Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1607/2010 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil doce.

La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación nº 1607/2010 interpuesto por PAMIFRÁN, S.L., representada por la Procuradora Dª Silvia Vázquez Senin contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 15 de octubre de 2009 (recurso contencioso-administrativo 4623/2007 ). Se ha personado como parte recurrida la XUNTA DE GALICIA, representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Galicia dictó sentencia con fecha 15 de octubre de 2009 (recurso contencioso-administrativo 4623/2007 ) en la que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por PAMIFRÁN, S.L. contra la resolución del Secretario General de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de la Xunta de Galicia de 3 de septiembre de 2007 que inadmitió, por extemporáneo, el recurso de reposición formulado contra la resolución del Director General de Urbanismo de 7 de octubre de 2005 por la que se declaró que las obras consistentes en la construcción de una edificación dedicada a uso hotelero realizadas por Dª Alejandra , y las obras y usos implantados por PAMIFRÁN, S.L, emplazadas en el lugar de Paredes nº 1, en el término municipal de Vilaboa, sin la preceptiva autorización autonómica y licencia urbanística municipal, son ilegalizables por resultar incompatibles con el ordenamiento urbanístico, se ordena la demolición de las obras y se prohíben definitivamente los usos a los que diesen lugar, para lo que se fija un plazo de dos meses, ordenando el cese inmediato de los usos y actividades de bar- restaurante, pub y complejo hotelero que se viene desempeñando en la edificación ilegal, y, finalmente, se apercibe a los interesados de que en el caso de incumplimiento de la orden de demolición en el plazo concedido y del cese inmediato de la actividad se procederá a su ejecución subsidiaria o a su ejecución forzosa mediante la imposición de multas coercitivas; sin hacer especial condena en costas.

SEGUNDO.- En el proceso de instancia, la parte demandante alegaba como motivos de impugnación la interposición en plazo del recurso de reposición presentado, que fue inadmitido por extemporáneo por la Administración, así como la caducidad de la acción de la Administración para incoar el procedimiento de reposición de la legalidad urbanística. En el fundamento jurídico segundo de su sentencia, la Sala de instancia analizó las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

" (...) SEGUNDO: El mencionado recurso de reposición fue inadmitido por entender la Administración que había sido tardíamente interpuesto el 10 de noviembre de 2005, contra una resolución que consta notificada en fecha 7 de octubre de 2005 según se comprueba en los folios 301 y 316 del expediente administrativo, reconociéndose tal circunstancia por la ahora demandante en cuanto a las notificaciones dirigidas a Dª Alejandra y a D. Ovidio , si bien en este punto es preciso ya significar que la notificación aparentemente también fue dirigida a la ahora recurrente PAMIFRAN, S.L. Precisamente si la aquí parte actora pretende hacer valer una supuesta autonomía a la hora de recurrir, resulta que el presente recurso no podía ser admitido en cuanto que su promovente es distinta persona jurídica respecto de las personas físicas que presentaron el recurso de reposición, no pudiendo reconocerse legitimación activa para impugnar la inadmisión de un recurso de reposición a persona distinta de quien lo promovió. Si por el contrario pudiera entenderse que D. Ovidio actuara por Pamifran, S.L. como parece apuntarse en la notificación que consta al folio 316 expediente, la fecha de tal notificación practicada el 7 de octubre de 2005 revelaría como extemporáneo el recurso de reposición formulado el 10 de noviembre de 2005, siendo de significar que aún con independencia de lo expuesto resulta sorprendente que la parte actora no acompañe prueba documental alguna sobre la fecha de notificación que dice recibida el 10 de octubre de 2005. En todo caso, aunque se entre en el fondo del tema litigios ocurre que la parte actora invoca lo que denuncia como "caducidad" o prescripción referida al transcurso del plazo de cuatro años desde la terminación de las obras en 1996, postura que sin embargo no puede ser acogida ya que es evidente que dicho plazo no habría transcurrido en la fecha de entrada en vigor de la Ley 1/1997, de 24 de marzo, del suelo de Galicia, con la consecuente aplicación del artículo 180 de dicho texto normativo y exclusión de la prescripción en el ámbito del suelo rústico de especial protección, debiéndose tener en cuenta que en el caso examinado no se trata de un procedimiento sancionador sino de un expediente de restauración de la legalidad urbanística, y ello cuando al mismo tiempo cabe recordar que la disposición transitoria décima de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia no afecta al aspecto relativo a la prescripción que no había sido ganada a la entrada en vigor de dicha Ley 1/1997, ausencia de esta última que ya excluye a su vez la prosperabilidad de las alegaciones de la parte actora pretendidamente conectadas a una supuesta situación de fuera de ordenación. En consecuencia, no se aprecia base para la estimación del presente recurso ".

