Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1594/2006 de 22 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil diez.

La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación nº 1594/06 interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE SUKARRIETA, representado por la Procuradora Dª Concepción López García, contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 16 de enero de 2006 (recurso contencioso-administrativo 554/05). Se ha personado como parte recurrida la DIPUTACIÓN FORAL DE VIZCAYA, representada por el Procurador D. Julián del Olmo Pastor.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia con fecha 16 de enero de 2006 (recurso contencioso-administrativo 554/05 ) en cuya parte dispositiva se establece:

" (...) FALLO

Que, desestimando el recurso 554/2005 interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE SUKARRIETA, representado por la Procuradora Doña Idoia Malpartida Larrinaga, contra la Orden Foral 128/2005, de 25 de enero del Departamento Foral de Relaciones Municipales y Urbanismo de la Diputación Foral de Bizkaia por la que se suspendió la ejecutoriedad de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Sukarrieta en el núcleo de Abaroa, de acuerdo con el informe de la Comisión de Ordenación del Territorio del País Vasco, por no ser conforme con la Ley 5/1998, de 6 de marzo, de Medidas Urgentes en materia de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana y con determinaciones del Plan Rector de Uso y Gestión de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai, DEBEMOS:

1º.- Declarar la conformidad a derecho de la Orden Foral recurrida, por lo que en el ámbito del presente recurso la confirmamos.

2º.- Desestimar las pretensiones ejercitadas en la demanda.

3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas".

SEGUNDO.- Según explica la sentencia en su fundamento segundo en el proceso de instancia la parte actora impugnaba la Orden Foral nº 128/2005, de 25 de enero, del Departamento de Relaciones Municipales y Urbanismo de la Diputación Foral de Bizkaia que, entre otros aspectos, en su punto 2º suspende la ejecutoriedad de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Municipio de Sukarrieta, en el núcleo de Abaroa, solicitando en la demanda que se declare nula de pleno derecho o, subsidiariamente, anulándola, exclusivamente en su concreto punto 2º por el que se suspende la ejecutoriedad de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Municipio de Sukarrieta, en el núcleo de Abaroa, ratificándose íntegramente la delimitación y las determinaciones que respecto a dicho núcleo de población se contienen en las referidas Normas Subsidiarias de Planeamiento del Municipio de Sukarrieta, en el núcleo de Abaroa. De forma subsidiaria, el Ayuntamiento demandante pedía que se anulase la Orden Foral exclusivamente en su concreto punto 2º, por el que se suspende la ejecutoriedad de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Municipio de Sukarrieta, en el núcleo de Abaroa, recociendo expresamente la existencia de dicho núcleo de población y declarando la obligación de la Administración demandada a proceder a la delimitación definitiva del mismo.

En relación con el debate suscitado, la sentencia de instancia deja señalados en su fundamento jurídico segundo los siguientes datos y antecedentes:

SEGUNDO.- Antecedentes.

Antes de continuar conviene señalar que la justificación del pronunciamiento discutido, según la Orden Foral recurrida, se encuentra en que se incumple el punto 2.4.1 de la Orden Foral nº 754/2004, relativa a las Normas Subsidiarias de Sukarrieta cuya parte dispositiva se publicó en el BOB nº 98 de 25 de mayo de 2004, que dispuso en su pronunciamiento 1º declarar la ejecutoriedad de las Normas Subsidiarias de planeamiento del municipio de Sukarrieta en el suelo no urbanizable, a excepción de los núcleos de Albarda y Kanala, y que ya precisaba en el apartado 2.4.1, en relación con el suelo no urbanizable, que de acuerdo con el informe de la Comisión de Ordenación del Territorio del País Vasco, en el documento definitivo debería suprimirse la delimitación y ordenación del núcleo de población de Abaroa, por no ser conforme con la Ley 5/98 de 6 de marzo, de Medidas Urgentes en materia de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana y con determinaciones del Plan Rector de Uso y Gestión de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai; se recoge en la Orden Foral, aquí recurrida que el documento presentado mantendría la calificación del núcleo de Abaroa, variando su delimitación, lo que se considera inadmisible, insistiéndose en los aspectos contenidos en el informe elaborado por la Dirección de Ordenación del Territorio del Departamento de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente del Gobierno Vasco, ya en fecha 4 de diciembre de 2003 -cuyo contenido lo encontramos a los folios 294 a 298 del expediente, carpeta ***, informe que efectivamente hace suyos los argumentos expresados por el Patronato de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai en relación con la supresión del núcleo de población de Abaroa-.

