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Burgos sobre Aprobación Definitiva de la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Saldaña de Burgos (Burgos), de fecha 3 de Diciembre de 2002, y contra este Acuerdo, declarando la nulidad de pleno derecho de ambas resoluciones; y todo ello sin expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes".

TERCERO .- Notificada dicha sentencia a las partes, por las representaciones de D. Marco Antonio , el AYUNTAMIENTO DE SALDAÑA DE BURGOS, y la COMISIÓN GESTORA DEL SECTOR SUELO URBANIZABLE DEPORTIVO RESIDENCIAL GOLF-SALDAÑA DE BURGOS se presentaron escritos preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 27 de febrero de 2006 , al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO .- Emplazadas las partes, D. Marco Antonio , el AYUNTAMIENTO DE SALDAÑA DE BURGOS y la COMISIÓN GESTORA DEL SECTOR SUELO URBANIZABLE DEPORTIVO RESIDENCIAL GOLF-SALDAÑA DE BURGOS comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 12 de abril de 2006 , D. Marco Antonio formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos que consideró oportunos solicitó a la Sala se dictara sentencia "inadmitiendo o, en su defecto, desestimando el recurso contencioso interpuesto por Doña Juliana , y declarando la conformidad a Derecho de los actores recurridos, por ser de Justicia que, con lo demás que proceda en Derecho".

La COMISIÓN GESTORA DEL SECTOR SUELO URBANIZABLE DEPORTIVO RESIDENCIAL GOLF-SALDAÑA DE BURGOS, en fecha 17 de abril de 2006, formalizó el escrito de interposición del recurso de casación, y tras exponer los motivos que consideró convenientes, solicitó a la Sala se dictara sentencia que "casando aquélla la revoque con estimación de los motivos enunciados coincidentes con nuestra demanda y declare conforme a derecho la Aprobación Definitiva de la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Saldaña de Burgos y lo demás que en Justicia proceda".

QUINTO .- El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 8 de enero de 2007, señalándose por providencia de fecha 9 de febrero de 2010 para votación y fallo de este recurso de casación el día 10 de marzo de 2010, en que tuvo lugar.

SEXTO .- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, dictó en fecha de 20 de enero de 2006, en su Recurso contencioso administrativo número 531/2003, por medio de la cual se estimó el formulado por Dª. Juliana contra la Orden de la Consejería de Fomento de la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por la propia recurrente contra el anterior Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Burgos, adoptado en su sesión de fecha 3 de diciembre de 2002, por el que se aprobó la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Saldaña de Burgos.

SEGUNDO .- La sentencia de instancia se basó, en síntesis, por lo que aquí interesa, en las siguientes argumentaciones, que se exponen a partir del Fundamento Jurídico Cuarto, una vez concretadas las pretensiones y razonamientos de la recurrente, Dª. Juliana y, las correspondientes réplicas de las partes demandada --- JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN --- y codemandadas --- COMISIÓN GESTORA DEL SECTOR SUELO URBANIZABLE DEPORTIVO RESIDENCIAL GOLF-SALDAÑA DE BURGOS y AYUNTAMIENTO DE SALDAÑA DE BURGOS ---:

1º. En relación a la cuestión debatida sobre la procedencia de que lo correcto hubiera sido un procedimiento de Revisión de las Normas Subsidiarias, en vez de tramitar un procedimiento de Modificación Puntual de las mismas, la sentencia de instancia señala que "La Ley 5/99 define la revisión en el art. 57 , considerando que se entiende como revisión la total reconsideración de la ordenación general establecida en el planeamiento. Por exclusión, todo lo demás se debe considerar modificación, y así lo recoge el artículo 58.1 de la misma ley .

Es preciso tener en cuenta que para que proceda la revisión no se exige la modificación total del planeamiento urbanístico vigente, de las normas urbanísticas, sino que se exige que se produzca una total reconsideración de la ordenación general".

Y, tras dejar constancia de los pronunciamientos de esta Sala al respecto ---SSTS de 11 de octubre de 2002 y 11 de noviembre de 2004 --- señala que "Es indudable que el artículo 130 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico no es aplicable actualmente, conforme recoge la disposición final primera del Reglamento de Urbanismo de Castilla y León, aprobado por Decreto 22/2004, de 29 de enero ; pero, por una parte, sí era aplicable al momento de aprobarse definitivamente la modificación puntual de las normas urbanísticas objeto de este recurso y, por otra parte, el alcance y contenido de la jurisprudencia antes indicada sigue estando vigente, como también estaba vigente la Ley 5/99 , y que continúa vigente.