Por las razones expuestas, la sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

TERCERO.- La representación de la entidad PAMIFRAN, S.L. preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 2 de marzo de 2010 en el que formula un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , por vulneración de las normas procesales relativas a la práctica de la prueba, al no constar practicada la prueba propuesta y admitida, lo que causó indefensión al no poder demostrar la recurrente que el recurso de reposición se había interpuesto dentro del plazo legalmente establecido ( artículos 60.4 de la de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y 24 de la Constitución ).

Alega la recurrente que la sentencia confirma el acto recurrido -que declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de reposición- atendiendo a que las únicas notificaciones de la resolución recurrida en reposición que constan fechadas en el expediente son la realizadas el día 7 de octubre de 2005 al letrado D. Marcos Diéguez Ares y a Dª Alejandra , sin tomar en consideración la notificación realizada en la sede de la empresa PAMIFRÁN, S.L. el 10 de octubre de 2005. La recurrente solicitó como prueba que la Administración informase sobre la fecha de notificación con número de salida 27584, que consta en los folios 293 a 300 del expediente, dirigida a la sede de la empresa PAMIFRÁN, S.L., con el objeto de acreditar que dicha notificación se practicó el 10 de octubre de 2005 y que, por tanto, el recurso de reposición se interpuso dentro de plazo. La Administración remitió oficio relativo a otra notificación, con número de registro de salida 27585 (folios 309 a 300 del expediente); por ello se interpuso recurso de súplica frente a la providencia que declaró el pleito concluso para sentencia, habiéndose cumplimentado con ello el requisito exigido por el artículo 88.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . En relación a los restantes razonamientos que se recogen en la sentencia impugnada, la recurrente los califica como obiter dicta y señala que la resolución en su día recurrida era la desestimación por extemporáneo del recurso de reposición interpuesto.

Termina el escrito solicitando que se estime el recurso de casación interpuesto, casando la sentencia recurrida y ordenando reponer las actuaciones al momento de la práctica de la prueba documental propuesta y admitida.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por providencia de 19 de mayo de 2010 se dio traslado a la representación de la parte recurrida para que formalizase por escrito su oposición al recurso de casación.

QUINTO.- La Xunta de Galicia presentó escrito con fecha 1 de septiembre de 2010 en el que solicita la desestimación del recurso de casación y la confirmación de la sentencia recurrida señalando que la mercantil recurrente no presentó recurso de reposición alguno, por lo que carece de legitimación para acceder al proceso, como deja claro la sentencia, constando en el expediente que la resolución recurrida en reposición se notificó el 7 de octubre de 2005 al abogado firmante del recurso en nombre de D. Ovidio (PAMIFRÁN, S.L.), habiéndose formulado el recurso de reposición por éste último y por Dª Alejandra , ambos en su propio nombre y representación, sin hacer constar que lo hiciesen en nombre de entidad mercantil alguna. Y aún en el caso de que se entendiera que existe legitimación, el recurso de reposición se presentó el 10 de noviembre de 2005, días después de finalizar el plazo.

En relación con la notificación dirigida a la sede de la empresa y que PAMIFRÁN, S.L. dice haber recibido el 10 de octubre de 2005, en el expediente consta una resolución dirigida a la empresa que tiene registro de salida pero no tiene justificación de entrega. Ante la solicitud de justificación de entrega de la notificación a la empresa, la Administración contestó que es la que consta recibida por el abogado de la recurrente (folio 318), dándose así cumplimentado lo interesado en escrito de alegaciones presentado con anterioridad, que también figura en la documentación remitida por la Administración, en el que los interesados señalaban como domicilio a efecto de notificaciones el del bufete de abogados que los representa.