Como antecedentes en cuanto a la tramitación la Orden Foral recurrida recoge que fue por Orden Foral 965/1993, de 21 de diciembre por la que se aprobaron definitivamente las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Municipio de Sukarrieta y se suspendió su ejecutoriedad en las áreas de suelo urbano situadas al oeste de la carretera Gernika-Bermeo, en el suelo apto para urbanizar y en el suelo no urbanizable; también se recoge que por Orden Foral 513/98 de 13 de agosto en ejecución de la sentencia nº 246/98 por la que se revocó la anterior Orden Foral 965/93 en la parte en la que se refiere al suelo apto para urbanizar quedando los sectores SI y SII que integran dicho suelo aprobados definitivamente conforme se habrían propuesto tras su aprobación provisional (la sentencia referida hemos de entender que es la 247/1998, de 16 de marzo que dio respuesta al recurso 3.175/94 interpuesta por el Ayuntamiento de Sukarrieta, Orden Foral 513/98 que la vemos recogida a los folios 216 a 218 de la carpeta 1 del expediente).

También se señala en los antecedentes de la resolución recurrida que por Orden Foral 353/2000, de 22 de julio, se procedió a publicar la normativa urbanística de los Sectores I y II de las Normas Subsidiarias de Sukarrieta, así como que por la Orden Foral 754/2004, de 13 de mayo, a la que antes nos referíamos, relativa a las Normas Subsidiarias de Sukarrieta, publicada en el Bob de 25 de mayo de 2004, se procedió a declarar la ejecutoriedad de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Sukarrieta en relación con el suelo no urbanizable a excepción de los núcleos de Abaroa y Kanala, además de suspender su ejecutoriedad en las áreas de suelo urbano situadas al oeste de la carretera de Gernika a Bermeo y en Barrio de Abiña de Busturia, en el núcleo de Kanala y en el núcleo de Abaroa.

Aunque tras ello la demanda concluye en referirse en los antecedentes a la Orden Foral aquí recurrida, 128/2005, de 25 de enero, hemos de precisar que relevante es referirnos, nuevamente, a un eslabón previo, como es la Orden Foral 754/2004 de 13 de mayo, a la que ya nos hemos ido refiriendo y a la que expresamente se refiere la Orden Foral recurrida, y que en lo que interesa vino a declarar la ejecutoriedad de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Sukarrieta respecto al suelo no urbanizable, que como veíamos ya desde el año 1993 venía suspendida la aprobación definitiva, pero a excepción de los núcleos de Abaroa y Kanala; en concreto, en relación con el núcleo de Abaroa, en el apartado 2.4.1 de la parte dispositiva de dicha Orden Foral, lo fue al asumir el informe de la Comisión de Ordenación del Territorio del País Vasco, que es el anteriormente referido, por lo que se impuso suprimir la delimitación y ordenación del núcleo de población de Abaroa al no ser conforme con la Ley 5/98 y con las determinaciones del Plan Rector de Uso y Gestión de la Reserva de la Biosfera de Urdaibaia -aquí hemos de hacer la precisión que al menos se delimitaba un ámbito superficial superior al previsto en el Plan Rector, documento nº 6 de la demanda, plano nº 14, de fecha octubre de 2.004, referido al "núcleo de población de Abaroa", obrante así mismo en el expediente, carpeta 4/4-.

Traemos a colación dicha Orden Foral porque en el fondo la Orden Foral aquí recurrida, 128/05 de 25 de enero, lo que hace es ratificar el pronunciamiento vinculado a suprimir la delimitación y ordenación del núcleo de población de Abaroa en el ámbito del suelo no urbanizable, dado que la Orden Foral recurrida lo que hace es ratificar la Orden Foral 754/2004, y en concreto su pronunciamiento trasladado a la parte dispositiva 2.4.1, sin que ninguna referencia se haya hecho por las partes a ello".

La Sala del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco fundamenta la desestimación del recurso haciendo, en lo que aquí interesa, las siguientes consideraciones:

" (...) TERCERO.- Con los antecedentes expuestos, el Ayuntamiento recurrente va a interesar en la demanda, con carácter preferente, que se declare la nulidad de pleno derecho, o subsidiariamente la anulación del pronunciamiento 2º de la Orden Foral 128/2005, en cuanto suspende la ejecutoriedad de las Normas Subsidiarias de Sukarrieta en el núcleo de Abaroa, pretendiendo que se deben ratificar íntegramente la delimitación y determinaciones que respecto a dicho núcleo de población se contienen en las Normas Subsidiarias en relación con el núcleo de Abaroa, esto es, lo elevado por el Ayuntamiento; con carácter subsidiario, se interesa que se anule exclusivamente dicho pronunciamiento 2º por el que se suspende la ejecutoriedad de las Normas Subsidiarias en el núcleo de Abaroa, y se reconozca expresamente la existencia de dicho núcleo de población para declarar la obligación de la Diputación Foral de proceder a la delimitación definitiva.