Llevando este contenido jurisprudencial y la normativa legal vigente a los datos objetivos que la modificación de las normas aprobadas plantean, no queda otra conclusión que considerar que este cambio de planeamiento debió llevarse a término a través del procedimiento de revisión de las normas urbanísticas:

Por una parte, la enorme extensión de terreno, comparándola con el total de la superficie del término municipal (8 kilómetros cuadrados aproximadamente), determina que de por sí produzca una total reordenación del planeamiento urbanístico, pues afecta a aproximadamente un 20% del territorio municipal; pero además es preciso tener en cuenta que esta enorme extensión (1.515.876 m²) supone más del doble de la extensión conjunta del suelo urbano y suelo urbanizable que comprendían las normas urbanísticas antes de aprobarse esta modificación, lo que supone una total alteración de la clasificación del terreno del término municipal; por otra parte, es preciso tener en cuenta que se modifica el concepto de suelo rústico con protección paisajística, por cuanto que en las normas urbanísticas se establece la clasificación como suelo no urbanizable de protección paisajística el terreno situado en el límite norte del término municipal por encima de la línea de nivel 925 metros, y con esta modificación se hace una excepción puntual, sin justificación evidente alguna (como posteriormente se indicará), por la que se elimina, sin modificar este concreto apartado de las normas subsidiarias de Saldaña de Burgos, parte de este terreno ubicado por encima de los 925 metros como suelo rústico, o no urbanizable, de protección paisajística y se le clasifica como suelo urbanizable. A estas determinaciones de carácter general deben considerarse otras de no menos trascendencia urbanística y de ordenación del territorio: así en primer lugar, en este concreto sector número 6 se admite la posibilidad de vivienda colectiva, cuando en el resto de suelo urbanizable no es admisible esta posibilidad; además se vulnera el principio recogido en las normas de crear el suelo urbanizable residencial en los límites y alrededor del suelo urbano, mientras que con esta modificación se pretende crear un suelo urbanizable prácticamente desgajado de los núcleos urbanos e incluso del suelo urbanizable, y así se aprecia (ver folio 38 del expediente administrativo) que no está unido a suelo urbano por ninguna parte (respecto del núcleo de Las Ventas de Saldaña se encuentra separado por una pequeña porción de terreno rústico común y terreno rústico de protección del dominio público) y sólo está unido a suelo urbanizable por una pequeña franja respecto del núcleo de Saldaña. Además es preciso indicar que el bloque mayoritario, salvo estas dos pequeñas franjas, se encuentra totalmente separado del suelo urbano y del suelo urbanizable, encontrándose entre ambos un gran espacio de suelo rústico común. Pero no obstante a estas circunstancias procede añadir que con este suelo urbanizable se pretende en la práctica crear un nuevo núcleo de población, puesto que se pretenden edificar más de 700 viviendas y, dada la densidad prevista en esta modificación, la mayor parte de estas viviendas se situaría muy alejada de los actuales núcleos de población, puesto que la única unión de los núcleos actuales de población y el terreno que comprende esta modificación son dos pequeñas franjas de terreno (una de ellas ni siquiera queda unida a suelo urbano o urbanizable de lo previsto por las normas).

Por otra parte, el número tan grande de viviendas previsto supera ampliamente la suma de las viviendas existentes y previstas en suelo urbano (347) y las previstas en suelo urbanizable (202), lo que implica una total reconsideración de la ordenación general prevista en las normas subsidiarias del planeamiento municipal de Saldaña.

Por todo lo indicado, la única conclusión a que cabe llegar es que nos encontramos con una verdadera revisión del planeamiento urbanístico vigente en Saldaña, no con una modificación".

2º. En relación, por su parte, con la pretensión de clasificación de los terrenos objeto de la Modificación como suelo urbanizable (SUZ), la Sala de instancia señala que "es preciso indicar que no procede en ningún caso clasificar como suelo urbanizable un terreno que, en la propia modificación, se prevé no puede ser objeto de urbanización, y en el que se pretende mantener el uso, e inclusive ampliar la protección de la vegetación existente en el mismo. Nos referimos al terreno anteriormente clasificado como no urbanizable con protección paisajística; pues si se acepta el informe de la Unidad de Ordenación y Mejora del Medio Natural del Servicio Territorial del Medio Ambiente de que en este terreno se sustenta una masa residual de quejigo que, dada la escasez de rodales forestales en la comarca, presenta un alto valor ecológico como protección de suelos y como refugio de especies animales, y si se acepta que por este motivo deben adoptarse una serie de medidas para la conservación de la masa forestal (ver el segundo informe respecto de este apartado -folio 182 del expediente-) y teniendo en cuenta, siguiendo estas medidas, según el arquitecto D. Felix , el mantenimiento de las características y situación actuales, el mantenerse el uso actual en las condiciones en las que se realiza, aceptándose mejoras de adecuación, debiéndose someterse a estudio de impacto ambiental todo tipo de infraestructuras y servicios públicos que se pretendan instalar; integrándose la plantación o siembra de especies, principalmente arbóreas, que han de seleccionarse con criterios ecológicos y paisajísticos, y no admitiéndose otras actividades que no sean recreativas, científico-culturales, de ocio y acampada que guardan relación con el paisaje y la naturaleza de la protección; quedando expresamente prohibidos todos los demás usos y especialmente los tendentes a cualquier alteración de la forma natural del territorio, la tala de árboles, la edificación y cualquier tipo de vertido. Con estas medidas lo que realmente se produce es precisamente la exclusión de este terreno como suelo urbanizable, y sólo se incluye con la finalidad de aumentar el aprovechamiento edificable del resto del terreno incluido como urbanizable. Este subterfugio no es sino un fraude de ley, por cuanto que la ley 5/99 considera como suelo urbanizable los terrenos que no puedan ser considerados como suelo urbano o como suelo rústico (artículo 13 ), y considera suelo rústico los terrenos que deben ser preservados de su urbanización por, entre otros motivos, manifestar valores naturales, paisajísticos, ambientales, ecológicos, etc. Precisamente esto es lo que se trata de proteger en estos terrenos, por lo que deben excluirse de su clasificación como suelo urbanizable y deben clasificarse como están actualmente de suelo rústico".