SEXTO.- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 8 de mayo de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de casación Nº 1607/2010 lo dirige la representación de la entidad PAMIFRÁN, S.L. contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 15 de octubre de 2009 (recurso 4623/2007 ) que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha entidad mercantil contra la resolución del Secretario General de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de la Xunta de Galicia de 3 de septiembre de 2007 que inadmitió, por extemporáneo, el recurso de reposición formulado contra la resolución del Director General de Urbanismo de 7 de octubre de 2005 en la que se declaró que las obras consistentes en la construcción de una edificación dedicada a uso hotelero realizadas por Dª Alejandra y las obras y usos implantados por Pamifrán, S.L, emplazadas en el lugar de Paredes nº 1, en el término municipal de Vilaboa, sin la preceptiva autorización autonómica y licencia urbanística municipal, son ilegalizables por resultar incompatibles con el ordenamiento urbanístico, ordenando la demolición de las obras y prohibiendo definitivamente los usos a los que diesen lugar, para lo que se fija un plazo de dos meses, ordenando el cese inmediato de los usos y actividades de bar-restaurante, pub y complejo hotelero que se viene desempeñando en la edificación ilegal y, finalmente, apercibiendo a los interesados de que en caso de incumplimiento de la orden de demolición en el plazo concedido y de cese inmediato de la actividad se procederá a su ejecución subsidiaria o a su ejecución forzosa mediante la imposición de multas coercitivas.

En el antecedente segundo hemos dejado señalada la controversia planteada en el proceso de instancia, así como las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Debemos entonces entrar ya a examinar el único motivo de casación planteado.

SEGUNDO.- Como hemos visto, en el motivo del recurso de casación se alega la infracción de los artículos 60.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y 24 de la Constitución , por no constar practicada la prueba propuesta y admitida consistente en que la Administración informase sobre la fecha de notificación de la resolución recurrida en reposición, dirigida a la sede de la empresa PAMIFRÁN, S.L. con número de salida 27584 (folios 293 a 300 del expediente), prueba con la que se pretendía acreditar que dicha notificación fue efectuada el 10 de octubre de 2005 y que, por ello, la interposición del recurso de reposición el 10 de noviembre de 2005 se había producido dentro del plazo legal. Se invoca como vulnerada la jurisprudencia representada por las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1997 , 29 de junio , 22 de octubre de 1998 , 28 de junio de 1999 , 16 de mayo del 2000 , 19 de abril y 19 de junio de 2001 y 29 de abril de 2002 , de cuyos fundamentos la recurrente extrae los requisitos necesarios para la estimación de este motivo de casación.

El motivo de casación no puede ser acogido. Veamos.

Como hemos señalado en repetidas ocasiones, para que pueda prosperar en casación el motivo basado en la vulneración de las normas que rigen los actos y garantías procesales es necesaria la concurrencia de dos exigencias básicas, a saber, que se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia de existir momento procesal oportuno ( artículo 88.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ), y que se haya ocasionado indefensión a la parte que lo invoca ( artículo 88.1.c/ in fine de la misma Ley ). En el caso que examinamos, puede considerarse cumplido el primero de los requisitos, pues la recurrente interpuso recurso de súplica frente a la providencia de 27 de noviembre de 2008 que declaró concluso el período probatorio (folio 101 de las actuaciones de instancia) y fue desestimado por auto de la Sala de instancia 1 de abril de 2009 (folio 105 de las actuaciones de instancia). En cambio, no cabe apreciar que en este caso se haya producido indefensión. Veamos.

La entidad Pamifrán, S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución que acordó inadmisión por extemporáneo del recurso de reposición interpuesto por D. Ovidio y Dª Alejandra contra la resolución que ponía fin al expediente de reposición de la legalidad urbanística incoado a la entidad Pamifrán, S.L, y a Dª Alejandra .

En su escrito de demanda, y en relación con la extemporaneidad del recurso de reposición formulado, la parte actora aducía que, si bien era cierto que existieron dos notificaciones realizadas el día 7 de octubre de 2005 a Dª Alejandra y a D. Ovidio , había una tercera notificación, con número de registro de salida 27584, que consta en los folios 293 a 300 del expediente, realizada en la sede de la empresa PAMIFRÁN, S.L. el día 10 de octubre de 2005 sin que en el expediente administrativo conste la recepción de dicha notificación. Por ello, recibido el proceso a prueba, la recurrente solicitó como prueba documental que se requiera a la Administración a fin de que informe sobre la fecha de la notificación dirigida a la sede de la empresa, pues si se confirmaba que la notificación se había recibido el 10 de octubre de 2005, el recurso de reposición interpuesto el 10 de noviembre de 2005 estaría dentro de plazo.