CUARTO.- La Diputación Foral de Bizkaia se opone a la demanda con remisión al informe de la Comisión de Ordenación del Territorio del País Vasco de 4 de diciembre de 2003 y el informe del Patronato de la Reserva de la Biosfera de 24 de septiembre de 2003; así mismo se remite los fundamentos que soportaron la aprobación de la Orden Foral impugnada, en cuanto a la necesidad de adaptarse a las previsiones de la Ley 5/98 del Parlamento Vasco y a las determinaciones del Plan Rector de Urdaibai, precisando que el supuesto núcleo rural no se adapta, ni a la Ley 5/98, ni a ninguna disposición anterior.

QUINTO.- La Ley 5/98 del Parlamento Vasco en su art. 1 establece regulación del suelo no urbanizable, y va a distinguir tres categorías, entre ellas el suelo no urbanizable de núcleo rural, precisando que será el suelo al que el Planeamiento otorgue esta calificación, por constituir agrupaciones de 6 o más caseríos entorno a un espacio público que los aglutina y confiere tal carácter; el apartado 3 del art. 1 , en relación con el suelo no urbanizable de núcleo rural, además de otras precisiones, establece en su apartado c) que el planeamiento no podrá originar en cada ámbito de suelo no urbanizable de núcleo rural un incremento de aprovechamiento urbanístico, ni de número de viviendas, superior al doble del existente, así como el número total de las viviendas existentes y previstas no podrá sobrepasar las 30 unidades.

Si vamos al expediente administrativo, como ya se desprende de lo que hemos trasladado, y en concreto a los informes que sirvieron de soporte a la decisión recurrida, si viene a trasladar que el núcleo de Abaroa, si bien figura como tal en el Plan Rector de Uso y Gestión de Urdaibai, se precisa que lo es en relación con un instrumento de planeamiento, el Plan Rector, previo a la fecha de publicación de la Ley 5/98 , donde se define el concepto de núcleo de población al que nos hemos referido; incluso se llega a recoger, en concreto el informe del Director de Biodiversidad obrante a los folios 304 a 306 del expediente, carpeta 1/4, que el Plan Rector estaría pendiente de modificación en ese sentido, con el fin de que sus determinaciones se adapten a la legislación urbanística vigente; se señala que estando a la Ley 5/98, Abaroa no podía ser considerado como núcleo de población, porque, con remisión a informes del Patronato de la Reserva de la Biosfera ya de 24 de septiembre de 2003, sólo existían 3 caseríos y ningún espacio público aglutinador, precisándose que para conseguir el número requerido de caseríos las Normas Subsidiarias se apartaban de la delimitación de Abaroa realizada en un inicio en el Plan Rector, y delimitaban el recorrido de un camino en una longitud de más de un kilómetro, con edificaciones aisladas a lo largo, señalándose que tales edificaciones no serían todas caseríos, sino que se incluían chales de reciente construcción, además de incluir una edificación que se califica como ilegal, que había sido objeto de expediente sancionador, resuelto por orden de 19 de diciembre de 2001 del Consejero de Ordenación del Territorio, Vivienda y Medio Ambiente del Gobierno Vasco, y que había sido ratificada por sentencia de la Sala de 21 de febrero de 2003 , que estaría pendiente de ejecución (-dicha sentencia, es la nº 168/2003 que dio respuesta al recurso contencioso administrativo 543/2001 , interpuesto por Doña Guadalupe -).

En relación con los informes que sirven de soporte a la decisión recurrida tanto del Patronato de la Reserva de la Biosfera, asumido por la Comisión de Ordenación del Territorio, como el informe de la Dirección de Biodiversidad, al que nos hemos referido, también se razona sobre las previsiones de crecimiento, con alusión al art. 95 del Plan Rector de Uso y Gestión y al art. 1.3 c) de la Ley 5/98 tras lo que se concluye que además de que Abaroa no puede considerarse núcleo rural, en su caso las previsiones de crecimiento estarían sobredimensionadas en la redacción de las Normas Subsidiarias.