TERCERO .- Contra esa sentencia han interpuesto recursos de casación D. Marco Antonio , el AYUNTAMIENTO DE SALDAÑA DE BURGOS y la COMISIÓN GESTORA DEL SUELO URBANIZABLE DEPORTIVO RESIDENCIAL GOLF- SALDAÑA DE BURGOS , en los que han esgrimido los siguientes motivos de impugnación, a través de las vías procesales que se especifican:

A) El AYUNTAMIENTO DE SALDAÑA DE BURGOS formula cinco motivos de casación, todos ellos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ):

1º. Se parte por la recurrente en la exposición del primer motivo de que la sentencia recurrida considera que con la actuación urbanística aprobada se está realizando una total reconsideración de la ordenación general establecida en las Normas Urbanísticas Municipales de Saldaña de Burgos y que se ha vulnerado el régimen del suelo que cuenta con protección natural por sus valores paisajísticos; ante tal argumentación de la sentencia se considera por la recurrente que, por su aplicación errónea o por su indebida aplicación, se ha producido la infracción de los siguientes preceptos: 130 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (RPU); artículo 41.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76); artículos 9.2 y 23.1 de la Constitución Española (CE ); artículos 6, 9 y 10 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV) y artículo 86 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), en relación, todo ello, además con los artículos 103.1 y 106.1 de la CE y 132.1 y 3 .b) del RPU.

2) Se denuncia la infracción de los artículos 45, 47 y 49 del TRLS76 , en relación con los artículos 123 a 135 y 154 a 158 del RPU, en cuanto a las previsiones de permanencia de los planes (45), admitiéndose la revisión (47) y modificación (49) de los mismos, rechazando que la Sala de instancia haya entendido que lo realizado era una Revisión, ya que no concurren las circunstancias del artículo 12.1.e) del mismo texto legal de 1976 , que analiza desde la perspectiva del artículo 1.1.3 de las Normas Subsidiarias, llegando a la conclusión de que no se produce una afectación del 90% del suelo y que el número de viviendas a realizar solo implican una modificación.

3) Se denuncia la infracción del artículo 86.2 del TRLS76 ; por cuanto la modificación pretendida permite que el terreno siga contando con un régimen de especial protección, que incluso se verá sensiblemente ampliado, en lo que atañe a su singularidad paisajística.

4) En el desarrollo del cuarto motivo se denuncia la infracción de los preceptos legales relativos a la valoración de los medios probatorios y otros extremos: En concretos se consideran vulnerados los artículos 24 de la CE , en relación con la prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos; 70.2 de la LRJCA, en relación con la desviación de poder; 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), en relación con la carga de la prueba; 317, apartados 5º y 6º, 319, aparados 1 y 2 y 326, apartado 1, todos ellos de la misma LEC, en relación con la valoración de la prueba documental; 348 del mismo texto, en relación con la valoración de la prueba pericial según las reglas de la sana crítica; así como artículo 376 , también del mismo texto, sobre los mismos extremos. En síntesis, concreta todo lo anterior en relación con la valoración efectuada por la sentencia de instancia del informe obrante al folio 182 del expediente y emitido por la Unidad de Ordenación y Mejora del Medio Natural del Servicio Territorial del Medio Ambiente, favorable, según se expresa, al cambio de clasificación; tal incorrecta valoración probatoria la relaciona la recurrente con la interpretación del proyecto de Modificación puntual, con la pericial de autos, e incluso con las testifical del Arquitecto municipal.

5) Por infracción de la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (en concreto SSTS de 8 de mayo y 2 de diciembre de 1996 , así como 20 de diciembre de 2002) que interpreta y define el concepto jurídico indeterminado "modificaciones sustanciales" del planeamiento.

B) Por parte de la COMISIÓN GESTORA DEL SUELO URBANIZABLE DEPORTIVO RESIDENCIAL GOLF-SALDAÑA DE BURGOS se formulan tres motivos de casación:

1) En primer término, y al amparo del apartado a) del artículo 88.1 de la LRJCA , se considera que la sentencia de instancia incide en exceso en el ejercicio de la jurisdicción, al entender la parte recurrente que la alegación relativa a si nos encontramos ante una revisión o una modificación no fue tratada en vía administrativa, sino que fue introducida ex novo en vía judicial citándose al respecto los artículos 69.c), 25.1 y 28 de la LRJCA, dado el carácter improrrogable de la jurisdicción.