Admitida la prueba propuesta, en contestación al requerimiento la Xunta de Galicia remitió al Tribunal de instancia la diligencia de comparecencia en el expediente de reposición de la legalidad urbanística del abogado D. Elías Lamelas, en representación de PAMIFRÁN, S.L, así como el escrito presentado por D. Ovidio y Dª Alejandra , en trámite de audiencia, en el que señalan expresamente, como domicilio a efecto de notificaciones la dirección del bufete de abogados de D. Elías Lamelas sito en la calle Ourense número 11-1º de Santiago de Compostela, y la notificación de la resolución recurrida en reposición dirigida a D. Ovidio , con registro de salida 27585, que figura recibida el 7 de octubre de 2005 en la dirección del citado bufete de abogados, constando la recepción por D. Marcos Diéguez, el mismo abogado que suscribe el escrito de demanda presentado ante la Sala de instancia.

La recurrente presentó recurso de súplica en el que manifestó que no se había cumplimentado la prueba propuesta y admitida, pues se había remitido la notificación con registro de salida nº 27585 en lugar de la dirigida al domicilio de la empresa, con registro de salida nº 27584, a la que se refería la prueba propuesta y admitida.

La Sala de instancia desestimó el recurso de súplica mediante auto de 1 de abril de 2009, por considerar suficiente, en lo relativo a notificaciones, el contenido del expediente y la documentación remitida por la Administración en el trámite de prueba.

La sentencia recurrida argumenta que, si bien la notificación aparentemente también fue dirigida a la entidad Pamifrán, S.L., el recurso contencioso-administrativo no podría ser admitido, por falta de legitimación, por cuanto se interpone por una persona distinta a las personas físicas que habían presentado en su día el recurso de reposición; y si pudiera entenderse que D. Ovidio actuaba en representación de Pamifrán, S.L., la fecha de notificación de la resolución sería el 7 de octubre de 2005, por lo que el recurso de reposición presentado el 10 de noviembre de 2005 sería extemporáneo. Además, y en todo caso, la sentencia analiza las cuestiones de fondo planteadas en el escrito de demanda -caducidad del expediente de restauración de la legalidad urbanística - desestimándolas.

De lo anterior se desprende que ninguna indefensión se ha ocasionado a la recurrente, pues la sentencia razona que la resolución recurrida le fue notificada el 7 de octubre de 2005 en el domicilio del bufete de abogados que le representaba y que era el domicilio expresamente designado a efectos de notificaciones. Pero, además, la sentencia explica que aun cuando la Administración hubiera presentado documentación justificativa de la notificación de la resolución en el domicilio social de la empresa, el 10 de noviembre de 2005, la Sala de instancia no habría admitido el recurso contencioso-administrativo, por falta de legitimación de Pamifrán, S.L.; y dicho razonamiento no ha sido cuestionado en casación. Por tanto, la sentencia de instancia tuvo en cuenta la posibilidad de notificación en el domicilio social de la entidad recurrente y señala que aunque dicha notificación hubiera sido efectivamente aportada a las actuaciones no se habría alterado el pronunciamiento del Tribunal de instancia respecto a la inadmisibilidad del recurso de reposición y a la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Además, la sentencia impugnada no limitó su análisis al mero enjuiciamiento de la cuestión relativa a la extemporaneidad del recurso de reposición, sino que abordó el resto de cuestiones de fondo planteadas en la demanda, desestimando en su integridad el recurso contencioso-administrativo interpuesto, y dichas razones, que no pueden ser calificadas como meros obiter dicta , pues formaban parte de la fundamentación jurídica de la demanda, no han sido rebatidas en casación, lo que pone de manifiesto la irrelevancia de la prueba solicitada en la resolución del litigio.

TERCERO.- Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede la imposición de las costas a la parte recurrente según lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Ahora bien, tal y como autoriza el apartado 3 del mismo artículo 139, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por las partes recurridas al oponerse al recurso, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de dos mil euros (2.000 €) por el concepto de honorarios de defensa de la Xunta de Galicia.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,

Fallo

No ha lugar al recurso de casación nº 1607/2010 interpuesto por PAMIFRÁN, S.L. contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 15 de octubre de 2009 (recurso contencioso-administrativo 4623/2007 ), con imposición de las costas del recurso de casación a la parte recurrente en los términos señalados en el fundamento tercero de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Secretario, certifico.