Todo ello en relación con conclusiones del informe del Patronato de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai de 24 de septiembre de 2003, referido y trasladado de forma amplia por la demanda, que como hemos dicho obra a los folios 288 a 293 de la Carpeta 1 de la continuación del expediente administrativo.

En relación con la amplia exposición que hemos visto se traslada en la demanda, en relación con los debates ya incorporados en el expediente administrativo en relación con la elaboración de las Normas Subsidiarias de Sukarrieta, que arranca, en lo que interesa, ya con la aprobación provisional de 1991, aunque en el año 1993 en lo que al suelo no urbanizable se dispuso por la Diputación Foral, como competente, rechazar la aprobación definitiva, la cuestión central que se plantea en el presente recurso es si, en relación con la Orden Foral aquí recurrida, eran de aplicación las previsiones del art. 1 de la Ley 5/98 , respecto al suelo no urbanizable de núcleo rural.

A ello la Sala ha de contestar que sí, por cuanto que estaba en vigor mucho antes, años antes de la Orden Foral aquí recurrida, incluso como hemos anticipado estaba en vigor cuando recayó la Orden Foral 754/2004 de 13 de mayo, por la que ya se dispuso suprimir la delimitación y ordenación del núcleo de población de Abaroa, por no estar en conformidad con la citada Ley 5/98 , siendo como veíamos el pronunciamiento aquí discutido reiteración de ese pronunciamiento, por cuando que el Ayuntamiento viene a insistir en sus previsiones en relación con el núcleo, remontándose incluso, como se refiere en la demanda de forma reiterada, a lo que ya en 1991 se recogió en la aprobación provisional.

No estamos ante una aplicación retroactiva, en este caso entre normas, NNSS/Ley, y en lo que interesa retroactividad contraria a derecho, que como estamos ante una ley sólo tendría relevancia, en su caso, una retroactividad contraria a precepto constitucional alguno, que no se ha traslado, y ello por cuanto que la ley sin duda tiene como objetivo aplicarse directamente al suelo no urbanizable en la situación existente cuando entra en vigor, y ello con independencia de lo que al respecto se pudiera haber plasmado en el planeamiento urbanístico, que por su rango debía entenderse derogado, de existir, en relación con las previsiones sin duda reglamentarias en contradicción, e incluso legislativas de aplicación, como consecuencia de la derogación tácita, de estar en contradicción con sus previsiones (Art. 2.2 Código Civil ).

No cabe duda de que la ley define todo el suelo urbanizable en tres categorías, el no urbanizable protegido, el no urbanizable común y el no urbanizable de núcleo rural, que es el que aquí nos interesa, y que va a exigir para su determinación que será aquel que el planeamiento califique como tal por constituir agrupaciones de 6 o más caseríos entorno a un espacio público que los aglutina y confiere su carácter.

Aquí hemos de concluir que no se está ante ese supuesto, dado que ha de estarse a los datos que se trasladan en el expediente, en concreto a que no estamos ante un agrupación de 6 o más caseríos; (...)

Todo ello ha de tener como conclusión, con independencia de las referencias que se puedan haber hecho en el trámite de elaboración de las Normas Subsidiarias, e incluso en el Plan Rector de Uso y Gestión, que tras la Ley 5/98 , urbanísticamente no puede existir núcleo rural, suelo no urbanizable de núcleo rural, en contra de sus previsiones, norma con rango de Ley de aplicación directa tras su entrada en vigor, debiéndose analizar el supuesto en el que se aplica, en relación con la situación física existente tras su entrada en vigor, sin que estuviera aprobada la delimitación en el planeamiento, por incidencia varias a las que nos hemos referido, desde que se inició el curso de elaboración de las NNSS, muchos años antes.

Todo lo anterior ha de ponerse en relación con lo que ya al respecto plasmaban las Directrices de Ordenamiento del Territorio, aprobadas por Decreto 28/1997, de 11 de febrero , que enlaza con esas previsiones recogidas posteriormente en la Ley 5/98 .