2) Al amparo (aunque no lo diga expresamente) del apartado d) del artículo 88.1 LRJCA, en el segundo motivo se expone la infracción del artículo 130 del citas RPU, en cuanto a la interpretación del concepto "modificación sustancial", que era la norma aplicable en el momento de los hechos; y, todo ello, en concordancia con los artículos 41.2 del TRLS76, y 6, 9 y 10 de la ya también citada LRSV, y con el artículo 86 de la LRJPA . Igualmente se consideran infringidos los artículos 45, 47, 48 y 49 del Texto Refundido citado.

3) Y, también al amparo (aunque no lo diga expresamente) del apartado d) del artículo 88.1 LRJCA , se cita la infracción del artículo 86.2 del ya citado TRLS76 , en relación con la especial protección de determinados espacios.

C) En tercer lugar, por parte de D. Marco Antonio se formulan cinco motivos de casación:

1) El primero, al amparo del apartado a) del artículo 88.1 de la LRJCA , por exceso en el ejercicio de la jurisdicción, al entender la recurrente que la alegación sobre si nos encontramos ante una revisión o una modificación no fue tratada en vía administrativa, sino que fue introducida ex novo en vía judicial, ya que en la vía administrativa previa solo se solicitó la exclusión de la finca de la recurrente del proceso de urbanización.

2) El segundo motivo se formula al amparo del apartado d) del artículo 88.1 LRJCA , por infracción del artículo 130 del RPU , en cuanto a la interpretación del concepto "modificación sustancial".

3) En el tercer motivo, también al amparo del apartado d) del artículo 88.1 LRJCA , se cita igualmente la infracción del citad artículo 130 del RPU , en cuanto a las diferencias entre revisión y modificación del planeamiento.

4) También al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la LRJCA , en el cueto motivo se cita la infracción de los artículos 9 y 10 de la LRSV , en relación con la modificación de la clasificación del suelo protegido por motivos paisajísticos.

5) Por último, en el quinto motivo, y al amparo del apartado d) del artículo 88.1 LRJCA , se considera la infracción del artículo 18 de la misma LRSV , en relación con el principio de equidistribución de beneficios y cargas, como consecuencia de la clasificación del suelo.

CUARTO .- Debemos comenzar reiterando que la sentencia de instancia procedió a la anulación de la Orden, de fecha 8 de julio de 2003 , de la Consejería de Fomento de la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, por la que se había desestimado el recurso de alzada interpuesto por Dª. Juliana contra el anterior Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Burgos, adoptado en su sesión de fecha 3 de diciembre de 2002, por el que se aprobó la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Saldaña de Burgos; esto es, que con la sentencia de instancia quedó anulada la expresada Modificación Puntual.

En síntesis, son dos las consideraciones que se realizan en la sentencia de instancia:

a) Que se está en presencia de una verdadera revisión del planeamiento urbanístico vigente, y no de una modificación; y,

b) En concreto, que no procede, en ningún caso, clasificar como suelo urbanizable un terreno (antes suelo urbanizable de protección paisajística) que en la propia modificación se prevé que no puede ser objeto de urbanización, dadas las medidas que en relación con el mismo deben adoptarse.

QUINTO .- Hemos de comenzar respondiendo, en primer lugar, a los motivos (anteriores apartados B-1 y C-1) que, al amparo del apartado a) del artículo 88.1 de la LRJCA , consideran que la sentencia de instancia incide en exceso en el ejercicio de la jurisdicción, al considerar que la alegación relativa a si nos encontramos ante una revisión o una modificación no fue tratada en vía administrativa, siendo introducida ex novo en la presente vía judicial.

En concreto, se expone en el desarrollo de los motivos que la recurrente en la instancia se limitó a plantear ---en sede administrativa-- la exclusión de la finca de su propiedad del ámbito del Proyecto de Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias, y que fue con posterioridad, ya en la vía jurisdiccional, cuando expuso que la alteración aprobada de las citadas Normas Subsidiarias debería haber sido tramitada y aprobada como una Revisión.

Hemos de rechazar, sin embargo, tales motivos, ya que existe una conexión evidente entre la alegación administrativa que se cita y la pretensión jurisdiccional basada en la argumentación que hemos señalado. Al margen del ejercicio de la acción pública que la recurrente articula, lo cierto es que en el proceso urbanístico e, incluso, en la formulación del recurso de alzada, la recurrente se limitó, durante dicho proceso administrativo, al planteamiento de la concreta cuestión que afectaba a los terrenos de su propiedad, pretendiendo la exclusivamente que los mismos no fueran incluidos en el ámbito de la modificación, pero ello, es, perfectamente compatible con la formulación en la posterior vía jurisdiccional ---que es cuando se analiza en su conjunto la legalidad de la Modificación de las Normas Subsidiarias--- de la impugnación que afecta a la totalidad de la misma, a la vista del conjunto y de la envergadura objetiva de lo realmente modificado.