Las alusiones que se hacen a la demanda, en relación con los actos propios, vinculado a las pautas plasmadas por la Administración, cuando se ha ido refiriendo en distintas actuaciones a núcleo en cuanto a Abaroa, no sirven para soportar la pretensión anulatoria, y en concreto para oponerse a la aplicación del art. 1 de la Ley 5/98 , cuando de forma precisa va a determinar cual es el suelo no urbanizable de núcleo rural, con independencia de que sobre ello ya existieran referencias normativas, tanto de rango legal como reglamentario, e incluso aplicaciones jurisprudenciales, pudiendo traer a colación como relevante la STS de 20 de enero de 1998 (RJ 243 ) que se alude la demanda, cuando razona sobre el concepto jurídico indeterminado "núcleo rural ya conformado"; en ella se razonaba en los siguientes términos: "(...) La expresión "núcleo rural ya conformado" que emplea el artículo 133 de las Normas Urbanísticas Regionales de Suelo Rural, es un concepto jurídico indeterminado para cuya interpretación en el supuesto planteado en este proceso han de tenerse en cuenta dos consideraciones: 1.ª Que la conformación del núcleo rural implica la presencia de un conjunto de edificaciones cuya proximidad y mutua articulación permitan considerarlas como núcleo de población aunque, desde el punto de vista administrativo, no hubiera pronunciamiento alguno reconocedor de su existencia (...)" .

Ello en supuesto de una licencia obtenida por silencio administrativo, donde se consideró que debía modularse el margen de apreciación que generalmente se reconoce a la Administración para verificar las condiciones de aplicabilidad de los supuestos incluídos en los límites más difusos del concepto jurídico indeterminado, admitiendo una interpretación favorable a la concesión de la licencia cuando las circunstancias del caso hayan podido producir en el administrado la razonable conclusión de que su petición no se oponía a las exigencias del planeamiento; se consideró que ello era lo que sucedía en la petición que da lugar al proceso en que el apelado solicitó una licencia para la construcción de una vivienda unifamiliar en una parcela situada en una zona en la que el propio Ayuntamiento apelante había concedido antes licencias para construcciones semejantes y en el que el conjunto de edificaciones circundantes permitían suponer muy fundadamente, como resultaría de la prueba pericial practicada, que se trataba de un núcleo de población ya formado; por ello el TS concluyó que en tales circunstancias el cambio de criterio en la consideración de un grupo de viviendas como núcleo de población y excluyendo el constituido por el que se examinaba no podía oponerse a la adquisición por el allí apelado de un derecho a edificar que sólo la Administración hubiera podido discutirle cumpliendo por su parte la obligación de resolver expresamente la petición que le fue presentada.

Con independencia de la valoraciones y conclusiones que se puedan hacer en relación con la STS, lo cierto que aquí estamos ante un recurso contra una decisión en la fase final de elaboración de unas NNSS, en cuanto se rechaza la aprobación definitiva de la delimitación de Abaroa como núcleo rural por incumplir la Ley 5/1998 del Parlamento Vasco [se dispuso suspender la ejecutoriedad de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Sukarrieta en el núcleo de Abaroa] las precisiones que en ella se hacen en cuanto al suelo no urbanizable de núcleo rural, lo que es en sí mismo singular, y como la Sala ha considerado que la Ley es de aplicación al caso, no queda sino reiterar el rechazo de los argumentos de la demanda; Ley 5/1998 que en este ámbito viene a introducir precisiones y en el fondo a limitar el uso residencial en el suelo no urbanizable.

Con todo ello, ha de concluirse en la desestimación del recurso y confirmación de la Orden Foral recurrida, por cuanto que no puede reconocerse la condición de núcleo rural a Abaroa en este caso, por estar en contradicción con lo que al respecto impone la Ley, con el art. 1 de la Ley 5/98 del Parlamento Vasco .

Ello conduce a desestimar el recurso y confirmar la Orden Foral recurrida y desestimar las pretensiones, principales y subsidiarias, ejercitadas en la demanda...".

TERCERO.- La representación del Ayuntamiento de Sukarrieta preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 21 de marzo de 2006 en el que, después de una extensa exposición de los antecedentes del caso, formula un único motivo de casación, al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, alegando la infracción de las normas contenidas en el artículo 2.3 del Código Civil (irretroactividad de las normas), y, como consecuencia, infracción de lo dispuesto en los artículos 6 y 19 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, y del artículo 24 de la Constitución.

El escrito termina solicitando que por esta Sala se dicte sentencia en la que se case y anule la sentencia recurrida, declarando la nulidad de pleno derecho, o subsidiariamente la anulabilidad, de la Orden Foral 128/2005 , de 25 de enero, del Departamento de Relaciones Municipales y Urbanismo de la Diputación Foral de Vizcaya, que en su punto 2º suspende la ejecutoriedad de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de del municipio de Sukarrieta en el núcleo de Abaroa, declarando nulo de pleno derecho, o, subsidiariamente, anulando, ese punto 2º en cuanto suspende la ejecutoriedad de las Normas Subsidiarias de Sukarrieta, núcleo de Abaroa, ratificando íntegramente la delimitación y las determinaciones que respecto a dicho núcleo de población se contienen en las Normas Subsidiarias, o, de nuevo subsidiariamente, reconociendo expresamente la existencia de dicho núcleo de población y declarando la obligación de la Administración demandada de proceder a la delimitación definitiva del mismo.