Debe, incluso repararse en que, en el Fundamento Jurídico Quinto la sentencia analiza uno de los concretos puntos de la modificación realizada, cual es el relativo a la modificación de la clasificación de unos terrenos (que de ser no urbanizables de protección paisajística pasan a suelo urbanizable deportivo residencial), a los que, sin embargo, se somete a una serie de limitaciones que los convierte en inviables como suelo urbanizable; pues bien, tal modificación es tomada en consideración en la sentencia como un concreto punto de la Modificación aprobada que no casa con la naturaleza del instrumento utilizado. Por ello no podemos aceptar la existencia de exceso de jurisdicción cuando la decisión jurisdiccional adoptada viene fundada ---como veremos--- en la alteración de un conjunto de determinaciones del las Normas Subsidiarias que, todas, en su conjunto, contribuyeron a la consideración de que lo realmente llevado a cabo era una revisión de las citadas Normas Subsidiarias.

SEXTO .- En segundo lugar hemos de analizar un conjunto de motivos que giran en torno a lo que acabamos de exponer; esto es, que la alteración llevada a cabo en las Normas Subsidiarias de Saldaña de Burgos debió ser tramitada como una Revisión de las mismas y no como una simple Modificación. Son los motivos que hemos reseñado como A-1), A-2) y A-5); B-2); y, C-2) y C- 3).

En síntesis, se impugna la sentencia de instancia al aceptar la misma que con la actuación urbanística aprobada en modo alguno se están llevando a cabo cambios o modificaciones substanciales de criterios y soluciones, y que, por otra parte, se está realizando una total reconsideración de la ordenación general establecida en las Normas Urbanísticas Municipales de Saldaña de Burgos; añadiéndose, igualmente, que se ha vulnerado el régimen del suelo que cuenta con protección natural por sus valores paisajísticos, así como que no concurren las circunstancias del artículo 12.1.e) del TRLS76 , con vulneración del artículo 130 de RPU , de aplicación al caso, que dispone:

"El Organismo o Corporación que hubiese otorgado su aprobación inicial, a la vista del resultado de la información pública, de la audiencia a que se refiere el artículo anterior y de los informes emitidos, acordará la aprobación provisional con las modificaciones que, en su caso, procedieren. Si dichas modificaciones significasen un cambio sustancial en los criterios y soluciones del Plan inicialmente aprobado, se abrirá, antes de someterlo a aprobación provisional, un nuevo trámite de información pública y audiencia a las Corporaciones por los mismos plazos".

Es clásica y tradicional la interpretación que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo viene realizando del expresado concepto de "modificación substancial", señalando, por todas, la STS de 10 de marzo de 1992 que los expresados trámites de nueva información pública y audiencia "únicamente es exigitiva cuando las modificaciones a introducir en la aprobación provisional supongan un cambio sustancial en los criterios y soluciones inicialmente aprobados, sustancialidad que ha de entenderse en el sentido de que los cambios supongan una alteración del modelo de planeamiento elegido y aprobado inicialmente, al extremo de hacerlo distinto y no diferente en aspectos puntuales y accesorios, y a esto no llega el que una determinada superficie de suelo, clasificada inicialmente como suelo urbanizable, sea después objeto de clasificación como suelo no urbanizable, puesto que con ello el modelo de planeamiento permanece intangible; y por otra parte, en la clasificación del suelo como urbanizable o no urbanizable, al contrario que en lo que se refiere al suelo urbano, en que ha de partirse de la situación existente y que debe respetarse, goza el planificador de una potestad discrecional, dependiendo de su voluntad y del modelo territorial que desee obtener, señalar qué terrenos hayan de urbanizarse en el futuro y cuáles hayan de preservarse de toda urbanización, no cabiendo por ello combatir su criterio más que con la prueba de una desviación de poder o de una irracionalidad o arbitrariedad de la solución adoptada, extremos estos que no han sido acreditados por la recurrente ...".

En la STS de 6 de febrero de 2009 hemos examinado un supuesto de modificación que se concretaba en los siguientes extremos:

" ... en el supuesto enjuiciado hay que acoger también la segunda alegación de la recurrente, referida a la nulidad por omisión del trámite de información pública, trámite obligado cuando la modificación o alteración producida es sustancial, y es lo que aquí acontece entre el Acuerdo de aprobación inicial y el provisional. En el primero se aprobaba el traslado o cambio de ubicación del segundo campo de golf, previsto en el Plan y de una urbanización de baja intensidad con carácter turístico desde suelo urbanizable no programado, que quedaba clasificado como suelo no urbanizable común, hasta un suelo no urbanizable común, que se reclasificaba como suelo urbanizable no programado. En la aprobación provisional, se crea un tercer campo de golf no previsto en el Plan que se modifica, y surge una nueva urbanización, aunque se quiera de baja intensidad también y de carácter turístico, pero de 700 viviendas, tampoco prevista en el Plan, manteniendo el segundo campo de golf y la urbanización en Las Beatillas. Es el propio Ayuntamiento, en informe de 9 de Julio de 2001 del Servicio de Planeamiento y Gestión Urbanística el que indica que por los redactores del Modificado se aporta "Nuevo documento técnico que viene a dar respuesta a lo ya citado". Se incorporan nuevos motivos a la nueva Memoria, ya no hay un traslado de ubicación; ya no constituye la razón de ser de la Modificación ese cambio, ni la desclasificación de Las Beatillas, sino los nuevos motivos".