CUARTO.- La representación de la Diputación Foral de Vizcaya, personada como parte recurrida, dejó transcurrir el plazo que le había sido conferido sin presentar escrito alguno de oposición al recurso de casación, por lo que dicho trámite se declaró caducado mediante providencia de esta sala de 4 de diciembre de 2007 .

QUINTO.- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 16 de marzo de 2010, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

Fundamentos

PRIMERO.- En las presentes actuaciones se examina el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Sukarrieta (Vizcaya) contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 16 de enero de 2006 (recurso contencioso-administrativo 554/05) en la que se desestima el recurso interpuesto por dicho Ayuntamiento contra la Orden Foral 128/2005, de 25 de enero, del Departamento Foral de Relaciones Municipales y Urbanismo de la Diputación Foral de Bizkaia por la que se suspendió la ejecutoriedad de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Sukarrieta.

En el antecedente segundo hemos dejado expuestas las pretensiones que formulaba en el proceso de instancia el Ayuntamiento demandante -ahora recurrente en casación- así como los datos de los que parte y las razones que ofrece la Sala de instancia para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. También hemos visto, en el antecedente tercero, el enunciado del único motivo de casación aducido por el Ayuntamiento de Sukarrieta. Procede entonces que pasemos ya a examinar ese motivo de casación.

SEGUNDO.- Según vimos en el antecedente tercero, el Ayuntamiento de Sukarrieta aduce en el motivo de casación la infracción de lo establecido en el artículo 2.3 del Código Civil en cuanto a irretroactividad de las normas, así como la infracción de lo dispuesto en los artículos 6 y 19 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, y del artículo 24 de la Constitución.

La primera parte del motivo no puede ser acogida pues la sentencia recurrida ofrece razones suficientes para justificar la conclusión de que, frente a lo alegado por el Ayuntamiento recurrente, no ha habido una aplicación retroactiva de la Ley 5/1998, de 6 de marzo, del Parlamento Vasco , de medidas urgentes en materia de régimen del suelo y ordenación urbana, y, en particular, de las reglas y limitaciones que establece el artículo 1.3 de dicha Ley en relación con el "suelo no urbanizable de núcleo rural".

El planteamiento de la Corporación municipal recurrente consiste en señalar que la existencia del núcleo de población de Abaroa ya estaba reconocida en las Normas Subsidiarias del municipio de Sukarrieta aprobadas definitivamente por Orden Foral 965/93, de 21 de diciembre, así como en el Plan Rector de Uso y Gestión de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai aprobado por Decreto 242/1993, de 3 de agosto, del Consejero de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente del Gobierno Vasco (Boletín Oficial del País Vasco de 7 de diciembre de 2003 ); y que, siendo ello así, el reconocimiento de tal núcleo no puede resultar negado mediante la aplicación retroactiva de lo dispuesto en la Ley 5/1998, de 6 de marzo, del Parlamento Vasco . Sin embargo, ese planeamiento del Ayuntamiento recurrente queda desvirtuado por los datos y explicaciones que se contienen en la sentencia.

Por lo pronto debe notarse que la Orden Foral 965/93, de 21 de diciembre, que aprobó definitivamente las Normas Subsidiarias del municipio de Sukarrieta, imponía la rectificación del instrumento de planeamiento en determinados aspectos referidos tanto al suelo urbano y al apto para urbanizar como en el suelo no urbanizable. Sobre esta última clase de suelo (no urbanizable), y precisamente en relación con los núcleos de I y Abaroa, las rectificaciones que la Orden Foral 965/93 ordenaba consistían en que las Normas Subsidiarias "... deberán contemplar en sus determinaciones un esquema general de infraestructuras, con especial atención al sistema de depuración adoptado ", y que, además, "... se deberá reconsiderar la delimitación de los núcleos de I y de Abaroa, debiendo abarcar ámbitos continuos " (por diversas incidencias y vicisitudes procesales que no es necesario explicar aquí, por ser ajenas al litigio que nos ocupa, esa aprobación definitiva de las Normas Subsidiarias fue luego rectificada por Orden Foral 513/1998, de 13 de agosto, que no afectó, sin embargo, a esas limitaciones y condicionamientos que acabamos de transcribir; y, en fin, la publicación de las normas urbanísticas de las citadas Normas Subsidiarias no se produjo hasta el 4 de diciembre de 2000, en virtud de Orden Foral 353/2000, de 22 de junio).

Por otra parte, en la cartografía del Plan Rector de Uso y Gestión de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai aprobado por Decreto 242/1993, de 3 de agosto , se contempla el núcleo de Abaroa como "núcleo de población sin ordenación ni delimitación definitivas". Esta indefinición del Plan Rector de Uso y Gestión en lo que se refiere al núcleo de Abaroa se explica por la situación en la que se encontraba el planeamiento urbanístico, pues, según ha quedado señalado, la aprobación definitiva de las Normas Subsidiarias de Sukarrieta no se produjo sino por la Orden Foral 965/93, de 21 de diciembre, que, como sabemos, dejó suspendida dicha aprobación definitiva respecto del suelo no urbanizable, entre otras razones, porque debía rectificarse la delimitación del mencionado núcleo de Abaroa (ello sin contar con que, además, el contenido normativo de las Normas Subsidiarias no fue objeto de publicación hasta el año 2000).

Así las cosas, y después de que en el año 2000 fueron finalmente publicadas las Normas Subsidiarias (aun con las restricciones y condicionantes a los que ya nos hemos referido), el Ayuntamiento de Sukarrieta promovió la rectificación de las deficiencias señaladas en la Orden Foral 965/1993, adoptándose acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 4 de agosto de 2003 por el que se aprobaron provisionalmente las Normas Subsidiarias en las que, según el Ayuntamiento, se reconsideraba la delimitación del núcleo de Abaroa para acomodarla a aquellas exigencias señaladas en la Orden Foral 965/1993. Pero para entonces hacía ya varios años que se había promulgado la Ley 5/1998, de 6 de marzo, del Parlamento Vasco , y, en atención a lo establecido en ella, en particular en su artículo 1.3 , el informe del Pleno del Patronato de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai emitió informe con fecha 24 de septiembre de 2003 en el que, si bien se muestra favorable a otros aspectos del instrumento de planeamiento aprobado provisionalmente, propone sin embargo "...la supresión de la delimitación y ordenación del Núcleo de Abaroa, por no ser conforme con el contenido de la Ley 5/1998, de 6 de marzo, del Parlamento Vasco (...) y determinaciones del Plan Rector de Uso y Gestión de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai". Este informe del Patronato de la Reserva fue asumido íntegramente por la Comisión de Ordenación del Territorio del País Vasco, que en su informe de 4 de diciembre de 2003 también propuso la aprobación de las Normas Subsidiarias pero condicionándola a la supresión de la delimitación y ordenación del Núcleo de Abaroa.

Esos informes del Patronato de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai y de la Comisión de Ordenación del Territorio del País Vasco sirven de sustento a la Orden Foral 128/2005, de 25 de enero, que fue objeto de impugnación en el recurso contencioso- administrativo. Pero la sentencia recurrida destaca que dicha Orden Foral no viene sino a reiterar lo acordado en una anterior Orden Foral 754/2004, de 13 de mayo, en la que se había declarado la ejecutoriedad de las Normas Subsidiarias de Sukarrieta en el suelo no urbanizable "a excepción de los núcleos de Abaroa y Kanala".

En efecto, la Orden Foral 128/2005, contra la que se dirigió el recurso contencioso-administrativo, hace expresa referencia en su antecedente 1/ a la anterior Orden Foral 754/2004, de 13 de mayo, señalando que en ésta se había declarado la ejecutoriedad de las Normas Subsidiarias de Sukarrieta en el suelo no urbanizable "a excepción de los núcleos de Abaroa y Kanala". Y más adelante, en el fundamento 4/ de la Orden Foral 128/2005 se destaca que "El documento presentado incumple el punto 2.4.1 de la Orden Foral nº 754/2004, en el que se señala textualmente: "De acuerdo con el informe de la Comisión de Ordenación del Territorio del País Vasco, el documento definitivo deberá suprimir la delimitación y ordenación del núcleo de población de Abaroa, por no ser conforme con la Ley 5/1998, de 6 de marzo (...)". El documento presentado mantiene la calificación del núcleo de Abaroa, variando su delimitación, lo que no resulta admisible...">.

Pese a esas menciones contenidas en la Orden Foral Orden Foral 128/2005, la representación del Ayuntamiento de Sukarrieta no hizo alusión alguna a la Orden Foral 754/2004 en su escrito de demanda; y tampoco en el trámite de conclusiones. Y pese a que la sentencia recurrida señala de forma clara e inequívoca que la Orden Foral 128/2005 no es en realidad sino reiteración de la Orden Foral 754/2004, en el recurso de casación el Ayuntamiento de Sukarrieta vuelve a guardar un significativo silencio sobre dicha Orden Foral 754/2004.