STS, de 6 de febrero de 2009 , en la que confirmamos la anterior doctrina mantenida en la instancia, señalando al respecto que:

"Quedan sólo por examinar los motivos ..., todos ellos referidos a la infracción de los artículos 130 y 132.3-b) del Reglamento de Planeamiento y de la jurisprudencia sobre modificaciones sustanciales.

Los artículos 130 y 132-3-b) del Reglamento de Planeamiento (y la jurisprudencia que los aplica) disponen que será obligado un nuevo trámite de información pública cuando las modificaciones introducidas en la aprobación provisional "signifiquen un cambio sustancial en los criterios y soluciones del Plan inicialmente aprobado", habiendo aclarado la jurisprudencia (v.g. STS de 6 de Noviembre de 2003, 27 de Febrero de 1996 y 23 de Abril de 1996 ) que ello ocurre cuando las modificaciones suponen una alteración del modelo de planeamiento elegido.

Pues bien; estos motivos deben ser rechazados.

En una modificación puntual de un Plan General el modelo de planeamiento es el que se plasma en la modificación propuesta, aunque no afecte, por supuesto, al conjunto del Plan. Es el modelo que se propone en la modificación el que no puede desnaturalizarse, pues en otro caso se exige una nueva fase de información pública.

En el presente caso, no cabe ninguna duda de que el modelo propuesto inicialmente en la modificación, (que era un cambio de emplazamiento del segundo campo de golf, desde suelo urbanizable no programado, que quedaba clasificado como suelo no urbanizable común, a un suelo no urbanizable común, que se reclasificaba como suelo urbanizable programado), quedando radicalmente alterado en la aprobación provisional, pues en ello se creaba "ex novo" un tercer campo de golf no previsto en la aprobación inicial y una nueva urbanización de 700 viviendas tampoco prevista en esa aprobación, manteniéndose el segundo campo de golf y la urbanización "Las Beatillas".

En definitiva, la modificación provisional alteraba radicalmente el modelo urbanístico que contenía la aprobación inicial, y, en consecuencia, era exigible una nueva información pública, tal como dijo la Sala de instancia, cuya sentencia debe por ello ser confirmada".

Pues bien, en el supuesto de autos la sentencia de instancia toma en consideración los siguientes datos para proceder a la estimación del recurso de conformidad con los preceptos invocados:

a) La enorme extensión del terreno del término municipal (que cuenta aproximadamente con 8 kilómetros cuadrados) afectado por la Modificación, que es de 1.515.872 de metros cuadrados (esto es, un 20%), extensión que, a su vez, implica mas del doble de la suma del suelo urbano y del suelo urbanizable hasta entonces existente en el municipio.

b) Existe una modificación del concepto de suelo rústico de protección paisajística que se situaba en el límite norte del término municipal por encima de la línea de nivel de los 925 metros, que era la regla contenida en las Normas Subsidiarias, pues, como hemos expresado y señala la sentencia de instancia, dicha regla se excepciona, sin justificación evidente, en un punto concreto que afecta a 538,17 m2, clasificándose con la Modificación de suelo urbanizable deportivo residencial.

c) En tercer lugar, la Sala de instancia señala diversas determinaciones estrictamente urbanísticas: la posibilidad de vivienda colectiva solo en el sector 6; así como la vulneración del principio, recogido en las Normas, de que el suelo urbanizable residencial que se creara se llevara a cabo en los límites y alrededor del suelo urbano existente.

d) Con el nuevo suelo no urbanizable ---señala la sentencia de instancia--- se pretende crear un nuevo núcleo de población, edificando mas de 700 viviendas; número que superaría la suma de las viviendas existentes y previstas en el suelo urbano (347) y de las previstas en el suelo urbanizable (202).

En la STS de 23 de febrero de 2010 hemos hecho referencia a la relatividad del concepto que nos ocupa, señalando que "las citadas conclusiones surgen en el marco de la relatividad del concepto de modificación substancial que se contiene en el artículo 130 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (RPU), y que la jurisprudencia ha reproducido con reiteración". Y, en la STS de 12 de noviembre de 2004 , hemos tomado en consideración el principio de proporcionalidad atendiendo al carácter cuantitativo y cualitativo de las modificaciones introducidas en el planeamiento, señalando al respecto que "Como antes hemos expresado la sentencia de instancia llega a la conclusión de la existencia de una modificación sustancial (acreedora de un nuevo trámite de información pública) con base en dos afirmaciones:

a) La "entidad" de la proporción de incremento de suelo urbanizable entre la aprobación inicial y la definitiva.

b) La "naturaleza" de los cambios introducidos en el suelo urbano".

A la vista de todo lo anterior, obvio es que dadas las modificaciones introducidas, que acabamos de sintetizar, y examinadas las peculiares características del pequeño municipio que nos ocupa, esto es, su relatividad, obvio es que las citadas modificaciones ---en relación con las características del municipio--- deben de calificarse de substanciales y que, en resumen, con las determinaciones urbanísticas introducidas en las Normas Subsidiarias se ha producido una "reconsideración integral o total del planeamiento anterior".

En la misma STS decíamos: "Debemos añadir que la alteración producida ---entre el momento de la aprobación inicial y la definitiva--- ha contado con un carácter generalizado, tanto desde una perspectiva cuantitativa (con la importante afectación al número de manzanas) como cualitativa (con la igualmente importante alteración de la ordenanza de aplicación, edificabilidad, aprovechamiento, etc.), lo cual conduce a considerarla, por la "naturaleza" y entidad de los cambios producidos como substancial; ... Entre lo inicialmente diseñado para la ciudad de ... y lo definitivamente aprobado se han producido unas transformaciones que, por su entidad, relevancia y características, han desnaturalizado el modelo inicialmente previsto, e implica, sin duda, un considerable incremento poblacional para la ciudad en modo alguno tomado en consideración en el momento de la aprobación inicial.

Las posibilidades del "ius variandi" en el ámbito urbanístico que nos concierne, y los criterios al respecto de la Sala, en relación con el equilibrio necesario en tal operación de cambio, también son sobrada y suficientemente conocidos y reiterados: "ciertamente la ordenación urbanística ha de tratar de conjugar dos principios fundamentales, bien el de estabilidad y seguridad jurídicas, bien de modificación, revisión o incluso nuevo planteamiento, pues si bien es atendible la necesidad de permanencia de los Planes (con vocación de permanencia como señala el artículo 45 de la Ley del Suelo ), ello no debe conllevar posiciones y situaciones inmovilistas, en franca contradicción con los requerimientos derivados de las distintas concepciones culturales, sociales, económicas, ideológicas, políticas, entre otras, que van a manifestarse en orden a nuevas necesidades y conveniencias, y con respecto a las que la normativa urbanística debe dar adecuado cauce y desarrollo, como recoge, a los presentes efectos, el artículo 47 de la Ley del Suelo para la revisión de los Planes Parciales y el artículo 49 para la modificación de los Planes. Y ello es así pues una concepción totalmente estática del urbanismo, en vez de dinámica y respetuosa con las futuras necesidades y conveniencias podría llevar a la negación del mismo, perpetuando ordenaciones obsoletas, erróneas o incluso perjudiciales al interés público y privado. Reconociéndose, por tanto, la potestad de la Administración para alterar, modificar, revisar o formular ex novo un planeamiento urbanístico, debe centrarse la cuestión en que la actividad en que se concreta esa potestad debe estar suficientemente justificada, y apoyada en datos objetivos, para impedir que la impropiedad en el ejercicio de que el ius variandi, atente a los límites racionales y naturales de la discrecionalidad que se reconoce".

Esto es, que reconocida tal posibilidad de cambio, la misma, sin embargo, como hemos señalado, ha de venir avalada, como cualquier actuación administrativa, por la correspondiente motivación y justificación. Debe, sin embargo, advertirse de la diferente exigencia e intensidad de motivación, en función del nivel o profundidad del cambio que se efectúa, y recordarse que, en el supuesto de autos, estamos en presencia de una Revisión del planeamiento (en concreto, de un PGOU) y no de una simple Modificación del mismo. Como hemos puesto de manifiesto, entre otras muchas en la STS de 17 de abril de 1991 "sabido es que aquélla es una reconsideración integral o total del planeamiento anterior para ajustarlo a la realidad que contempla la Revisión", y, en orden a su necesaria motivación, se señala que la "motivación general es más que suficiente cuando se trata de una Revisión, que no tiene porqué descender al detalle del cambio de clasificación de tal o cual punto concreto del territorio sobre el que se proyecta, lo cual es propio de la Modificación". Sin embargo tal motivación, explicativa de la transformación producida a lo largo de la tramitación ---con los importantes cambios que hemos destacado--- ha estado ausente".

SEPTIMO .- En tercer lugar, hemos de analizar los motivos A-3), B-3) y C-4) en relación con la modificación introducida en la clasificación de suelo considerado en las Normas Subsidiarias como no urbanizable, o rústico, de protección paisajística, que pasa a ser suelo urbanizable residencial deportivo. En síntesis, los recurrentes insisten en que la modificación pretendida permite que el terreno siga contando con un régimen de especial protección, que incluso se verá sensiblemente ampliado, en lo que atañe a su singularidad paisajística.

Todo ello es cierto, pero, como señala la sentencia de instancia, de ser ello así, y vistas las limitaciones que se introducen en la nueva clasificación del suelo como urbanizable, la modificación no resultaba necesaria, pues con la mismas lo que, en realidad, se produce "es precisamente la exclusión de este terreno como suelo urbanizable, y solo se incluye con la finalidad de aumentar el aprovechamiento edificable del esto del terreno incluido como urbanizable".