No procede que nos detengamos a examinar aquí -pues la cuestión no ha sido objeto de debate, ni de pronunciamiento por parte de la Sala de instancia- las consecuencias procesales que pudieran derivarse del hecho de que el recurso contencioso- administrativo estuviese dirigido contra un acto que en el concreto apartado que es objeto de controversia no es sino reiteración de un acto anterior que no fue impugnado. Pero, al margen de esta observación, en la que no profundizaremos, lo que debemos destacar es que la Orden Foral 128/2005 -lo mismo que su antecedente inmediato, la Orden Foral 754/2004- fue dictada cuando estaba plenamente vigente la Ley 5/1998, de 6 de marzo, del Parlamento Vasco ; y que, según explica la sentencia recurrida, al tiempo de promulgarse dicha Ley no existía una delimitación válida y eficaz del núcleo de Abaroa en las Normas Subsidiarias del municipio de Sukarrieta de 1993, ni en el Plan Rector de Uso y Gestión de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai aprobado por Decreto 242/1993 .

Por todo ello, debemos compartir la conclusión a que llega la Sala de instancia de que no ha habido aplicación retroactiva de la Ley 5/1998 del Parlamento Vasco, pues la Orden Foral 128/2005 -igual que la precedente Orden Foral 754/2004 - no hace sino atenerse, en ese punto relativo al suelo no urbanizable, a lo dispuesto en una norma con rango legal que llevaba varios años en vigor y que resultaba directamente aplicable.

TERCERO.- Como complemento del alegato de que se ha dado una indebida aplicación retroactiva a la Ley 5/1998, de 6 de marzo, del Parlamento Vasco , el Ayuntamiento recurrente sostiene que se han infringido también los artículos 6 y 19 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, en los que se marcan las pautas para la elaboración de los planes de Ordenación de los Recursos Naturales y los Planes Rectores de Uso y Gestión de dichos parques. Tales preceptos, que son normas estatales básicas (disposición adicional 15ª de la propia Ley 4/1989, de 27 de marzo ), habrían resultado vulnerados, según el Ayuntamiento recurrente, al no haber sido observado el procedimiento de aprobación y modificación que en dichas normas se regula, sin que sea aceptable que mediante una norma autonómica de carácter urbanístico se modifiquen las determinaciones del Plan Rector de Uso y Gestión.

El planteamiento no puede ser acogido pues la Ley 5/1998, de 6 de marzo , de medidas urgentes en materia de régimen del suelo y ordenación urbana, no comporta por sí misma, ni por la mediación de la Orden Foral 128/2005, una modificación del Plan Rector de Uso y Gestión de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai. Ya hemos visto que dicho Plan Rector, aprobado por Decreto 242/1993, de 3 de agosto , no contiene en realidad una delimitación del núcleo de Abaroa, pues lo dejó meramente indicado pero en situación de indefinición; y ello debido, según hemos explicado, a que tampoco en el planeamiento urbanístico existía una determinación válida y eficaz que delimitase dicho núcleo.

Así las cosas, no cabe afirmar que por medio de la Ley 5/1998 , o de un acto dictado en aplicación de dicha norma, se haya producido una modificación del Plan Rector de Uso y Gestión de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai. La Orden Foral 128/2005 es una resolución de contenido netamente urbanístico, dictada en la fase final del procedimiento de elaboración de las Normas Subsidiarias, siendo no sólo normal sino enteramente obligado que dicha Orden Foral sea respetuosa con los preceptos de aquella Ley autonómica 5/1998 , que, como el propio Ayuntamiento recurrente se encarga de recordar, es también una norma urbanística.

CUARTO.- Por las razones expuestas en los apartados anteriores el recurso de casación debe ser desestimado, debiendo imponerse las costas al Ayuntamiento recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, habida cuenta que la Diputación Foral de Vizcaya no presentó escrito de oposición al recurso de casación (véase antecedente cuarto), la condena en costas sólo ha de comprender los gastos de representación procesal de dicha Administración personada como parte recurrida.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.

Fallo

No ha lugar al recurso de casación interpuesto en representación del AYUNTAMIENTO DE SUKARRIETA contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 16 de enero de 2006 (recurso contencioso-administrativo 554/05), con imposición de las costas procesales a la parte recurrente en los términos señalados en el fundamento cuarto.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Calvo Rojas, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Secretario, certifico.