Tal argumentación de la Sala de instancia ---que llega a considerarla como subterfugio y fraude de ley---, y que, en realidad, es la ratio decidendi de este particular extremo no ha tenido respuesta suficiente en ninguno de los motivos que analizamos, por lo que han de ser rechazados, debiendo remitirnos al motivo siguiente por lo que hace referencia al informe obrante al folio 182 del expediente y emitido por la Unidad de Ordenación y Mejora del Medio Natural del Servicio Territorial del Medio Ambiente, favorable, según se expresa, al cambio de clasificación que nos ocupa.

OCTAVO .- E igual ha de acontecer con el cuarto de los motivos de casación del Ayuntamiento de Saldaña de Burgos (A-4) en el que se denuncia la infracción de los preceptos legales relativos a la valoración de los medios probatorios y otros extremos, que hemos citado. En síntesis, concreta tal infracción en relación con la valoración efectuada por la sentencia de instancia del citado informe obrante en el expediente y emitido por la Unidad de Ordenación y Mejora del Medio Natural del Servicio Territorial del Medio Ambiente y favorable ---según la recurrente--- al cambio de clasificación antes expresado; tal incorrecta valoración probatoria la relaciona la recurrente con la interpretación del proyecto de Modificación puntual, con la pericial de autos, e incluso con la testifical del Arquitecto municipal.

El motivo, sin embargo, como vamos a razonar, no puede prosperar.

Debemos comenzar reiterando que (STS 3 de diciembre de 2001 ) "es ya doctrina reiterada de esta Sala que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia".

Pues bien, cuando el Ayuntamiento recurrente denuncia a la Sala de instancia porque en su sentencia no ha tomado en consideración los elementos probatorios de referencia, como dicha parte expone, en realidad, de lo que está discrepando es de las conclusiones probatorias alcanzadas en la citada sentencia, pero, si bien se observa, no tacha las mencionadas conclusiones alcanzadas de ilógicas o arbitrarias. Tampoco hace referencia a ninguna prueba concreta que no haya podido practicarse, ni las causas, en su caso, de ello, ni, en fin, las diversas consecuencias que pudieran haberse derivado de tal circunstancia.

Esto es, no se imputa a la Sala de instancia que la valoración probatoria se haya realizado de un modo arbitrario o irrazonable o que haya conducido a resultados inverosímiles. Desde otro punto de vista, no se denuncia la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, o la realización de valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, o bien la comisión de errores de este tipo jurídico en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, pudieran transformarse en infracciones del Ordenamiento jurídico. Y, en fin, tampoco se nos proporcionan datos con los que, en su caso, poder proceder a integrar la relación de hechos efectuada por la Sala de instancia, supuesto en el que, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, resultaría posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla y que tuviere el carácter de relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia.

Ante tal situación, estamos, pues, impedidos, en esta sede casacional de proceder a la revisión del tema probatorio que se nos formula, y que la propia recurrente no conecta con la existencia de indefensión alguna.

NOVENO .- Por último, nos resta por examinar el quinto de los motivos esgrimidos por D. Marco Antonio , al amparo del apartado d) del artículo 88.1 LRJCA , y en el que se considera infringido del artículo 18 de la LRSV , en relación con el principio de equidistribución de beneficios y cargas, como consecuencia de la clasificación del suelo.

En concreto, lo que se pone de manifiesto es que por la sentencia de instancia no se ha procedido a la aplicación de dicho precepto y principio de equidistribución equitativa de beneficios y cargas, cuando la sentencia ha procedido a la anulación de la clasificación del suelo al que hemos hecho referencia, con el que, según expone la recurrente, se habían conciliado la garantía de protección del suelo con valores paisajísticos y la distribución equitativa de beneficios y cargas que genera el planeamiento, evitando así que el suelo no urbanizable sirva y dote de valor al colindante urbanizable.

Obviamente el motivo ha de ser rechazado, debiendo limitarnos a lo ya expuesto en el Fundamento Jurídico Séptimo, por cuanto lo principal y determinante es la correcta clasificación de los terrenos.

DECIMO .- Procede la desestimación del recurso, con la consiguiente imposición de las costas del mismo a las partes recurrentes, por imperativo del artículo 139 de la LRJCA, 29/1998, de 13 de julio .

Vistos los preceptos citados y los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Fallo

1º. No haber lugar a los recursos de casación tramitados con el número 1385/2006 interpuestos por AYUNTAMIENTO DE SALDAÑA DE BURGOS , la COMISIÓN GESTORA DEL SECTOR SUELO URBANIZABLE DEPORTIVO RESIDENCIAL GOLF- SALDAÑA DE BURGOS y D. Marco Antonio contra la Sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, dictó en fecha de 20 de enero de 2006, en su Recurso contencioso administrativo número 531/2003 formulado por Dª. Juliana contra la Orden de fecha 8 de julio de 2003, de la Consejería de Fomento de la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN , por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por la citada Dª. Juliana contra el anterior Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Burgos, adoptado en su sesión de fecha 3 de diciembre de 2002, por el que se aprobó la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Saldaña de Burgos.

2º. Imponer las costas a las partes recurrentes, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.